Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 834/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000834/2019

NIG: 3500443220180004890

Resolución:Sentencia 000279/2019

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001533/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife

Apelado: Juan; Abogado: Maria Mercedes Nieto Fajardo; Procurador: Paola Maria Olivo Diaz

Apelado: Silvio; Abogado: Francisco Gordo Domínguez; Procurador: Eva Maria Lopez Martell

Perjudicado: SAREB; Abogado: Joaquin Jesus Ortiz Torralba; Procurador: Francisco Abajo Abril

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a once de octubre de dos mil diecinueve

D Carlos Vielba Escobar Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal, ha visto el rollo de apelación 834/2019 dimanante del Juicio por delito leve 1533/2018 del Juzgado de Instrucción Nº2 de Arrecife, interpuesto por la entidad SAREB, representada por el procurador Sr Abajo Abril y asistida por la abogada Sra Sánchez Adan habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y D Juan representado por la procuradora Sra Olivo Díaz y asistido por la abogada Sra Nieto Fajardo y D Silvio representado por la procuradora Sra López Martel y asistido por el abogado Sr Gordo Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción citado se dictó Sentencia en los referidos autos con fecha 5 de junio de 2.019.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pero no su consecuencia jurídica por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación propugna la revocación de la sentencia de instancia a fin de que dicte nueva sentencia en la que se condene a la denunciada por un delito leve de usurpación.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Si bien el párrafo segundo del artículo 792 señala 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016, admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014, se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

Criterio que se confirma con lo afirmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018:

'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita'

SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia el debate se centra en el pretendido error

En la materia que nos ocupa, ocupación no violenta de inmuebles, es usual acudir al principio de intervención mínima, y en el fundamentado recurso se reflejan la existencia de múltiples resoluciones de las Audiencias que prescinden de la jurisdicción penal, en este sentido la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, en su sentencia de 19 de abril de 2017 señala:

'Esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular de que se trata en su Sentencia de 28 de enero de 2016 (con cita, entre otras muchas, de otra Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de enero de 2015), concluyendo que cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad ( SAP de Ciudad Real, sec. 1ª de 15-6-2005 , Auto AP Madrid, sec. 2ª de 30- 4-2008, SAP Albacete, sec. 1ª, de 4-6-2010 , SAP Barcelona, sec. 3ª de 16-1-03 y SAP Huelva, sec. 1ª de 5-2-04 ), ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ), o en aquellas en que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ), o en caso de ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001), es de aplicación el principio de intervención mínima, pero no así en los restantes supuestos, como en el presente caso ocurre, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión.

La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos'.

Y por ejemplo la Audiencia Provincial de Badajoz señala en su sentencia de 18 de abril de 2017 afirma:

'En cuanto a la referencia a que en nuestro ordenamiento jurídico existen acciones suficientemente eficaces en el ámbito civil y administrativo que hacen innecesario el tipo penal ante el que nos encontramos y la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, en primer lugar, hemos de recordar que este principio está más dirigido al legislador que al juzgador, al que corresponde constatar la concurrencia de los requisitos legales de un tipo delictivo, y hecho ello, si el resultado es positivo, no puede dejar de aplicar la ley, y como ya hemos adelantado, el legislador castiga la ocupación, sin autorización debida, de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

Es cierto que la jurisprudencia de las diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, ha determinado que no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, sino que se exige que el ocupante tenga la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada, de modo que no serían punibles las ocupaciones de viviendas abandonadas o ruinosas, ni las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales; a estos supuestos son a los que se refiere la jurisprudencia cuando invoca que, en virtud del principio de intervención mínima que inspira la política criminal, la punición de las acciones de ocupación de inmuebles no constitutivos de morada debe limitarse a las conductas en que la mayor entidad del riesgo o del peligro para el bien jurídico protegido merezca la imposición de una sanción penal; ahora bien, ninguna duda plantea al respecto el supuesto que nos ocupa, consistente en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiona una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular'.

Y para acabar con este preámbulo, la Sección 23ª de Madrid en su sentencia de 17 de abril de 2017 declara:

'En primer lugar, es el legislador quien tiene potestad para desarrollar el principio de intervención mínima y decidir qué ataques y contra qué bienes jurídicos merecen la protección del derecho penal, qué conductas deben entrar en los tipos definidos como delitos o delitos leves y entre ellos se encuentra el delito leve de usurpación del art.245-2 CP . No es posible por ello alegar el principio de intervención mínima como fundamento del recurso, cuando, como antes se ha explicado, se acredita la comisión de una conducta específicamente tipificada como delito, en cuyo caso tan solo cabe aplicar el principio de legalidad, esto es, aplicar el Derecho Penal vigente en un supuesto expresamente tipificado como delito por la norma en vigor'

TERCERO.- Sentado lo anterior y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger'.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 'esta Sala tiene declarado que 'reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal . Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio'.

Por tanto no infringe el principio de intervención mínima, el Juez que aplica la Ley penal vigente, al supuesto de hecho contemplado por la norma. Por lo que se rechaza este motivo.

Como es sabido, el artículo 245.2 establece que 'el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004 expone que 'el referido tipo de delito se introdujo en el CP de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas' (también escrito 'okupas'), sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'; requisito que la sentencia recurrida reitera en los hechos probados y fundamentación jurídica'.

Este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

En la conducta descrita en el relato fáctico, que no ha sido cuestionado, se dan, en principio y a lo solos efectos del presente recurso, todos los requisitos del delito de usurpación de inmueble, pues la denunciada ha accedido a su interior sin el consentimiento de los propietarios, en este punto hemos de recordar que no le exigible a la parte denunciante el acreditar que se ha accedido sin su consentimiento, sino que la defensa ha de probar la existencia del mismo, y por otro lado recordar igualmente que en la denuncia se manifiesta la voluntad de recobrar la posesión; y la denunciante ha permanecido en el inmueble no de modo ocasional. Y este respecto la alegación de haber conseguido el consentimiento mediante un único pago de 300 euros no se antoja, se repite que a los solos efectos del presente recurso, como enervatoria del dolo, pues parece poco plausible que mediante tan ínfimo desembolso se consiga acceder a una vivienda.

De esta suerte se ha de acordar la nulidad tanto de la sentencia como del juicio, a fin de que el mismo sea de nuevo celebrado por Ilma/o Magistrada/o distinta/o al entenderse comprometida la imparcialidad, evidentemente para este único caso, del Ilmo Magistrado de instancia, reconociendo, en cualquier caso, que la sentencia dictada contiene una excelente motivación por más que no se este de acuerdo con la misma.

CUARTO.- Por disposición del artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad SAREB, y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº2 de Arrecife, así como del acto del juicio a fin de que el mismo sea celebrado de nuevo por Magistrada/o distinta/o, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frene a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe