Sentencia Penal Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 73/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000073/2017
NIG: 3502643220140005375
Resolución:Sentencia 000279/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000068/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Leoncio ; Abogado: Juana Rosa Gonzalez Gonzalez; Procurador: Elena Henriquez Guimera
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
PRESIDENTE:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el Rollo
de Apelación nº 738/2017, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 68/2016 del Juzgado de
lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito continuado de estafa contra don
Leoncio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña
Elena Henríquez Guimerá y defendido por la Abogada doña Juana Rosa González González, EL MINISTERIO
FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. Doña Beatriz Sánchez
Carrera; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 68/2016, en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Leoncio , nacido el NUM000 de 1978 con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 06/05/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria por un delito de quebrantamiento a la pena de 20 meses multa, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el período comprendido entre el 16 de mayo de 2014 al 5 de noviembre de 2014, se personó en determinados establecimientos radicados en el partido judicial de Telde y haciéndose pasar por representante de la empresa con la que tenían contratado el servicio de prevención de riesgos laborales, o bien como representante de un organismo público, logró que le entregaran determinadas cantidades con el pretexto de que se trataba de servicios obligatorios, o bien que contaba con la autorización de sus jefes para realizar el pago a cambio de boletín homologado y/o señalización del local. Una vez en su poder las cantidades, Leoncio en ocasiones no entregó no entregó ninguno de los objetos comprometidos, y en otras colocó una serie de señalizaciones que no eran necesarias ni obligatorias.

Así logró que le entregaran: El 16 de mayo de 2014, Victorio , empleado del Establecimiento de loterías 'La Plaza' sito en la Avenida Polizón nº 92 de Agüimes, 125 euros.

El 23 de mayo de 2014, sobre las 12:15 horas, Severino , empleado del bar 'Y de paso, sito en la Calle República Argentina nº 70 de El Carrizal, 35 euros El 23 de mayo de 2014, sobre las 17:30 horas, Purificacion , empleada de la Cafetería Fefa Roque, sita en la Calle Juliano Boní 87 de Ingenio, 250 euros.

El 28 de mayo de 2014 sobre las 10:11 horas, Rocío empleada del establecimiento 'Pimpom Bebé', sito en la calle Cosmonauta Collins, 74 - El Carrizal, 120 euros.

El 31 de mayo de 2014 sobre las 17:15 horas, Santiaga empleada en el establecimiento de venta de perritos calientes en el Centro Comercial Alcampo, 150 euros.

El 9 de junio de 2014 sobre las 16:45 horas Tamara empleada en el establecimiento Dulce Pan sito en la Calle Bravo Murillo 24 de Telde, 450 euros.

El 24 de julio de 2014, sobre las 17:30 hora, María Luisa , encargada del Establecimiento de recarga de tintas de impresora sito en la calle Tenesor Semidán nº 54 de Agüimes, 117,96 euros.

El 15 de octubre de 2014, sobre las 17 horas, Bibiana , empleada del Establecimiento Boutique del Pan El Trigo, sito en la Calle David Ramírez 28 de Ingenio, 67,41 euros El 15 de octubre de 2014, sobre las 17:30 horas, Africa , empelada del Establecimiento Espacio Infantil Happylandia, sito en la venida de los Artesanos nº 33 de Ingenio, 32,80 euros.

El 16 de octubre de 2014, sobre las 16:15 horas, Amparo , propietaria del establecimiento 'Peluquería Caty' sita en la Calle Alonso Quesada de Agüimes, 67, 50 euros.

El 5 de noviembre de 2014, sobre las 13:45 horas, Ascension , empleada del establecimiento Supermercado Gama sito en la calle Juan Medina Giraldo nº 25 de las Majoreras, Ingenio, 122, 42 euros.

En todos los casos Leoncio para ganar la voluntad de los perjudicados entregaba una factura abandonando rápidamente el local y en un gran número de ellas, para que los empleados procedieran a la entrega del dinero, simulaba tener una conversación vía telefónica con los propietarios con el fin de hacerles creer que el mismo estaba dando el visto bueno a ello.

Leoncio estuvo en prisión por esta causa desde el 17 de noviembre de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2014.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a. Leoncio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y a INDEMNIZAR a los propietarios de los siguientes establecimientos en las cantidades que se reseñan, las cuales devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de costas'.

1º.- Al Establecimiento de loterías 'La Plaza' sito en la Avenida Polizón nº 92 de Agüimes, la cantidad de 125 euros.

2º.- Al Establecimiento 'Y de paso, sito en la Calle República Argentina nº 70 de El Carrizal, la cantidad de 35 euros 3º.- La Cafetería 'Fefa Roque', sita en la Calle Juliano Boní 87 de Ingenio, la de 250 euros.

4º.- Al establecimiento Pimpom Bebé, sito en la calle Cosmonauta Collins, 74 - El Carrizal, la cantidad de 120 euros.

5º.- Al establecimiento Dulce Pan sito en la Calle Bravo Murillo 24 de Telde, el importe total de 450 euros.

6º.- Al Establecimiento de recarga de tintas de impresora sito en la calle Tenesor Semidán nº 54 de Agüimes, la cantidad de 117,96 euros.

7º.- A la Boutique del Pan El Trigo, sito en la Calle David Ramírez 28 de Ingenio, 67,41 euros 8º.- Al Espacio Infantil Happylandia, sito en la venida de los Artesanos nº 33 de Ingenio, 32,80 euros.

9º.- A doña Amparo , propietaria del establecimiento 'Peluquería Caty' sita en la Calle Alonso Quesada de Agüimes, la cantidad de 67, 50 euros.

10º.- Y al establecimiento Supermercado Gama sito en la calle Juan Medina Giraldo nº 25 de las Majoreras , Ingenio, 122, 42 euros, el importe que asciende a 122,42 euros.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Leoncio pretende la revocación de la sentencia apelada al objeto de que se absuelva a su representado del delito continuado por el que fue condenado pretensión que sustenta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en la exclusión del efecto agravatorio previsto en el artículo 74.1 del Código Penal.



SEGUNDO.- El motivo de impugnación por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se apoya en diversas citas jurisprudenciales y en alegar que la falta de prueba de cargo deriva de que en el presente caso no existe el engaño necesario para el delito de estafa pues quedó demostrado que el acusado Sr. Leoncio era comercial y expresamente tenía como ocupación la venta de mercancía que efectivamente vendió, siendo cuestión distinta la falta de entrega de esa mercancía, que quedaría circunscrita a un incumplimiento contractual.

En relación al alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y a los supuestos en los que se produce su vulneración, la STS nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013, declaró lo siguiente: 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En el supuesto que nos ocupa la condena del acusado y ahora recurrente como autor de un delito continuado de estafa se sustenta en pruebas aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que le asiste, pues los hechos probados de los que derivan esa condena se basan en pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, practicadas en el juicio oral, con las garantías que rigen dicho acto, y debidamente motivadas por la Juez 'a quo', cuya exhaustiva y rigurosa motivación en modo alguno queda en entredicho por las alegaciones vertidas en el recurso.

La Juzgadora de instancia funda su convicción analizando la declaración del acusado, así como los testimonios prestados por testigos directos de los hechos (don Victorio , doña Manuela , doña Natalia , doña Santiaga , don Primitivo , doña Ascension y don Santiago ), todos los cuales coincidieron al exponer el modus operandi del acusado.

Pues bien, de esos medios de resulta sin género de duda alguna la comisión por parte del acusado del delito de estafa, y, más concretamente, del elemento del tipo penal consistente en el engaño bastante utilizado por aquél para obtener, en perjuicio de terceros, los desplazamientos patrimoniales descritos en el factum de la sentencia apelada.

Así es, pues la juzgadora da por válida la condición de comercial alegada por el acusado, pero esa condición no fue la utilizada por aquél en el supuesto de autos, sino que utilizó otras diferentes y que no ostentaba, pues en unos casos se hizo pasar por empleado de prevención de riesgos laborales de Mutuas de Trabajo o de entidades aseguradoras, y en otros adujo ser funcionario público, actuación a la que añadió otro engaño cual era que los empleados de la mayoría de los establecimientos a los que acudió contactasen con sus jefes y le pasasen el teléfono al acusado, quien simulaba haber obtenido el consentimiento de aquéllos para la contratación de los servicios ofertados por el acusado, obteniendo de esa forma la entrega de dinero a cuenta de servicios inexistentes, al margen de otros servicios que si prestó el acusado, pero también engañosos y fraudulentos, en la medida en que no eran necesarios por no ser legalmente exigibles.

Por todo lo expuesto, no cabe más que concluir que la condena del acusado se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que, la conducta del acusado es claramente subsumible en el delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo Código.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación lleva por título 'delito continuado. Exclusión del efecto agravatorio previsto en el artículo 74.1 del Código Penal', realizándose amplias citas jurisprudenciales, sin menciones específicas al caso concreto y sin que el suplico contenga una petición concordante con dicho motivo, lo cual no obsta a que, al existir una voluntad impugnativa, entendamos que existe una petición subsidiaria implícita de reducción de la pena de prisión impuesta.

Lo anterior nos lleva a concluir que la petición de la parte recurrente parece ir referida a que la apreciación de continuidad delictiva no ha de llevar aparejada la imposición de la pena, en su mitad superior conforme a lo dispuesto en la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal.

Pues bien, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la doctrina jurisprudencial invocada, y que parte de los plenos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2007 y de 30 de octubre de 2007, no excluye en el supuesto de autos la aplicación de la pena en su mitad superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal.

El artículo 74.1 y 2 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (mayo a noviembre de 2014) disponía lo siguiente: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.' El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 adoptó el siguiente acuerdo: En los delitos continuados patrimoniales lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo.' Y, en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2018 se avanzó en el anterior acuerdo de fecha 18 de julio de 2007 (relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida), y se adoptó el siguiente acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

El artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

La interpretación que hacen dichos acuerdos del apartado primero y segundo del artículo 74 del Código Penal ha sido aclarada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, siendo la primera de ellas la STS nº 950/2007 de 13 de noviembre, creando un cuerpo de doctrina jurisprudencial, conforme al cual la imposición de la pena en su mitad superior, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, es de aplicación a todos los delitos, incluidos los delitos contra el patrimonio a que se refiere el artículo 74.2 del Código Penal, que contiene una regla penológica especial para determinar la pena tipo aplicable en caso de delitos patrimoniales en atención al perjuicio total causado, lo que determinaría que de un tipo penal (ejemplo, estafa del artículo 249 del Código Penal) se pueda pasar, en atención al perjuicio total, a un tipo penal agravado (ejemplo estafa agravada del artículo 250.1.5ª ) cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros), supuestos éstos en lo que constituyen la excepción de aplicación del artículo 74.1 del CP, y la no imposición de la pena en su mitad superior, para evitar una doble valoración, pues la pena tipo resultante ya ha sido agravada por el montante del perjuicio causado y de imponerse la pena en su mitad superior, la continuidad delictiva se agravaría dos veces.

Así, la STS nº 2407/2018, de 24/05/2018 (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en su Decimo Segundo Fundamento de Derecho, recoge la interpretación jurisprudencial del apartado segundo del artículo 74 del Código Perna, en relación con el apartado primero del mismo artículo, habiendo declarado lo siguiente: 'El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 249 y 74.1 CP , inaplicación del artículo 24.2 CP . Argumenta que la sentencia recurrida sostuvo correctamente que no concurría el subtipo agravado del artículo 250.1.5, referente a que la cuantía de la defraudación exceda de 50.000 € dado que si bien la cuantía total defraudada era de 50.187 57 € ninguna de las operaciones individualmente consideradas superaba esta cifra, como de la estimación del motivo primero, la cuantía total defraudada 40.185 16 € estaríamos ante la figura básica y siendo el artículo 74.2 precepto especial en relación al artículo 74.1, la pena podría imponerse en toda su extensión y al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena debería ser impuesta en su mitad inferior, entendiendo el recurrente ajustada la de seis meses de prisión.

La estimación del motivo segundo con la consiguiente inaplicación de la continuidad delictiva hace que el motivo carezca de utilidad práctica, al tener que realizarse una nueva individualización penológica con arreglo a la nueva calificación jurídica.

No obstante esta Sala cumpliendo su función nomofiláctica y en cuanto podría tener incidencia en las penas impuestas al resto de los acusados, debe significar que la calificación jurídica que realizó la sentencia de instancia, delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 74.1 CP , en lugar de la que postulaban las acusaciones: delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 y 74 CP , supone una interpretación errónea del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 octubre 2007.

En efecto respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del actual artículo 250.1.5, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2010 de 10 marzo , 483/2012 del 7 junio , 423/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 de 13 diciembre , y 68/2018 del 7 febrero , que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5º, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

En el caso presente si la sentencia de instancia entendió que ninguna de las estafas individualmente consideradas superaba el límite cuantitativo de los 50.000 € y si un suma total 50.187 57 €, debió aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5 sin aplicación de la regla primera del artículo 74, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, pero al concurrir una atenuante, imponer la pena en su mitad inferior, esto es un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses, y no, como sostuvo la sentencia de instancia, la figura básica del artículo 248, 249 como delito continuado con aplicación del artículo 74.1, esto es mitad superior: un año y nueve meses a tres años y al concurrir una atenuante en la mitad inferior de este marco penológico: un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y 15 días prisión.

No obstante, al haberse estimado el motivo primero y cuantificada la estafa en 40.185 16 €, es correcta, en definitiva, la calificación jurídica realizada por la sentencia recurrida, tipo básico estafa en continuidad delictiva con la concurrencia de una atenuante.' Y, en el supuesto que nos ocupa, el delito continuado de estafa declarado probado por la sentencia impugnada ha de ser sancionado conforme a la regla general de punición de los delitos continuados y de los delitos continuados de carácter patrimonial, esto, es imponiendo la pena tipo en su mitad superior, pues apreciar la continuidad delictiva no se ha atenido al perjuicio total causado, ya que para pese a la múltiple existencia de infracciones constitutivas de faltas de estafa del artículo 623 del Código Penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 (actualmente constitutivas de delitos leve de estafa del artículo 249, segundo párrafo del CP), el delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 72 del Código Penal, quedó integrado por la existencia de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, por la defraudación efectuada en el establecimiento Dulce Pan, cuya cuantía supera los 400 euros.

No obstante ello, entendemos que procede acoger parcialmente la pretensión del recurrente y, aun imponiendo la pena dentro de la mitad superior, reducirla, dado que no se justifica la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, mas próxima al límite máximo de la mitad superior de prisión). En efecto, se estima proporcionado imponer un a pena de dos años de prisión, pues pese a que son numerosos los perjudicados el montante total defraudado asciende a 1.541.09, cantidad entre la que se incluye la indemnización que, conforme a la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, correspondería al establecimiento de venta de perritos calientes en el Centro Comercial Alcampo, por importe de 150 euros, y que se omite del fallo de la sentencia, el cual deberá ser objeto de aclaración por el Juzgado de lo Penal, conforme al artículo 267 de la LOPJ

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 68/2016, en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Leoncio , nacido el NUM000 de 1978 con DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 06/05/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria por un delito de quebrantamiento a la pena de 20 meses multa, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el período comprendido entre el 16 de mayo de 2014 al 5 de noviembre de 2014, se personó en determinados establecimientos radicados en el partido judicial de Telde y haciéndose pasar por representante de la empresa con la que tenían contratado el servicio de prevención de riesgos laborales, o bien como representante de un organismo público, logró que le entregaran determinadas cantidades con el pretexto de que se trataba de servicios obligatorios, o bien que contaba con la autorización de sus jefes para realizar el pago a cambio de boletín homologado y/o señalización del local. Una vez en su poder las cantidades, Leoncio en ocasiones no entregó no entregó ninguno de los objetos comprometidos, y en otras colocó una serie de señalizaciones que no eran necesarias ni obligatorias.

Así logró que le entregaran: El 16 de mayo de 2014, Victorio , empleado del Establecimiento de loterías 'La Plaza' sito en la Avenida Polizón nº 92 de Agüimes, 125 euros.

El 23 de mayo de 2014, sobre las 12:15 horas, Severino , empleado del bar 'Y de paso, sito en la Calle República Argentina nº 70 de El Carrizal, 35 euros El 23 de mayo de 2014, sobre las 17:30 horas, Purificacion , empleada de la Cafetería Fefa Roque, sita en la Calle Juliano Boní 87 de Ingenio, 250 euros.

El 28 de mayo de 2014 sobre las 10:11 horas, Rocío empleada del establecimiento 'Pimpom Bebé', sito en la calle Cosmonauta Collins, 74 - El Carrizal, 120 euros.

El 31 de mayo de 2014 sobre las 17:15 horas, Santiaga empleada en el establecimiento de venta de perritos calientes en el Centro Comercial Alcampo, 150 euros.

El 9 de junio de 2014 sobre las 16:45 horas Tamara empleada en el establecimiento Dulce Pan sito en la Calle Bravo Murillo 24 de Telde, 450 euros.

El 24 de julio de 2014, sobre las 17:30 hora, María Luisa , encargada del Establecimiento de recarga de tintas de impresora sito en la calle Tenesor Semidán nº 54 de Agüimes, 117,96 euros.

El 15 de octubre de 2014, sobre las 17 horas, Bibiana , empleada del Establecimiento Boutique del Pan El Trigo, sito en la Calle David Ramírez 28 de Ingenio, 67,41 euros El 15 de octubre de 2014, sobre las 17:30 horas, Africa , empelada del Establecimiento Espacio Infantil Happylandia, sito en la venida de los Artesanos nº 33 de Ingenio, 32,80 euros.

El 16 de octubre de 2014, sobre las 16:15 horas, Amparo , propietaria del establecimiento 'Peluquería Caty' sita en la Calle Alonso Quesada de Agüimes, 67, 50 euros.

El 5 de noviembre de 2014, sobre las 13:45 horas, Ascension , empleada del establecimiento Supermercado Gama sito en la calle Juan Medina Giraldo nº 25 de las Majoreras, Ingenio, 122, 42 euros.

En todos los casos Leoncio para ganar la voluntad de los perjudicados entregaba una factura abandonando rápidamente el local y en un gran número de ellas, para que los empleados procedieran a la entrega del dinero, simulaba tener una conversación vía telefónica con los propietarios con el fin de hacerles creer que el mismo estaba dando el visto bueno a ello.

Leoncio estuvo en prisión por esta causa desde el 17 de noviembre de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2014.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a. Leoncio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y a INDEMNIZAR a los propietarios de los siguientes establecimientos en las cantidades que se reseñan, las cuales devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo ello con imposición de costas'.

1º.- Al Establecimiento de loterías 'La Plaza' sito en la Avenida Polizón nº 92 de Agüimes, la cantidad de 125 euros.

2º.- Al Establecimiento 'Y de paso, sito en la Calle República Argentina nº 70 de El Carrizal, la cantidad de 35 euros 3º.- La Cafetería 'Fefa Roque', sita en la Calle Juliano Boní 87 de Ingenio, la de 250 euros.

4º.- Al establecimiento Pimpom Bebé, sito en la calle Cosmonauta Collins, 74 - El Carrizal, la cantidad de 120 euros.

5º.- Al establecimiento Dulce Pan sito en la Calle Bravo Murillo 24 de Telde, el importe total de 450 euros.

6º.- Al Establecimiento de recarga de tintas de impresora sito en la calle Tenesor Semidán nº 54 de Agüimes, la cantidad de 117,96 euros.

7º.- A la Boutique del Pan El Trigo, sito en la Calle David Ramírez 28 de Ingenio, 67,41 euros 8º.- Al Espacio Infantil Happylandia, sito en la venida de los Artesanos nº 33 de Ingenio, 32,80 euros.

9º.- A doña Amparo , propietaria del establecimiento 'Peluquería Caty' sita en la Calle Alonso Quesada de Agüimes, la cantidad de 67, 50 euros.

10º.- Y al establecimiento Supermercado Gama sito en la calle Juan Medina Giraldo nº 25 de las Majoreras , Ingenio, 122, 42 euros, el importe que asciende a 122,42 euros.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de don Leoncio pretende la revocación de la sentencia apelada al objeto de que se absuelva a su representado del delito continuado por el que fue condenado pretensión que sustenta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en la exclusión del efecto agravatorio previsto en el artículo 74.1 del Código Penal.



SEGUNDO.- El motivo de impugnación por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se apoya en diversas citas jurisprudenciales y en alegar que la falta de prueba de cargo deriva de que en el presente caso no existe el engaño necesario para el delito de estafa pues quedó demostrado que el acusado Sr. Leoncio era comercial y expresamente tenía como ocupación la venta de mercancía que efectivamente vendió, siendo cuestión distinta la falta de entrega de esa mercancía, que quedaría circunscrita a un incumplimiento contractual.

En relación al alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y a los supuestos en los que se produce su vulneración, la STS nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013, declaró lo siguiente: 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En el supuesto que nos ocupa la condena del acusado y ahora recurrente como autor de un delito continuado de estafa se sustenta en pruebas aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que le asiste, pues los hechos probados de los que derivan esa condena se basan en pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, practicadas en el juicio oral, con las garantías que rigen dicho acto, y debidamente motivadas por la Juez 'a quo', cuya exhaustiva y rigurosa motivación en modo alguno queda en entredicho por las alegaciones vertidas en el recurso.

La Juzgadora de instancia funda su convicción analizando la declaración del acusado, así como los testimonios prestados por testigos directos de los hechos (don Victorio , doña Manuela , doña Natalia , doña Santiaga , don Primitivo , doña Ascension y don Santiago ), todos los cuales coincidieron al exponer el modus operandi del acusado.

Pues bien, de esos medios de resulta sin género de duda alguna la comisión por parte del acusado del delito de estafa, y, más concretamente, del elemento del tipo penal consistente en el engaño bastante utilizado por aquél para obtener, en perjuicio de terceros, los desplazamientos patrimoniales descritos en el factum de la sentencia apelada.

Así es, pues la juzgadora da por válida la condición de comercial alegada por el acusado, pero esa condición no fue la utilizada por aquél en el supuesto de autos, sino que utilizó otras diferentes y que no ostentaba, pues en unos casos se hizo pasar por empleado de prevención de riesgos laborales de Mutuas de Trabajo o de entidades aseguradoras, y en otros adujo ser funcionario público, actuación a la que añadió otro engaño cual era que los empleados de la mayoría de los establecimientos a los que acudió contactasen con sus jefes y le pasasen el teléfono al acusado, quien simulaba haber obtenido el consentimiento de aquéllos para la contratación de los servicios ofertados por el acusado, obteniendo de esa forma la entrega de dinero a cuenta de servicios inexistentes, al margen de otros servicios que si prestó el acusado, pero también engañosos y fraudulentos, en la medida en que no eran necesarios por no ser legalmente exigibles.

Por todo lo expuesto, no cabe más que concluir que la condena del acusado se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que, la conducta del acusado es claramente subsumible en el delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo Código.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación lleva por título 'delito continuado. Exclusión del efecto agravatorio previsto en el artículo 74.1 del Código Penal', realizándose amplias citas jurisprudenciales, sin menciones específicas al caso concreto y sin que el suplico contenga una petición concordante con dicho motivo, lo cual no obsta a que, al existir una voluntad impugnativa, entendamos que existe una petición subsidiaria implícita de reducción de la pena de prisión impuesta.

Lo anterior nos lleva a concluir que la petición de la parte recurrente parece ir referida a que la apreciación de continuidad delictiva no ha de llevar aparejada la imposición de la pena, en su mitad superior conforme a lo dispuesto en la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal.

Pues bien, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la doctrina jurisprudencial invocada, y que parte de los plenos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2007 y de 30 de octubre de 2007, no excluye en el supuesto de autos la aplicación de la pena en su mitad superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal.

El artículo 74.1 y 2 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (mayo a noviembre de 2014) disponía lo siguiente: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.' El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 adoptó el siguiente acuerdo: En los delitos continuados patrimoniales lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo.' Y, en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2018 se avanzó en el anterior acuerdo de fecha 18 de julio de 2007 (relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida), y se adoptó el siguiente acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

El artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

La interpretación que hacen dichos acuerdos del apartado primero y segundo del artículo 74 del Código Penal ha sido aclarada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, siendo la primera de ellas la STS nº 950/2007 de 13 de noviembre, creando un cuerpo de doctrina jurisprudencial, conforme al cual la imposición de la pena en su mitad superior, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, es de aplicación a todos los delitos, incluidos los delitos contra el patrimonio a que se refiere el artículo 74.2 del Código Penal, que contiene una regla penológica especial para determinar la pena tipo aplicable en caso de delitos patrimoniales en atención al perjuicio total causado, lo que determinaría que de un tipo penal (ejemplo, estafa del artículo 249 del Código Penal) se pueda pasar, en atención al perjuicio total, a un tipo penal agravado (ejemplo estafa agravada del artículo 250.1.5ª ) cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros), supuestos éstos en lo que constituyen la excepción de aplicación del artículo 74.1 del CP, y la no imposición de la pena en su mitad superior, para evitar una doble valoración, pues la pena tipo resultante ya ha sido agravada por el montante del perjuicio causado y de imponerse la pena en su mitad superior, la continuidad delictiva se agravaría dos veces.

Así, la STS nº 2407/2018, de 24/05/2018 (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en su Decimo Segundo Fundamento de Derecho, recoge la interpretación jurisprudencial del apartado segundo del artículo 74 del Código Perna, en relación con el apartado primero del mismo artículo, habiendo declarado lo siguiente: 'El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 249 y 74.1 CP , inaplicación del artículo 24.2 CP . Argumenta que la sentencia recurrida sostuvo correctamente que no concurría el subtipo agravado del artículo 250.1.5, referente a que la cuantía de la defraudación exceda de 50.000 € dado que si bien la cuantía total defraudada era de 50.187 57 € ninguna de las operaciones individualmente consideradas superaba esta cifra, como de la estimación del motivo primero, la cuantía total defraudada 40.185 16 € estaríamos ante la figura básica y siendo el artículo 74.2 precepto especial en relación al artículo 74.1, la pena podría imponerse en toda su extensión y al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena debería ser impuesta en su mitad inferior, entendiendo el recurrente ajustada la de seis meses de prisión.

La estimación del motivo segundo con la consiguiente inaplicación de la continuidad delictiva hace que el motivo carezca de utilidad práctica, al tener que realizarse una nueva individualización penológica con arreglo a la nueva calificación jurídica.

No obstante esta Sala cumpliendo su función nomofiláctica y en cuanto podría tener incidencia en las penas impuestas al resto de los acusados, debe significar que la calificación jurídica que realizó la sentencia de instancia, delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 74.1 CP , en lugar de la que postulaban las acusaciones: delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 y 74 CP , supone una interpretación errónea del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 octubre 2007.

En efecto respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del actual artículo 250.1.5, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2010 de 10 marzo , 483/2012 del 7 junio , 423/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 de 13 diciembre , y 68/2018 del 7 febrero , que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5º, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

En el caso presente si la sentencia de instancia entendió que ninguna de las estafas individualmente consideradas superaba el límite cuantitativo de los 50.000 € y si un suma total 50.187 57 €, debió aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5 sin aplicación de la regla primera del artículo 74, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, pero al concurrir una atenuante, imponer la pena en su mitad inferior, esto es un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses, y no, como sostuvo la sentencia de instancia, la figura básica del artículo 248, 249 como delito continuado con aplicación del artículo 74.1, esto es mitad superior: un año y nueve meses a tres años y al concurrir una atenuante en la mitad inferior de este marco penológico: un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y 15 días prisión.

No obstante, al haberse estimado el motivo primero y cuantificada la estafa en 40.185 16 €, es correcta, en definitiva, la calificación jurídica realizada por la sentencia recurrida, tipo básico estafa en continuidad delictiva con la concurrencia de una atenuante.' Y, en el supuesto que nos ocupa, el delito continuado de estafa declarado probado por la sentencia impugnada ha de ser sancionado conforme a la regla general de punición de los delitos continuados y de los delitos continuados de carácter patrimonial, esto, es imponiendo la pena tipo en su mitad superior, pues apreciar la continuidad delictiva no se ha atenido al perjuicio total causado, ya que para pese a la múltiple existencia de infracciones constitutivas de faltas de estafa del artículo 623 del Código Penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 (actualmente constitutivas de delitos leve de estafa del artículo 249, segundo párrafo del CP), el delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 72 del Código Penal, quedó integrado por la existencia de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, por la defraudación efectuada en el establecimiento Dulce Pan, cuya cuantía supera los 400 euros.

No obstante ello, entendemos que procede acoger parcialmente la pretensión del recurrente y, aun imponiendo la pena dentro de la mitad superior, reducirla, dado que no se justifica la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, mas próxima al límite máximo de la mitad superior de prisión). En efecto, se estima proporcionado imponer un a pena de dos años de prisión, pues pese a que son numerosos los perjudicados el montante total defraudado asciende a 1.541.09, cantidad entre la que se incluye la indemnización que, conforme a la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, correspondería al establecimiento de venta de perritos calientes en el Centro Comercial Alcampo, por importe de 150 euros, y que se omite del fallo de la sentencia, el cual deberá ser objeto de aclaración por el Juzgado de lo Penal, conforme al artículo 267 de la LOPJ

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS: ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Elena Henríquez Guimerá, actuando en nombre y representación de don Leoncio contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 68/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de que se impone al referido acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, si bien ésta deberá aclararse para incluir la indemnización a favor del establecimiento de perritos calientes del Centro Comercial Alcampo, conforme a lo señalado en el Tercer Fundamento de Derecho de la presente resolución.

Se declara oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.