Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 810/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00279/2019
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32006 41 2 2017 0100039
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000810 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Javier , Elsa
Procurador/a: D/Dª JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ, ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO VELOSO GONZALEZ, FRANCISCO VELOSO GONZALEZ
Recurrido: Leandro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ RAMOS,
Abogado/a: D/Dª JESUS FERNANDEZ MOUCO,
SENTENCIA Nº 279/2019
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ILMA SRA. Presidente: DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
D. MANUEL CID MANZANO
DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO
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En OURENSE, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ, en representación de Javier
y la procuradora Isabel Mónica Quintas Rodríguez en representación de Elsa , contra Sentencia dictada en
el procedimiento PA: 91 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como apelante los
mencionados recurrentes, como apelado Leandro , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador

INES FERNANDEZ RAMOS, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cuatro de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'debo condenar y condeno a Javier y Elsa como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal.

Se impone por la comisión de este delito la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Javier y Elsa deberán abonar a Leandro , con carácter solidario, la cantidad de 2.887 euros, que devenga los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas se imponen a los condenados'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que Javier y Elsa , puestos de común acuerdo, insertaron en la página web 'milanuncios' una oferta de venta de un vehículo marca Mercedes Benz, modelo A 45 AMG 4 Matic edition 1, por un precio de 38.500 euros.

Leandro vio el anuncio y se interesó en la compra del vehículo. Tras haberse puesto en contacto con Javier a través del número de teléfono que figuraba en el anuncio, que era titularidad de Elsa , ambos acordaron realizar la operación, debiendo abonar Leandro un anticipo de 2.887 euros. El día 2 de marzo de 2.017 Leandro transfirió la referida cantidad a una cuenta bancaria titularidad exclusiva de Elsa . Pese a ello, Elsa y Javier no cumplieron con la prestación a que se habían obligado, habiendo obrado en todo momento con el deliberado propósito de quedarse con el precio pagado por el comprador.

Para lograr que Leandro realizara la transferencia y no tuviera sospecha alguna con respecto a la buena fe de Javier y Elsa , estos le enviaron una escritura de constitución de la sociedad civil Daniel Costa Cars S.C., constituida por Javier y Elsa en fecha 14 de noviembre de 2.016, así como un contrato de compraventa, un compromiso de compra, el número de cuenta bancaria en que debía efectuarse el ingreso y un recibí por el importe ingresado por el comprador a cuenta del precio total'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se registraron con el nº 810/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condenó a los acusados como autores de un delito de estafa previsto en los artículos 148 y 149 del Código Penal, se alzan éstos en apelación, pretendiendo un pronunciamiento absolutorio, denunciando errónea valoración probatoria, aun cuando no lo nominen así expresamente, al tiempo que alegan la inexistencia de engaño precedente y el principio de mínima intervención a que obedece el Derecho penal.



SEGUNDO.- En definitiva el núcleo del recurso se articula sobre la concurrencia o no del elemento del engaño, que se entiende apreciado erróneamente por el Juzgador.

Con carácter previo ha de señalarse que este delito se configura en la jurisprudencia -STS como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Es la doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados, siendo elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En definitiva en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.



TERCERO.- Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de convenirse con el Juzgador que se está en presencia de un contrato civil criminalizado.

Para alcanzar tal conclusión se toma en consideración además de la abundante prueba de cargo desplegada, fundamentalmente el silencio de los acusados que ni a lo largo de la instrucción, ni en el plenario, ya que no comparecieron al mismo, dieron explicaciones a su comportamiento y por ello no acreditaron mínimamente la causa justificada que le impidió cumplir la prestación a la que se habían obligado.

Al respecto señalar que es sabido que el derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi- absolutos, siendo incluso admisible extraer inferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes (vid. STEDH de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria ; o STEDH de 29 de junio de 2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido, entre otras), lo que se consagra en la doctrina del Tribunal Constitucional y la Sala Casacional que valora el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél.

Esto es una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado, tal y como establece entre otras la STS de fecha 2 de Junio del 2016.

Y ello es lo que acontece en el presente caso, donde acreditada la remisión de la señal por parte del denunciante a una cuenta a nombre de la recurrente y el hecho de no cumplirse por ninguno de los recurrentes la prestación a la que venían obligados, sólo cabe concluir que el silencio avala la voluntad inicial de no asumir el compromiso adquirido en la contratación realizada, en cuanto no dan explicación alguna del porqué de su incumplimimento.

A todo lo cual ha de añadirse la imposibilidad con la que se encontró el denunciante para ponerse en contacto con los recurrentes tan pronto realizo la trasferencia requerida para la tramitación del pedido del turismo.

Finalmente el concierto que mediaba entre los recurrentes y la activa participación de la apelante se deducen no solo de que la trasferencia d enumerario se hizo a una cuenta a su nombre sino que el teléfono de contacto que figuraba en el anuncio de venta era de su titularidad por lo que no puede mantener una pretendida ajenidad a los hechos que se enjuician.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente recurso, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier y Elsa , contra Sentencia dictada con fecha 04-06-2019 en el Procedimiento PA: 91 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco dias siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4-º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme esta resolución devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas procédase al archivo del rollo Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.