Sentencia Penal Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 47/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO SALA NÚM. 47/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 9/2013.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20120028117
Ponente : Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 279-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
Dª. Laura Martínez Diz .
En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.-
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 9/13, Rollo de Sala nº 47/16
por delito de prevaricación y otros, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados
Ruperto , nacido el NUM000 de 1.957, con DNI nº NUM001 , natural de Granada y vecino de Albolote
(Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Jesús Carlos y de Margarita , sin antecedentes
penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. García de la Serrana y defendido por el Letrado Sr. Mancheño Segarra; Pedro Miguel , nacido el día
NUM003 de 1965, natural de Granada y vecino de Granada, CALLE000 nº NUM004 , hijo de Antonio y
de Rosa , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Martín Ceres y defendido por el Letrado Sr. Ceres Ruiz; Soledad , nacida el día NUM005 de 1975,
con DNI nº NUM006 , natural de Granada y vecina de Santa Fe (Granada), DIRECCION001 nº NUM004 -
NUM007 , hija de Casimiro y de Celestina , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
representada por la Procuradora Sra. García de la Serrana y defendida por el Letrado Sr. Palop Carmona;
Dolores , nacida el día NUM008 de 1975, con DNI nº NUM009 , natural de Valladolid, y vecina de Granada,
C/. DIRECCION002 , NUM010 - NUM007 , hija de Javier y de Natalia , sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Barcelona Sánchez y defendida por
el Letrado Sr. Aguilera González; Purificacion , nacida el dia NUM011 de 1968, con DNI nº NUM012 ,
natural de París (Francia), y vecina de Ogíjares (Granada), con domicilio en CALLE001 nº NUM013 , hija
de Pascual y de Yolanda , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada

por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Carmona Serrano; Rodrigo , nacido
el día NUM014 de 1978, con DNI nº NUM015 , natural de Montefrío (Granada), con domicilio en Granada,
PLAZA000 nº NUM016 - NUM017 , hijo de Pedro Francisco y de Evangelina , sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Aguayo López y defendido por
el Letrado Sr. Mazuecos Morales; Baltasar , nacido el día NUM018 de 1978, con DNI nº NUM019 ,
natural de Atarfe (Granada), con domicilio en Atarfe (Granada), CALLE002 nº NUM016 - NUM020 , hijo de
Domingo y de Micaela , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Sra. Rubia Ascasibar y defendido por el Letrado Sr. Fernández Bustos; Felicisimo , nacido
el día NUM021 de 1979, con DNI nº NUM022 , natural de Granada, con domicilio en Albolote (Granada),
CALLE003 NUM002 , hijo de Ildefonso y de Teodora , sin antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa, representado por la procuradora Sra. Aguayo López y defendido por el Letrado Sr. Funes Donaire,
Leandro , nacido el día NUM023 de 1967, con DNI nº NUM024 , natural de Illora (Granada), con domicilio
en Illora (Granada), CALLE004 nº NUM025 , hijo de Adrian y de Edurne , sin antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, con la misma representación y defensa que el anterior; Armando , nacido
el día NUM026 de 1962, con DNI nº NUM027 , natural de Pedro Ruiz -Santa Fe- (Granada), con domicilio
en Pedro Ruiz -Santa Fe- (Granada), CALLE005 , hijo de Elias y de Yolanda , sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Morales y defendido
por la Letrada Sra. Calvo Santiago; Verónica , nacida el día NUM028 de 1971, con DNI nº NUM029 ,
natural de Moriles (Córdoba), con domicilio en Armilla (Granada), CALLE006 nº NUM030 , hija de Pedro
Francisco y de Delfina , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por
la Procuradora Sra. García de la Serrana y defendida por el Letrado Sr. Mancheño Segarra y Rafael , nacido
el día NUM031 de 1967, con DNI nº NUM032 , natural de Huétor Tájar (Granada), con domicilio en Armilla
(Granada), CALLE006 nº NUM030 , hijo de Palmira y de Marco Antonio , sin antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, con la misma representación y defensa que la anterior, y como acusación
particular la EXCMA. DIPUTACIÓN DE GRANADA representada y defendida por el Letrado Sr. Valenzuela
Cano y Granada Desarrollo Innova SA representada por el Procurador Sr. Alameda Gallardo y defendida por
el Letrado Sr. Torregrosa Garvín, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales
León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO .- El día 15 de abril de 2011 se publicó por la Diputación Provincial de Granada, en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada la convocatoria de celebración de una Feria de Cooperación Empresarial, en adelante, MERCAMED, a desarrollar en la localidad de Tetuán (Marruecos) dentro de un programa de cooperación cofinanciado con la Unión Europea. Inicialmente, estaba previsto la celebración entre los días 5 a 7 de mayo pero, por diversos motivos, se retrasó hasta los días 26 a 28 de mayo de 2011.

La convocatoria y organización de la Feria se hacía por la delegación de promoción económica y de empleo siendo, en esos momentos, diputado del Área y Vicepresidente Segundo de la Excma. Diputación de Granada, Ruperto , mayor de edad, sin antecedentes penales.

En fechas anteriores, sabiendo ya la inminente celebración de la misma, se remitieron por Dolores , contratada como asesora en el área de Promoción y Creación de Empresas, correos a distintas empresas del sector para contratar la infraestructura necesaria para llevar a cabo la misma.-

SEGUNDO.- Con la finalidad de evitar los controles previstos en la Ley 30/07 vigente en el momento de los hechos, al exceder el importe total de 50.000 euros, se fraccionó en contratos menores de la siguiente forma: 1) con Crew Producciones SL, cuyo legal representante es Rodrigo , se contrató el alquiler de carpas y stand por importe de 19.000 euros. Con fecha 24 de mayo, Lourdes , técnica al Servicio de Empresa CIE Diputación informó que éste era el proyecto más conveniente de los presentados. El día 1 de junio Crew Producciones presentó la factura nº 72 por el citado importe que fue informada favorablemente por Vicente , Jefe de Sección Administrativa de la Delegación de Promoción Económica y Empleo de la Diputación con fecha 15 de junio y con la misma fecha se dictó resolución por el Vicepresidente Segundo de la Diputación, Ruperto autorizando el pago de la factura.

Con fecha 18 de mayo, Rodrigo había firmado contrato privado con Murciana de Carpas SL, cuyo legal representante es Armando para que éste realice el trabajo.

2) con Divercudis.com, empresa no inscrita pero que actuaba en el tráfico jurídico a través de Felicisimo , se contrató el montaje y desmontaje de moqueta y tarima interior por importe de 11.690 euros. Al igual que en el caso anterior, Purificacion informó, con fecha 3 de junio, que la oferta más conveniente era ésta. El día 1 de junio, Divercudis presentó factura por tal importe a la Diputación sin que conste en el expediente más información relativa al pago de la factura.

Felicisimo había cedido, previamente, su contrato a Armando .

3) con GM Ocio, cuyo legal representante es Baltasar , se contrató el transporte de material y equipamiento por importe de 16.929,99 euros. Con fecha 24 de mayo, Purificacion informó, como en los casos anteriores, que era la oferta más conveniente; con fecha 1 de junio de 2011 presentó factura por el importe señalado que fue informada favorablemente con fecha 28 de junio tanto por Vicente como por Ruperto , procediéndose a su abono.

Previamente, Baltasar había cedido su contrato a Armando .

4) con Hiba 2006 SL, cuyo legal representante era Leandro , se contrató el montaje y desmontaje de la carpa y stand por importe de 14.153 euros. Con fecha 1 de julio de 2011 se emitió informe considerando ésta la oferta más conveniente por Pedro Miguel en su calidad de Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación Local, presentándose la factura correspondiente con fecha 30 de junio.

También, en este caso, le había cedido previamente el contrato a Armando .

De esta forma, Armando , que no podía contratar con la Administración al tener deudas con la Seguridad Social y otros Organismos Públicos, quedó como único responsable de toda la organización de la feria MERCAMED. Al llegar el material para la instalación a la frontera de Tánger surgieron problemas para la entrada del mismo en Marruecos por lo que Armando se puso en contacto con Ruperto , responsable último de la Feria; tras varias conversaciones, se concluyó que la única solución era encargar la instalación a una empresa marroquí, en concreto a Juridicus Maroc.



TERCERO.- El día 24 de mayo de 2011, Ruperto se puso en contacto con Soledad , auxiliar administrativa contratada como personal laboral por la Diputación que se encontraba en la localidad de Chefchaouen participando en otro proyecto ajeno a MERCAMED, y le ordenó que se desplazase a Tetuán para firmar un documento por delegación suya. Soledad hizo tal desplazamiento suscribiendo un documento denominado 'contrat de prestation de services salon 'mercamed'', redactado en francés y cuya traducción al idioma español no consta en las actuaciones.

Paralelamente a la firma de tal documento, Ruperto , que también ostentaba el cargo de Consejero Delegado de la sociedad Granada Desarrollo Innova SS, ordenó el pago de 30.000 euros a favor de Juridicus Maroc lo que se llevó a efecto mediante transferencia bancaria con fecha 26 de mayo de 2011 de los fondos de la referida sociedad. Con esa misma fecha, Juridicus Maroc emitió factura en la que se hacía constar que se habían pagado 30.000 euros por el concepto '1 chapiteaux de 40 m largueur x 50 m cuyo importe total era 71.970 euros más IVA (total 86.264 euros), haciendo constar, en español, 'el resto 56.363 euros'.

Granada Desarrollo Innova SA es una sociedad privada de carácter mercantil con capital suscrito íntegramente por la Excma. Diputación de Granada.

En fechas anteriores, (26 de abril de 2011) Pedro Miguel , en su calidad de Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación Local, había aceptado un presupuesto por importe de 223.000 dirhams en concepto de seguridad, WC portátiles, azafatas, instalación eléctrica y seguros.



CUARTO .- Verónica , que se encontraba dada de alta como trabajadora autónoma, presentó una factura a la Diputación con fecha 31 de mayo de 2011 por importe de 16.550 euros correspondientes al diseño, planificación y seguimiento de la Asociación Mercamed, contratación de 7 facilitadores comerciales para las jornadas, compensación desplazamientos de periodistas y obreros de apoyo a servicios exteriores de la carpa.

Con esa misma fecha fue informada favorablemente por Pedro Miguel y con fecha 30 de junio se autorizó el pago tanto por Vicente como por Ruperto .

Verónica , por problemas familiares, no pudo viajar a Tetuán en las fechas de celebración de feria siendo su esposo, Rafael que acudía a la feria con un stand, quién desarrolló los trabajos precisos. Para ello contó con la colaboración de Jesús Luis con quién habían hecho un acuerdo de colaboración actuando en el tráfico jurídico con la denominación Oikosfera y Oikosfera Consulting. En la factura presentada por Verónica se incluyó la parte correspondiente a los trabajos desarrollados por Jesús Luis .-

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de: 1) Un delito continuado de prevaricación administrativa perpetrado por funcionario público y referido en el artículo 404 en concurso ideal con un delito de tráfico de influencias por parte de funcionario público del artículo 428 y 74 a penar por el más grave que es éste último.

2) Un delito continuado de tráfico de influencias perpetrado por particulares referido en el artículo 429 y 74 con aplicación del inciso final del mismo.

3) Un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto en el artículo 432.1 y 74.

4) Un delito continuado de falsificación de documento mercantil cometido por particulares referido al artículo 390.1 en relación a sus números 2º y 3º y 74 del CP .

Del delito 1) son responsables, en concepto de autores Ruperto , Pedro Miguel , Purificacion , Soledad y Dolores ; del delito 2) son responsables, en el mismo concepto. Armando , Rodrigo , Baltasar , Felicisimo , Leandro , Verónica y Rafael ; del delito 3) son responsables Ruperto , Pedro Miguel , Purificacion , Soledad , Dolores , Armando , Rodrigo , Baltasar , Felicisimo , Leandro , Verónica y Rafael y del delito 4) son responsables Armando , Rodrigo , Baltasar , Felicisimo , Leandro , Verónica , Rafael , Ruperto , Pedro Miguel , Purificacion , Soledad y Dolores .

Y solicita la imposición de las siguientes penas: por el delito 1) un año y once meses de prisión, multa de 250.000 euros con arresto sustitutorio caso de impago de 45 días y nueve años de inhabilitación especial para el ejercicio o desempeño de cualesquiera cargos o funciones públicas; por el delito 2) un año y once meses de prisión a cada uno y, además, a Armando una multa de 150.000 euros y la prohibición de contratar con las administraciones públicas, ya sea personalmente o a través de Policarpas, Carpas Maroto y Murciana de Carpas y cualesquiera que vinieran en sucederles empresarialmente incluyendo la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y disfrutar de beneficios o incentivos fiscales y de seguridad Social por tiempo de 9 años; y las mismas inhabilitaciones y por igual tiempo respecto de las mercantiles Crew Producciones SL, GM Ocio C.B., Hiba 2006 SL, Oikosfera, Oikosfera Consulting y Divercudis.com.; por el delito 3) la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación absoluta y, en su caso, por tiempo de 8 años y por el delito 4) la pena de dos años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota de 6 euros. Asimismo Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como pena accesoria y el abono de las costas causadas por partes iguales.-

TERCERO .- La acusación particular que representa a la Excma. Diputación de Granada, en igual trámite, formuló peticiones idénticas a las del Ministerio Fiscal.-

CUARTO .- La representación de Granada Desarrollo Innova SA retiró la acusación formulada.-

QUINTO .- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución .-

SEXTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen del asunto.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del CP .

En relación con el mismo, la reciente sentencia del TS de 23 de marzo de 2017 señala como elementos los siguientes: será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no todo prescindir de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).

Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

Por su parte, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2015 establece, que: «el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva».

En el supuesto objeto del presente procedimiento se imputa a los acusados que, con la finalidad de evitar los controles y los trámites previsto en la Ley 30/2007 (vigente en el momento de loe hechos), se fraccionó, sin expediente alguno, en contratos menores lo referido a la celebración de la Feria Mercamed.

En efecto el artículo 74.2 de la citada Ley señalaba que 'no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.' Y el 122, al regular el procedimiento de adjudicación señala que celebre la Administración se regirán por lo dispuesto en en ese capitulo y que el procedimiento ordinario será el abierto o restringido allí regulado pero en el nº 3 añade que los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 95. Y se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Es cierto que el citado artículo 74 en su número 3 añade cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

Sostienen las defensas que los distintos contratos firmados son susceptibles de ejecución independiente y no infringen el citado precepto citando en su apoyo informes de la Junta de Contratación Administrativa que señala que la finalidad del mismo no es 'agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Por ello, no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.' (informe de la Junta de contratación administrativa 69/2009).

Ello es cierto y en el propio informe que la defensa del Sr. Ruperto pretendió aportar como prueba se cita tal doctrina pero se llega a una conclusión distinta a la pretendida; en efecto, en la consulta elevada a la Junta se planteaba la posibilidad de fraccionar en contratos menores lo relativo a la prestación de determinados servicios relacionados con la celebración de la Cabalgata de Reyes y concluye que es posible tal fraccionamiento porque el objeto del contrato no es la celebración de la cabalgata sino distintos servicios destinados a esa finalidad. Y añade que si el objeto del contrato fuese la organización de la cabalgata, no sería posible el fraccionamiento en contratos menores.

En este caso, en el BOP de 15 de abril de 2011, que publica la convocatoria de la Feria Mercamed, se hable de un evento convocado y organizado por la Diputación Provincial de Granada; es cierto que la convocatoria viene referida a los participantes, no a la organización misma de la feria. Pero resulta claro que se organiza una feria convocada por la Diputación.

Y los contratos fraccionados viene referidos a 1) transporte de material y equipamiento (suscrito con GM Ocio), 2) montaje y desmontaje de la carpa y stand (suscrito con Hiba 2006 SL), 3) alquiler de carpas y stand (suscrito con Crew Producciones) y 4) montaje y desmontaje de moqueta y tarima interior (suscrito con Divercudis.com). Esta Sala entiende que, en este caso, no puede hablarse de distintos servicios dirigidos a una finalidad (como viene a sostener la defensa) sino de un objeto único contractual indebidamente fraccionado pues no puede hablarse de que tenga sustantividad propia y puedan se ejecutados de forma independiente, por ejemplo, el alquiler de una carpa y su montaje y desmontaje.-

SEGUNDO .- Ha quedado también acreditado que todos los contratantes citados (GM Ocio, Hiba 2006 SL, Crew Producciones y Divercudis.com) no realizaron los servicios contratados sino que subcontrataron o cedieron su contrato a empresas vinculadas a Armando el cual no podía contratar directamente con la Diputación al tener deudas con la Administración. Ello es reconocido por todos ellos que unas veces hablan de cesión y otras de subcontratación.

Pero ni una ni otra se ajustan a las previsiones de la Ley 30/07 que en el artículo 209 establece los requisitos para la cesión de un contrato a tercero, entre ellos, que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública. Y el artículo 210 los referidos a la subcontratación entre los cuales se señala el deber de comunicar comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los subcontratos. En todo caso, ninguna de las empresas señaladas realizó prestación alguna para la Diputación de Granada pese a lo cual presentaron sus correspondientes facturas para cobrar el importe de lo contratado (folios 2493, 2505, 2518 y 2542), facturas a las que se les dio el visto bueno por los técnicos de la Diputación y por Vicepresidente de la Diputación pese a conocer que no habían realizado trabajo alguno puesto que él fue la persona que autorizó la firma del contrato con Juridicus Maroc el día 24 de mayo ante los problemas surgidos en la Frontera de Tánger con el material enviado por Armando (que, en ese momento, era el único responsable de todo el material).

Mención aparte merece el referido contrato suscrito entre la empresa Juridicus Maroc SARL y la Diputación de Granada obrante a los folios 2615, 2516 y 2517 de fecha 24 de mayo de 2011 y la primera, e importante, observación que debe hacerse es que el contrato está redactado en francés y no sido traducido infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 144 de la LEC (de aplicación supletoria) que exige que a todo documento que se aporte en idioma que no sea castellano se acompañará la correspondiente traducción.

Durante los casi cinco años de Instrucción de la causa ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones particulares han instado la traducción del mismo ni el Juez de instrucción la ha acorado de oficio, y ello sería preciso para conocer el alcance exacto del contrato y su naturaleza.

Ello no obstante, no puede prescindirse de lo reconocido por los propios acusados y lo que se deriva de otros documentos aportados. Así, el Sr. Ruperto reconoció haber autorizado la firma de un contrato con Juridicus Maroc toda vez que fue avisado por Armando de que en la frontera de Tánger le habían puesto problemas para pasar el material preciso para montar los stands, que la feria era de inminente celebración, que la única empresa que podía prestar los servicios precisos era la citada y que, para evitar un grave perjuicio a la Diputación y a los empresarios que se habían trasladado, autorizó la firma para lo cual ordenó a una funcionaria de la Diputación que se encontraba en la zona, Soledad (ajena por completo a la feria MERCAMED) que acudiese a firmar el contrato por delegación suya.

A falta, como se ha dicho de conocer el contenido exacto del contrato, sostienen los acusados que era una mera garantía de que las empresas españolas adjudicatarias de los distintos servicios, pagasen el importe a Juridicus Maroc porque no se fiaban de que pagasen pero ello no aparece documentado en forma alguna en las actuaciones.

Existe cierta confusión en la facturas presentadas por Juridicus Maroc pues examinado el expediente de la citada empresa obrante al tomo VI, (folios 2563 y siguientes), se puede comprobar que, por un lado, se concertó con la misma la prestación de los servicios de seguridad, WC portátiles, azafatas, instalación eléctrica y seguros (folio 2576), presupuesto que fue aceptado por Pedro Miguel en su condición de Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación local de la Diputación con fecha 26 de abril y no como administrador de Granada Desarrollo Innova como sostienen las acusaciones; para el pago de estos servicios se emiten hasta cuatro facturas con numeración duplicada pues hay dos con número 27/2011 (folios 2570 y 2574) y dos con número 28/2011 (folios 2571 y 2578) por distintos importes cada una pero en cuyo pago o tramitación no consta que haya intervenido Dolores como sostienen las acusaciones. Tampoco se ha acreditado que equivalencia en euros tendría tal obligación para conocer si tiene la consideración de contrato menor o no según la Ley 30/07.

En relación con estas facturas, solo se imputa en los escritos de acusación que intervino Dolores , careciendo de legitimación para ello pero, como ya se ha dicho, Dolores no intervino. Ningún otro reproche de ilegalidad se hace en relación con esta adjudicación.

Por lo que interesa al documento firmado con fecha 24 de mayo, pese a no conocer el idioma francés, los números son iguales en ambos idiomas y en el mismo aparece la expresión 86.364 euros (folio 2616) y más abajo se alude a 30.000 euros y 56.364 euros. Y al folio 2582 consta una factura cuya numeración ha sido borrada (curiosamente redactada una parte en francés y otra en español) en la cual se hace constar (en la parte redactada en español) que se se han pagado 30.000 euros con fecha 26 de mayo mediante transferencia bancaria y el 'resto' se afirma son 56.364 euros lo que es plenamente concordante con el contenido del documento de 24 de mayo. No es discutido el pago de los 30.000 euros pues tanto Ruperto como Pedro Miguel reconocen que se hizo tal pago a través de la sociedad Granada Desarrollo Innova SA, pero del contenido de la factura citada lo que se infiere es que la Diputación aún adeuda la cantidad de 56.364 euros no que garantiza su pago, como sostienen los acusados en el juicio oral.

Pero es que, aún sin la correspondiente traducción, si se examina la factura abonada por Granada Desarrollo Innova (folio 307, tomo I) se puede comprobar como los conceptos incluidos son parte de los incluidos en la factura del folio 2582; así, no hay duda que 1540 metros cuadrados de 'moquette des allées chapiteaux' son el alfombrado de pasillos y '1 manitou montage + démontage' es 1 manitou montaje y desmontaje. Es decir, la factura es el pago parcial de las obligaciones contraídas por la Diputación en el documento de 24 de mayo.

Ello vendría corroborado, además, por la factura obrante al folio 2583 (con número 31/2011) emitida por Juridicus Maroc el día 4 de julio por importe de 15.000 euros (que no consta haya sido abonada) en concepto de alquiler de mobiliario para los 960 metros cuadrados de exposición, distintos a los servicios que habían sido aceptados por Pedro Miguel con fecha 26 de abril.

Por todo ello, esta Sala entiende que, difícilmente puede hablarse de que lo suscrito por la Diputación fue una mera garantía para el pago de terceros, terceros que no aparecen en ningún momento citados en el documento y que, por tanto, el contrato fue suscrito por persona que no tenía capacidad para ello y conforme a los tramites previstos en la Ley 30/07 pues su importe excedía de los 50.000 euros.-

TERCERO .- Se acusa, asimismo, de la comisión de dos delitos de tráfico de influencias previstos en los artículos 428 (referido a particulares) y 429 (referido a funcionario público). En la sentencia del Tribunal Supremo 277/2015, de 3 de junio , se establece que el delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 428 es un delito doloso que requiere de influencia concreta en un funcionario público o autoridad determinada, prevaliéndose de una situación de superioridad con el fin de conseguir un beneficio económico para sí o un tercero. El sujeto activo ha de ejercer un influjo causalmente relevante, esto es, apto para que consiga doblegar la voluntad de otro ( STS 280/2004, de 7-4 ). La STS 1312/2004 perfila el núcleo de esta tipicidad: 'el tipo objetivo consiste en influir... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar en el ejercicio del cargo una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis previo a la decisión'.

La STS 480/2004, de 7 de abril , explica que la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento enseña que no basta la mera sugerencia. La conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una posición de ascendencia. El influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo. Se equipara la influencia a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. Por lo general, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004 ).

Por su parte el tipo del art. 429 C.P castiga la actuación del particular que presiona o condiciona la conducta del funcionario o autoridad (presión moral), que prevaliéndose de una relación personal con ese funcionario u otro, a través del cual se llega al que debe dictar la resolución (influencia en cadena), se pretende obtener una decisión que pudiera generar para sí o para un tercero, directa o indirectamente, un beneficio económico. La influencia se ha de producir prevaliéndose el sujeto de una relación personal (normalmente amistad o parentesco) y equivale a 'sugestión', 'inclinación', 'invitación' o 'instigación' que una persona lleva a cabo a través de otra. A diferencia del cohecho no es necesario que se ofrezca dádiva o promesa alguna.

Tampoco se precisa que la influencia sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que por sí o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario, se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero.

Ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular y mucho menos en los informes finales, se especifica en que consistió la influencia ejercida ni como se ejerció sin sobre quién por lo que, difícilmente esta Sala puede alcanzar a conocer que hechos integrarían tales delitos por lo que debe absolverse de los mismos.-

CUARTO .- En cuanto al delito de malversación de caudales continuado previsto en los artículos 432.1 y 74 del CP que, asimismo, se imputa señalar que el referido artículo, en la versión vigente en el momento de los hechos, castigaba a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

La STS de 27 de noviembre de 2014 afirma que la malversación es un delito contra la administración pública, sin embargo se trata de un tipo de configuración dual, al que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido naturaleza pluriofensiva, residenciada, de un lado, en la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otro en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o las distintas administraciones (entre otras STS 687/99 de 10 de mayo ).

Por su parte, la STS 360/2014, de 21 de abril , con citación de otras muchas, afirma que el verbo sustraer, empleado en el artículo 432 del Código Penal , ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro; siendo por tanto equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios. Se trata en definitiva, de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro, los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga. El segundo extremo a resaltar sería que este ánimo de lucro que hemos mencionado - STS 653/2013, de 15 de julio , también con citaciones de otras muchas de esta Sala- se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio.

No se exige pues el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existiría aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Después de todo lo expuesto y de la lectura de los hechos que se han declarado probados, no se aprecia, en momento alguno, que los acusados por este delito (que son todos los imputados, incluidos los particulares que no son funcionarios ni autoridad) se hayan apropiado de dinero alguno puesto que las conductas integrantes de la prevaricación iban dirigidas a la celebración del evento reseñado y todos los importes que se abonaron con dinero público se corresponden con servicios realizados si bien por personas diferentes a aquellas que giraron las facturas o en cumplimiento de contratos suscritos de forma anómala.-

QUINTO .- El último de los delitos imputados es el de falsedad en documento mercantil continuado cometido por particulares previsto y penado en los artículos 390.1 en relación con los números 2 y 3 y 74 del CP del cual se acusa también a todos los acusados, tanto funcionarios como particulares y ello con escaso rigor jurídico pues el artículo 390 castigas las falsedades cometidas por funcionario público mientras las cometidas por los particulares se castigan en el artículo 392 el cual no aparece citado en los escritos de acusación.

El número 2 del artículo 390.1 del CP castiga la modalidad de falsedad simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Y el número 3, suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

No cabe dudar de la naturaleza mercantil de las facturas puesto que es reiterada la jurisprudencia al afirmar que son documentos mercantiles, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósitos y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes.

Y tampoco puede ponerse en duda que las facturas presentadas al cobro por Rodrigo , Baltasar , Felicisimo y Leandro no se corresponden con la realidad puesto que se facturan servicios que no fueron prestados por ellos sino por terceras personas, en este caso, por Juridicus Maroc. Y también ha quedado acreditado que pese a conocer la Diputación de Granada que no habían prestado tales servicios, fueron abonadas previo el visto bueno de los técnicos y políticos que debían darlo.

Ahora bien, el importe de tales facturas sí acabó siendo abonado a las personas que realmente prestaron el servicio pues asó lo han declarado los imputados y Juridicus Maroc desistió de toda reclamación a la Diputación.

Descartada la comisión del delito de falsedad por parte de los funcionarios públicos acusados puesto que no ha quedado acreditado que realizasen conducta alguna relacionada con la confección de las facturas ni con la introducción en el tráfico mercantil de la mencionadas facturas (en todo caso, su conducta integraría el delito de prevaricación), queda por examinar si puede imputarse tal delito a los particulares que presentaron las facturas a sabiendas de que habían subcontratado o cedido su contrato a un tercero. Nos encontraríamos con facturas que son falsas en parte puesto que se corresponden con la realidad en cuanto al trabajo realizado y el importe del mismo pero son falsas (o no se corresponden con la realidad) en cuanto a la persona que prestó el servicio y, por tanto, es la deudora.

La STS de 19 de mayo de 2105 ha señalado que 'la completa creación ex novo de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2° del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular ( STS 18 de marzo de 2014 ).' La sentencia del mismo Tribunal de 18 marzo 2014 afirma que 'el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos. De esta forma, en general, las afirmaciones mendaces realizadas por particulares, documentadas en cualquiera de aquellas clases de documentos, resultaban impunes, al no reconocerse una obligación de veracidad, sin perjuicio de que las conductas adosadas a esas mendacidades encontraran sanción penal en otros preceptos del Código.' Y añade 'la anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial. Se debatía si se trataba exactamente de un supuesto de falta a la verdad al narrar los hechos o si se trataba de un caso de simulación de documento induciendo a error sobre su autenticidad.

Sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el num. 4 del artículo 390.1. La jurisprudencia posterior no ha sido del todo unánime en la resolución de esta cuestión, pero muy mayoritariamente ha admitido que la creación de un documento en el que se hace figurar como real un negocio absolutamente inexistente constituye simulación punible, aun cuando sea efectivamente suscrito por las personas que aparecen como firmantes del mismo, distinguiendo esta conducta de aquella otra consistente en introducir en un documento que responde a una realidad jurídica datos inexactos que alteran su significado.' En definitiva, la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

Y este sería el caso en el supuesto que nos ocupa pues, como se ha dicho, la factura no se confecciona ex novo para acreditar una operación inexistente sino que figura como deudor del importe la persona o sociedad que realmente no lo es puesto que había cedido sus derechos a un tercero, por lo que su conducta sería impune.

Distinto es el caso de Verónica y su esposo Rafael pues la factura presentada se corresponde con los trabajos realizados; es cierto que se realizaron en colaboración con Jesús Luis (el cual no se ha acreditado que tenga relación alguna con Juridicus Maroc en contra de lo sostenido por las acusaciones en sus informes), a través de una colaboración de empresas que actuaba con el nombre comercial de Oikosfera y Oikosfera Consulting, empresas no registradas por lo que la factura se giró por Verónica que estaba dada de alta como autónoma. Y en esa factura, se incluían los servicios prestados por Jesús Luis que llegó a reclamar el pago a la Diputación pero después anuló la factura al comprobar que Verónica había incluido sus honorarios (folio 2588). Por ello, ninguna falsedad se advierte en la conducta de ambos.-

SEXTO .- Del delito continuado de prevaricación es responsable en concepto de autor Ruperto dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Ruperto ostentaba el cargo de Vicepresidente Segundo de la Diputación de Granada y Diputado Delegado de Promoción de Economía y Empleo del mismo organismo; en tal calidad era responsable último de las decisiones relativas al desarrollo de la Feria Mercamed como se acredita desde el contenido del Edicto publicado en el BOP de 15 de abril de 2011 donde consta que tanto la convocatoria como la organización la hace la Delegación de Promoción Económica y Empleo de la Diputación de Granada. Es cierto que su intervención no se concreta (o se desconoce cual fue materialmente) durante la fase de adjudicación fraccionada de los distintos contratos a Crew Producciones, Divercudis.com, GM Ocio o Hiba 2006 SL, pero sí queda claro que era el responsable último de tales adjudicaciones.

Y resulta nítida su participación en la decisión de firmar el contrato con Juridicus Maroc pues así lo ha reconocido en todo momento para cuya firma, como se ha expuesto en el fundamento primero, no tenía capacidad ni se siguieron los trámites previstos legalmente. Sostiene que la única intención era posibilitar la celebración de la feria y ello evitó graves perjuicios a la Diputación, entre ellos, la pérdida de las subvenciones de la Unión Europea.

Pero amén de que la convocatoria ya incluía una clausula según la cual 'La Diputación de Granada y por extensión, las instituciones o corporaciones cofinanciadoras, patrocinadoras o colaboradoras se reservan el derecho de suspender o anular la actividad programada, incluso ya iniciada, cuando hubiere circunstancias excepcionales que así lo aconsejen. Si por causa de estas situaciones de carácter excepcional se produjera la anulación o suspensión de la actividad, nuestra corporación no incurrirá en ningún tipo de responsabilidad más allá del reintegro de cantidades percibidas una vez compensadas y deducidas de los gastos generados' (véase BOP de 15 de abril de 2011), los testigos declararon que las subvenciones de la UE no se habían recibido (por tanto, no habría que devolverlas) puesto que se daban a posteriori de celebración del evento y que era posible solicitar una prorroga.

Pero, en todo caso, la finalidad de evitar tal perjuicio no excluiría el delito pues el TS ha declarado en sentencia de 30 de abril de 2015 'es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con las placas a las víctimas de la guerra civil y de la represión posterior. Pero precisamente por ello, esta finalidad no puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos públicos, a través de un procedimiento fraudulento que prescinda deliberadamente de los cauces legales...'.

De la comisión de tal delito se acusa también a Pedro Miguel , Purificacion , Soledad y a Dolores ; en el acto del juicio oral, pero en momento procesal que no era el oportuno pues se hizo después de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, la representación de la Diputación Provincial retiró la acusación respecto a Soledad , Purificacion y Dolores , acusación que sí ha sido mantenida por el Ministerio Fiscal.

Soledad era, en el momento de los hechos, personal laboral contratada por la Diputación y adscrita a los proyectos Poctefex pero no tenía relación con la gestión u organización de la feria Mercamed; se le imputa que firmó el contrato suscrito con Juridicus Maroc en representación de la Diputación. Sin embargo, tal firma la hizo por orden directa del Vicepresidente de la Diputación pues era la única persona que se encontraba en esas fechas en Marruecos pero colaborando en un proyecto ajeno a la Feria.

El propio Sr. Ruperto reconoce que Soledad le preguntó si podía firmar el contrato y él le dijo que sí, que lo hacía en representación suya. Por ello no se le puede imputar la comisión del delito de prevaricación pues no tenía capacidad de decisión sobre la firma de tal contrato. En cuanto al extremo de haber remitido un email a Armando , consta que lo hizo por orden de su superior, en este caso, Pedro Miguel y no implica que tuviese participación activa o directa en la contratación previa con las empresas que debían instalar la feria.

Lo misma cabe decir de Purificacion y Dolores , la primera funcionaria Técnica del Servicio de empresas CIE de la Diputación y la segunda contratada como Técnica de empresas por la Diputación. De ellas se afirma en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que 'actuaron en el ámbito de sus respectivas funciones'.

Parte el Ministerio Fiscal de una premisa no acreditada de forma fehaciente cual es la connivencia entre todos los acusados (funcionarios y particulares) para suscribir los contratos eludiendo los controles legales y favorecer a Armando . Pero ello no se ha podido acreditar más allá de las sospechas que pueda suscitar que todos subcontrataron con él una vez obtenido el contrato con la Diputación. Pero de ahí no se puede inferir que la actuación de Purificacion y Dolores fuese dirigida a ese fin.

Solo se ha probado que Dolores envió emails a diferentes empresas por si estaban interesadas en participar en la organización de la feria y no es relevante que esos correos se remitiesen antes de la convocatoria publicada en el BOP pues, por un lado, tal publicación solo va referida a los participantes en los stands y, por otro, era sabido que la feria se celebraría pues así estaba previsto en el proyecto de la Diputación.

No consta su participación en otros hechos pues se afirma en el escrito de acusación que intervino en la firma del contrato suscrito con Juridicus Maroc con fecha 26 de abril de 2011, lo que no se ha probado pues solo consta la intervención de Pedro Miguel .

En relación Purificacion , funcionaria de la Diputación, su intervención se ha limitado a emitir informe sobre cual de las ofertas en cada uno de lo contratos era la más conveniente pero carecía de poder de decisión final.

La STS 939/2003 de 27 de junio afirma que 'Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es 'tomar determinación fija y decisiva'. Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.' Por tanto, se les debe absolver del delito de prevaricación por el cual venían acusadas.

Finalmente queda por examinar la actuación de Pedro Miguel el cual era Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación Local y Director-Gerente de la sociedad Granada Desarrollo Innova.

Como se ha dicho la sociedad Granada Desarrollo Innova, tiene carácter mercantil aún cuando su capital esté suscrito íntegramente por la Diputación Provincial.

La STS de 11 de marzo de 2015 señala, respecto a la posibilidad de cometer un delito de prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas que 'de otro lado, al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos que se mencionan en la sentencia, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, que no se aprobaban por la Junta General de accionistas, sino por las autoridades públicas competentes, y que no encontraban limitaciones en las decisiones empresariales sino en las normas administrativas aplicables. Y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en el comercio a través de la misma'.

Y añade 'en consecuencia, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado.' En los escritos de acusación se imputa a Pedro Miguel , en primer lugar, que como administrador de Granada Desarrollo Innova SA (en realidad, el cargo es Director-Gerente según la certificación obrante al folio 2369) aceptó un presupuesto de Juridicus Maroc con fecha 26 de abril de 2011 por importe de 223.000 dirhams por la prestación de determinados servicios. Pero no se dice en que habría consistido la irregularidad en la firma pues, según el relato de las acusaciones (que esta Sala no pude variar introduciendo hechos nuevos) el delito lo habría cometido Dolores al carecer de legitimación para ello, pero no se alude a conducta irregular o ilícita por parte de Pedro Miguel en este hecho. Es cierto que constan facturas por importes diferentes y la misma numeración, según se ha expuesto en el fundamento primero de esta resolución, pero ello no está recogido en los escritos de acusación.

En relación con el expediente de Crew Producciones obrante a los folios 2466 a 2498 no consta que interviniera Pedro Miguel y solo se dice que dio 'instrucciones' a Purificacion pero ello no ha quedado acreditado.

En relación con el expediente de contratación de Hiba 2006 SL, (folios 2553 y siguientes) se le imputa haber emitido un informe con fecha 1 de julio, posterior a la prestación del servicio; ello es cierto pero se trataría, al igual que en el caso de Purificacion , de un acto de trámite no decisorio que no integraría el delito de prevaricación.

Solo quedaría por examinar su actuación en el pago de los 30.000 euros, a través de la sociedad Granada Desarrollo el día 26 de mayo de 2011, descrito en el hecho probado tercero de esta resolución. En todo momento, Ruperto asume que él dió la orden, que era un decisión política y que lo consultó con los técnicos de la Diputación pero no identifica que técnicos son los que dieron tal aprobación pues Vicente lo negó expresamente en su declaración en el Juzgado ratificada en el plenario.

Pero Pedro Miguel negó haber tomado parte en la decisión de pago ni haberlo autorizado y, aún cuando los estatutos de Granada Desarrollo Innova (folio 2353) exige la firma de Consejero Delegado y Director Gerente junto con un informe preceptivo. Pero ante la duda de cual fue su intervención pues lo mismo que se prescindió del informe preceptivo se pudo prescindir de su firma, se le debe absolver del delito de prevaricación por el cual venía condenado.- SÉPTIMO .- En orden a la pena a imponer, el artículo 404 del CP en la redacción vigente en el momento de los hechos establecía un pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de siete a diez años.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y tratándose de un delito continuado, el artículo 74 del CP señala que la pena a imponer será la prevista para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

La mitad superior sería de nueve años, tres meses y un día a diez años, que será la pena a imponer pues aún cuando las acusaciones solicitan nueve años, tal petición es errónea.

El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 27 de diciembre de 2007 respecto a la imposición de pena prevista en la ley precisa el anterior Acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes (vd. STS 440/2015, de 29 de junio , con cita de la 731/2013, de 7 de octubre ).- OCTAVO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligados, asimismo, al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

En materia de responsabilidad civil no cabe hacer pronunciamiento alguno puesto que nada solicitan las acusaciones.

En materia de costas, deberán incluirse las causadas por la representación de la Diputación Provincial de Granada constituida en acusación particular; ahora bien, siendo sentencia absolutoria parcialmente, deben declararse de oficio las costas correspondientes a ese pronunciamiento absolutorio.

Siendo cinco los delitos por los que se acusaba, deben declararse de oficio cuatro quintas partes; y de la quinta parte restante, dado que se acusaba a cinco autores y solo se condena a uno, se deben declarar de oficio otras cuatro partes y Ruperto solo debe abonar la quinta parte del quinto de la costas que corresponden al delito de prevaricación.- Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Ruperto como autor responsable de un delito continuado de prevaricación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años, tres meses y un día de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como el abono de un quinto de las costas de la quinta parte de las causadas incluidas las de la acusación particular.

Y debemos absolver y absolvemos a Pedro Miguel , Soledad , Dolores , Purificacion , Rodrigo , Baltasar , Felicisimo , Leandro , Armando , Verónica , Rafael , POLICARPAS SL, MURCIANA DE CARPAS SL, CARPAS MAROTO SL, CREW PRODUCCIONES SL, GM OCIO CB, HIBA 2006 SL, OIKOSFERA y DIVERCUDIS.COM de los delitos por los cuales venían acusados declarando de oficio el resto de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM. .- Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-