Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 68/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Secció Vuitena

Rotlle d'apel·lació núm. 68/19

Procediment abreujat núm. 122/19

Jutjat Penal núm. 23 de Barcelona

S E N T È N C I A NÚM.

Il·lm. Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Il·lm. Sr. CARLOS MIR PUIG

Il·lm. Sr. JESUS NAVARRO MORALES

Barcelona, a onze de juny de dos mil dinou.

VIST en grau d'apel·lació davant la SECCIÓ DESENA d'aquesta Audiència Provincial de Barcelona aquest Rotlle que deriva del Procediment Abreujat expressat a l'encapçalament provinent del Jutjat Penal de referència i que es troba en aquest Tribunal en virtut del/dels recurs/os interposat/s per la representació processal de Secundino contra la Sentència dictada en dites actuacions amb data deu d'abril de dos mil dinou pel/per la Sr./a Jutge/ssa del Jutjat esmentat.

Ha estat Ponent l'Il.lm. Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, qui expressa la decisió del Tribunal

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència objecte d'apel·lació diu: 'FALLO: Que condeno al acusado Secundino como autor penalmente responsables de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y más las costas. Se mantiene la situación de privación de libertad Secundino . Absuelvo a Jose Enrique del delito de robo con violencia que se le imputaba. Se decreta la inmediata puesta en libertad de Jose Enrique . En el orden civil condeno a Secundino a indemnizar conjunta y solidariamente a Clara en la cantidad de 20 euros y más intereses del art. 576 LEC '.

SEGON.- Admès el/els recurs/os es varen trametre les actuacions originals a aquest Tribunal, i es va tramitar d'acord amb allò que disposen les normes de procediment, sense celebrar vista pública, que no va estar demanada ni es va entendre procedent.

TERCER.- En la tramitació del present recurs s'han observat les prescripcions legals establertes.

S'ACCEPTA en la seva integritat el relat de fets provats de la Sentència apel·lada, que expressa:

'Ha resultado probado que los acusados Secundino , en compañía de otro individuo desconocido, sobre las 21.15 horas del día 14 de marzo de 2019 se encontraban en las inmediaciones de la Rambla del Raval de Barcelona, y con evidente intención de enriquecerse de forma ilícita, se dirgieron a Clara y tras rodearla entre ambos, le arrebataron el teléfono de las manos y siendo que Clara los intentó retener logrando huir del lugar el individuo desconocido y logrando retener a Secundino , que para conseguir la huida la emprendió a golpes contra la Sra. Clara . Que los hechos fueron presenciados por vecinos del lugar que auxiliaron a la víctima.

No ha quedado probado que Jose Enrique hubiera tenido participación en los hechos y fue detenido sentado en un banco próximo al lugar de los hechos.'

Fundamentos

PRIMER.- S'accepten els fonaments jurídics que es contenen a la Sentència d'instància, als quals s'afegeixen els següents.

SEGON.- El motiu principal del recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de Secundino , únic acusat condemnat en el Jutjat penal d'origen, es refereix al que considera errònia valoració de les proves que ha conduit al pronunciament de condemna.

A diferència d'altres ordenaments jurídics, en el nostre la segona instància no es configura como unnovum iudiciumsinó com una revisió del anterior (revisio prioris instantie), limitant per això l'àmbit de les apel·lacions a idèntic material que el ja aportat i valorat en els òrgans jurisdiccionals d'origen, amb la lògica excepció de les proves aptes i pertinents per se practicades en la alçada.

També, en línia de principis, cal insistir que l'òrgan d'apel·lació no té la força alliçonadora de què va gaudir, gràcies a la immediació, la Sra. Jutgessaa quodavant la qual es va desenvolupar la vista oral i pública amb la totalitat dels mitjans probatoris, per molt que ara compti amb el suport videogràfic del judici. La preeminència del plenari davant la resta d'actuacions precedents per aconseguir la correcta formació de la convicció és quelcom que no cal oblidar. No pot substituir la Sala que ara coneix d'aquest recurs a qui va jutjar en primera instància la seva missió exclusiva i excloent de valorar la prova que va presenciar. Així ho té repetidament declarat la jurisprudència respecte del recurs de cassació en doctrina perfectament aplicable a aquest d'apel·lació, atès que l'òrganad quemni ha vist ni ha sentit tampoc la celebració de la prova que va determinar la convicció que reflecteix la Sentència censurada. Cal limitar-se, en conseqüència, en aquesta alçada a esbrinar l'existència o no d'una activitat probatòria lícita que va servir de fonament a dita resolució.

El error en la valoració pròpiament dit es donarà únicament, en conseqüència, quan el fet que es té per demostrat no tingui suport en els mitjans de prova, no és aquí el cas, i quan la ponderació efectuada en la instància no depengui essencialment de la percepció directa de la diligència probatòria en concret sinó de la seva adequació a les regles de la ciència, experiència o lògica, en que si podrà ser revisada en aquest segon grau. En la doctrina de cassació la STS de 24 de març de 2010 (amb precedents immediats en les SSTS de 12 de març , 24 de setembre 16 d'octubre , 30 de novembre, totes de 2009 , i 26 de gener de 2010 ) reiterava que 'en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur se ipsum accusare' reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo'.

TERCER.- Torna sobre tot això la posterior STS de 18 de juny de 2014 quan expressa que 'la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional'.

Atès que, com queda enunciat, s'objecta per la part recurrent la valoració de la prova considera imprescindible aquest Tribunal aprofundir més en la qüestió.

Dita valoració és una fase més de les que conformen el judici de fet i consisteix, entre les diverses accepcions que se li poder atorgar, en aquell anàlisi crític a que han de ser sotmesos els mitjans de prova amb el propòsit de determinar la fiabilitat de la informació que aporten. Però el judici de fet rau no en la aprehensió d'una realitat, sinó en la afirmació que sobre ella ha estat introduïda dialècticament en el procés i sobre aquestes afirmacions de fet (contraposades o, en tot cas, controvertides) es projecta un anàlisi racional judicial que decanta el cert d'unes sobre les altres.

Això desemboca en què essencialment el judici de fet suposa una operació de verificació d'una determinada afirmació tenint present, a més, que la realitat de contrast (aquella que pot ser judicialment percebuda de forma directa) ha desaparegut en nombroses ocasions (és a dir, impedeix la percepció personal i directa en el plenari) i la font informativa s'obté por altres vies (personals -que la descriuen verbalment- o materials - que la capten i la projecten-).

Aquesta informació sobre la realitat de contrast (que és en sí la prova) ve introduïda amb anterioritat a la tasca judicial consistent en el judici de fet mitjançant una determinada activitat reglada (mitjans de prova), i tota aquella informació és la que queda sotmesa a un rigorós procés crític tendent a la fixació judicial del fet provat. Aquesta apreciació crítica és la que, en definitiva, depura dita informació i selecciona els mitjans de prova racionalment fiables que desemboca en la necessària relació entre la informació depurada i la proposició o afirmació controvertida, si el resultat és positiu (és a dir, la convicció de que la proposició o afirmació és veritable) la conclusió és la consignació d'aquest enunciat en el relat fàctic.

QUART.- La representació recurrent combat especialment la valoració de les testificals, que com és de veure en la Sentència objecte d'apel·lació és la prova determinant del pronunciament de condemna.

Com qualsevol altra prova de caràcter personal es tracta d'una font discursiva davant de l'òrgan d'enjudiciament, que no és el que ara coneix del recurs, que està cridat a fer una comprovació directa i fonamental del testimoni com són les seves capacitats de percepció, retenció i exposició. Un cop avaluades satisfactòriament les mateixes el testimoni esdevé atendible i cal centrar-se en la ponderació de les seves manifestacions, en definitiva la seva credibilitat.

A aquest respecte de la credibilitat, i a consciència de tornar a generalitats, considera imprescindible aquest Tribunal remarcar els dos principals eixos en la avaluació de tota declaració testifical que suposa, d'una banda, prestar particular atenció al crèdit que mereix la persona que declara en tal qualitat i, d'altra, a la declaració en sí mateixa.

Lo primer passa inevitablement per reparar en la relació personal amb els extrems essencials delthema decidendi,subjectius i objectius. En quant a aquells els referents al grau de vinculació amb les parts processals (en les seves manifestacions de parentiu, amistat, enemistat, relació laboral, etc.) o de desvinculació absoluta; i en quant als objectius la presència (o absència) de interès de qualsevol classe (amb independència de la seva intensitat).

Lo segon, la declaració en sí mateixa, arrenca forçosament del examen del grau de versemblança de la versió, que no es tracti de versió inversemblant (por ser absolutament il· lògica, allunyada de la experiència comú o naturalment inviable). A més que sigui intrínsecament coherent (consistent en allò que afirma) i extrínsecament coherent (persistent al llarg de la causa), essent de rellevància notable elements de corroboració aliens a la declaració (siguin subjectius -coincidència amb les manifestacions d'altres deponents- o siguin objectius).

Abans de examinar la prova testifical cal posar de manifest que és el propi encausat qui admet en tot moment trobar-se en la via pública on es produeixen els fets, per bé que negant tota intervenció en els mateixos, extrem aquell que d'altra banda es desprèn clarament de la seva retenció en el lloc.

La prova testifical que detalladament exposa la Sra. Jutgessa d'instància no només és plural sinó que també és clarament seqüencial.

Invertint el mateix ordre de les intervencions dels testimonis (atès que aquest Tribunal sempre té al seu abast el valuós auxili de la videogravació del judici, com abans ha quedat esmentat), una de les manifestacions principals és la de la pròpia víctima. Cal insistir que és jurisprudència uniforme la que proclama que no existeix en el nostre ordenament penal un sistema taxat de valoració de la prova, i fent abstracció què en la immensa majoria de casos es pot predicar de la víctima el seu interès directe en la causa, el Tribunal Suprem, al igual que el Tribunal Constitucional, ha reconegut àmpliament que la seva declaració és apte per desmuntar la presumpció d'innocència, insistint en la sempre necessària i curosa ponderació, així com la valoració crítica de la seva declaració, molt especialment quan concorren circumstàncies objectives o contradiccions que obstaculitzen la formació de la convicció.

La persona assaltada certament centra el gruix de les seves manifestacions en el que va ser la despossessió (atac patit per mitjà d'empentes i cops de puny) quan portava el telèfon a les mans, en la pluralitat de persones (reitera que eren dues) i en la fugida d'una d'elles mentre subjectava a l'altra. En lo substancial aquesta seqüència es ratifica per una persona totalment desvinculada dels fets (la testimoni que es trobava en una terrassa propera) tot indicant clarament haver presenciat la sostracció, la fugida d'un dels assaltants i la retenció de l'altre per part de la víctima.

La seqüència immediatament posterior a la despossessió, és a dir, la de la agressió que aquelles manifesten es corrobora amb claredat per un altre testimoni aliè als fets sotmesos a enjudiciament que especifica que es trobava a una escassa distància i malgrat no haver percebut la sostracció sí en canvi com l'actual recurrent estava agredint a la dona. Finalment, són els agents de la dotació policial els que complementen les manifestacions anteriors en presenciar la retenció efectiva del encausat i com aquest pretenia desempallegar-se.

Efectuada, en definitiva, la triple comprovació que estableix reiterada jurisprudència consistent en si n'ha prova de càrrec practicada en la instància (prova existent), si ha estat obtinguda i aportada al procés amb les garanties constitucionals i legals exigibles (prova lícita) i si ha de considerar-se raonablement suficient per justificar la condemna (prova suficient), cal concloure que existeix prova apta per volatilitzar la presumpció d'innocència.

CINQUÈ.- No millor acollida deu tenir el motiu que succeeix al que ha esta examinat i que reclama la modalitat atenuada del vigent paràgraf 4rt. de l'art. 242 del Codi Penal (translació del que era tercer abans de la reforma per LL.O. 5/2010).

D'acord amb allò que es pot llegir en els antecedents fàctics de la Sentència, concretament el quart, 'la defensa de Secundino solicitó de forma alternativa o subsidiaria la condena por un delito de hurto leve con la imposición de una pena de multa de tres euros y/o de un robo con intimidación de menor entidad'. Conclusions alternatives de les que no existeix constància documentada per escrit en la causa, formalitat en absolut capriciosa que imposa l'art. 732 LL.E.Crim. i que conforme a pràctica judicial generalitzada, però no per això menys censurable, es dispensa amb incessant i fins-i-tot preocupant prodigalitat.

El precepte de referència autoritza, 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho', a la rebaixa en un grau de la pena prevista pel tipus bàsic.

La dicció legal, des de bon començament de la seva vigència, de opinions enfrontades en la doctrina dels tractadistes, encara entenent com a comú denominador que la previsió legal responia a criteris de proporcionalitat, sostenint uns que el criteri de referència era la dualitat de bens jurídics atacats, llibertat-integritat personal per una banda i patrimoni per altra (lo que obria la possibilitat de poder aplicar-se a supòsits de escassa entitat de botí), negant altres la seva projecció a la agreujant del paràgraf segon (admesa per la jurisprudència del Tribunal Suprem després del seu Ple de la Sala II de 27 de febrer de 1998); o, en fi, per entendre alguns la seva pràctica inviabilitat por la naturalesa no graduable de la violència o de la intimidació.

El desenvolupament jurisprudencial, vacil·lant quan el Codi Penal va entrar en vigor, es pot concretar actualment i sempre sota la nota de la seva excepcionalitat (com recordava la STS de 22 de desembre de 2009 , quan cridava l'atenció sobre que el precepte permet un càstig inferior al robatori amb força), amb allò que expressen les posteriors SSTS de 17 de juny i 21 de juliol de 2010 que repeteixen com a criteris objectius a considerar, la menor entitat de la violència o intimidació, el lloc, el número i forma d'actuació del subjecte actiu, afegint la posterior STS de 20 d'abril de 2011 que 'no se trata, por lo tanto, solo de valorar la intimidación o la violencia, sino que partiendo de que ésta tenga una menor entidad, debe ser examinado si lo permiten las demás circunstancias de los hechos'.

En aquest sentit, la posterior STS de 28 de juny de 2013 (que reprodueixad pedem literaemés recentment la STS de 26 de gener de 2017 -que esmenta abastament la pròpia part recurrent-) expressa els criteris avaluadors, insistint de bell nou en el principi de proporcionalitat, dient que '1º ' Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En el supòsit de la present causa criminal, certament, el desplegament d'una conducta violenta sempre es pot graduar, malgrat la seva dificultat, amb una precisió superior que la subjectivitat pròpia de la conducta intimidadora (fent abstracció de que, naturalment i com succeeix ordinàriament, poden confluir en el mateix fet una i altra). I tornant als fets d'aquest procés, a banda de la superioritat personal (pluralitat de persones que hi participen) també avaluable als efectes que aquí interessen, es concreten en un atac físic que no només consisteix en empentes (les empentes aïllades van ser considerades en la STS de 4 d'octubre de 2002 com a menor entitat) sinó reiterats cops de puny, extrems que fan inviable la conciliació amb la menor entitat pretesa.

SISÈ.- Les costes processals d'aquesta apel·lació es declaren d'ofici.

En atenció als articles esmentats i a la resta que hi siguin d'aplicació

Fallo

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de Secundino contra la Sentència dictada amb data deu d'abril de dos mil dinou en el Procediment abreujat núm. 122/19 del Jutjat Penal núm. 23 de Barcelona i, en conseqüència, hem de CONFIRMAR I CONFIRMEM íntegrament tots els seus pronunciaments, amb declaració d'ofici les costes processals de l'apel·lació.

Així es notificarà a les parts processals amb expressió que contra la mateixa només hi procedeix interposar recurs de cassació davant la Sala II del Tribunal Supremexclusivamentper infracció de llei del motiu previst en el número 1er. de l'article 849 de la Llei d'Enjudiciament Criminal.

Aquesta és la nostra Sentència que manem i signem.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior Sentència ha estat llegida per l'Il·lm. Sr. Magistrat Ponent i ha estat publicada. En dono fe.