Sentencia Penal Nº 279/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 717/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JA 914931732

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0182584

Procedimiento Abreviado 717/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2599/2017

ILMOS. SRES.

D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D./Dña. MARÍA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

D./Dña. TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 279/2022

En Madrid, a 20 de mayo de 2022

VISTASpor esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 17 en juicio oral y público, las presentes actuaciones, ROLLO PAB 717/2021 dimanantes de DP. 2599/2017 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 de MADRID por un presunto delito de estafa continuado del art. 248 en relación al art. 250.1 5º C.P. del Código Penal, en relación al 74 del mismo texto legal contra Bernardino, con DNI n° NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001/1981 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Procurador D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO, y defendido por el Letrado Sr. Letrado D./Dña. AITOR ANTONIO CANALES SANTANDER; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal Dª Cesareo; y en la acusación particular Constancio, Cosme, Darío, Esther, Desiderio, representado por el Procurador Sr. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA, y asistido por el Letrado Sr. ANA MARÍA SOTERAS ESCARTIN.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Teresa de la Concepción Costa Vayá, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como un delito de estafa continuado previsto y penado en el art. 248 en relación al art. 250 15° del Código Penal, en relación al art 74 del mismo texto legal. El acusado es responsable en concepto de autor Art, 28 del Código Penal 4°.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado por el delito LA PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena MULTA DE OCHO MESES a razón de una cuota económica diaria de doce euros, con la responsabilidad personal prevista en el art, 53 del Código Penal y costas. RESPONSABILIDAD CIVIL,- El acusado con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Maestro Hattori Hanzo Si deberá indemnizar en las siguientes cantidades a las personas que se indican, con los intereses legales de las mismas prevenidos en el art. 576 LEC,

A Cosme la suma de 22.000 euros.

A Ezequiel la cantidad de 8.800 euros.

A Esther la cantidad de 4.870 euros

A Darío la cantidad de 13.175 euros.

A Desiderio la cantidad de 4.670 euros.

A Constancio la suma de 10.540 euros en mano.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por D. Desiderio, D. Darío, D. Constancio, DÑA. Esther y D. Cosme, califica los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida y/o estafa, continuado en el tiempo, agravado en la cantidad y con aprovechamiento del autor de su credibilidad empresarial y/o profesional, todo de los arts. 248, 252 y 253'. Así mismo y respecto de la mercantil Maestro Hattori Hanzo S.L. procede la misma calificación jurídica como administradora de derecho. Como responsable penalmente en virtud de los artes. 251, bis y 31 bis y siguientes del código penal.

Del expresado delito resultan responsables criminalmente en concepto de autor, D. Bernardino como administrador de la sociedad ONLY BLUE ISLAND, S.L. a través de la suya propia Maestro Hattori Hanzo S.L.Y la Sociedad Maestro Hattori Hanzo S.L. penalmente responsable como persona jurídica. CUARTA: Circunstancias modificativas. - Concurren la circunstancia agravante de. QUINTA: Penas.- Se interesa que se impongan a D. Bernardino la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, y al amparo de los arts. 109 y siguientes CP, los acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar al conjunto de los querellantes en 65.055 euros, importe de la cantidad indebidamente apropiada, más sus correspondientes intereses legales. Y concretamente a:

D. Cosme en 22.000 euros.

D. Ezequiel en 8.800 euros.

D. Desiderio en 5.270 euros.

Dña. Esther en la cantidad de 5.270 euros

D, Darío en 13.175 euros

D. Constancio en 10.540 euros.

Más los intereses legales desde la fecha de las disposiciones y entrega de las cantidades.

Además, se solicita la condena en costas entre las que deberán incluirse las de esta acusación particular ( arts. 123 y siguientes CP y 239 y siguientes LECrim).

TERCERO.-La defensa de en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria; y de forma subsidiaria que se estime la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 19 de abril de 2022.

QUINTO.-Se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia

En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley, dado el plazo para dictar sentencia dado el tiempo invertido en la deliberación y redacción de la misma.

Hechos

Resulta probado y así se declara que D. Bernardino con DNI NUM000, nacido el NUM002 de 1983 propuso a un grupo de conocidos, por ser algunos socios de empresas de las que él era administrador, y otros amigos de los socios, que invirtieran en la apertura de una tienda de ropa de la firma danesa Best Seller en el Centro Comercial 'Islazul' de Carabanchel (Madrid), cuyo proyecto requería una inversión mínima de unos 195.300 euros.

A tal efecto D. Bernardino constituyó la sociedad Only Blue Island S.L.U NIF B 87769808 el día 1 de marzo 2017, en la que figuraba como único socio titular de la totalidad de las participaciones la empresa Heels & Co Malasaña S.L, de la que el acusado era administrador único, cargo que ejercía a través de la entidad Maestro Hattori Hanzo S. L NIF B87588174, de la que a su vez el acusado tenía la capacidad de gestión también como administrador único, como también lo era de las mercantiles Heels & Co Malasaña S.L, y Only And Sons by Ausstin S.L., hasta el 19 de septiembre de 2017.

De la empresa Heels & Co Malasaña S.L, eran socios, entre otros, D. Ezequiel, que ostentaba en marzo de 2017 el 10% de participación en el capital social.

De la empresa Only And Sons by Austin S.L., eran socios, entre otros, D. Ezequiel, que ostentaba en marzo de 2017 el 6% de participación en el capital social, D. Cosme que ostentaba en marzo de 2017 el 10% de participación en el capital social, y Heels & Co Malasaña S.L con el 39,5 %.

D. Bernardino abrió el día 2 de marzo de 2017 la cuenta bancaria número NUM003 en la entidad Abanca a nombre de la sociedad constituida Only Blue Island S.L.U. , de la que solo él tenía capacidad de disposición, donde realizaron los inversionistas una aportación total de 54.515 euros, distribuida de la siguiente manera, a saber :

D. Cosme, el 2 de marzo de 2017, 22.000 euros

D. Ezequiel, el día 6 de marzo de 2017, 8.800 euros

Dª. Esther el 31 de marzo de 2017 5,270 euros

D. Darío el día 31 de marzo de 2017 13.175 euros

D. Desiderio el día 5 de junio de 2017 en 5.270 euros

D. Bernardino procedió a realizar diversos reintegros en la cuenta de la entidad por un importe total de 37.580 euros en el periodo comprendido entre 2 de marzo de 2017 y el 9 de agosto de 2017.

En el mismo periodo, se realizaron en las cuentas bancarias titularidad de Heels & Co Malasaña S.L, y Only And Sons by Ausstin S.L., diversos ingresos en efectivo, así la suma de 14.320 euros en Only & Sons, y 10.985 en Heels & Co Malasaña S.L.

Dichas operaciones las realizo D. Bernardino en uso de la facultad de disposición que tenía respecto de las cuentas bancarias de las tres sociedades por ser su administrador único, sin que resulte probado que fue con ánimo de benefició ilícito y en provecho propio.

D. Bernardino cargó en la cuenta de la sociedad Only Blue Island S.L.U. gastos de hospedaje en hoteles fuera de nuestro país, así lo hizo en un Hotel de Miami por importe de 410'47 el 21 de marzo de 2017, en el Hotel Hilton de Viena por importe de 108'50 euros el día 5-4-2017, en un hotel Malibú por importe de 262'94 euros el día 18-4-2017, en Pint Happy la Quinta 568, 39 euros el día 19 de abril de 2017, y en un hotel de Ciudad de Méjico por importe de 418'03 euros el día 3 de mayo de 2017, sin que resulte probado que tales gastos lo fueran exclusivamente personales.

Asimismo, realizo las siguientes transferencias desde la cuenta de Only Blue Island S.L.U.:

- transfirió a la cuenta de la entidad Abanca n° NUM004 de la entidad Only And Sons by Ausstin S.L., vinculada al mismo y de la que tenía plena capacidad de disposición, en concepto de 'préstamo entre empresas', el día 7 de abril de 2017 la suma de 21.783'71 euros, el día 4 de mayo de. 2017 la cantidad de 5.783'64 euros, el día 8 de mayo de 2017 la suma de 1.000 euros, y el día 9 de junio de 2017 la cantidad de 313 euros.

Dicha mercantil Only And Sons by Ausstin S.L., insto procedimiento de concurso voluntario de acreedores, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid con el nº 392/2018, que por auto de fecha 8 de mayo de 2018 declaro a la mercantil en concurso de acreedores con carácter voluntario, apareciendo en la relación de acreedores presentada, como acreedora la mercantil Only Blue Island S.L CIF B 87769808, por préstamo vencido de 29.183, 71 euros.

- transfirió a la cuenta de la entidad Abanca n° NUM005 titularidad de Heels and Company Malasaña S.L. en concepto de traspaso la cantidad de 1.485 euros el día 30 de junio de 2017,

El proyecto empresarial consistente en la apertura de una tienda de ropa de la firma danesa Best Seller en el Centro Comercial 'Islazul' de Carabanchel no se llevó a cabo por no resultar suficiente la inversión realizada, no recuperando los inversores las aportaciones realizadas, a excepción de D, Desiderio al que D. Bernardino devolvió 600 euros del total de su ingreso, así como a Dª Esther a la que devolvió 400 euros del total de la cantidad transferida a la cuenta de la empresa.

No ha quedado acreditado la existencia de engaño por parte de D. Bernardino para la celebración del acuerdo de voluntades, ni tampoco para la entrega del dinero aportado por los inversionistas

No ha quedado acreditado que D. Constancio el día 31 de marzo de 2017 entregara en mano D. Bernardino la cantidad de 10.540 euros.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS. -Al inicio de la sesión del juicio, como cuestión previa se propuso por la acusación particular y la defensa, la aportación de determinada documental, siendo admitida, de la propuesta por la acusación particular la consistente en sentencia de 30 de marzo de 2021 PA. 423/2020 dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, y auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2021 en DP. 2042/2020 ; y de la propuesta por la defensa, documental consistente en situación del Registro Mercantil de la sociedad 'ONLY BLUE ISLANDS S.L.', información mercantil de MIND MISCHIEF S.L. , y auto de la Audiencia Provincial Sección 6º de fecha 26 de noviembre de 2021.

Asimismo por la defensa del acusado, se reprodujo la cuestión previa planteada en su escrito de defensa, en los siguientes términos: ÚNICA.- QUIEBRA DEL ARTÍCULO 24 CE Y ARTÍCULOS 650 Y 780 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. ESCRITOS DE ACUSACIÓN ABSTRACTOS, GENÉRICOS, EVANESCENTES. INDEFENSIÓN REAL Y EFECTIVA. ESCRITO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PRESENTADO FUERA DE PLAZO.

Empezando por esta última cuestión, ESCRITO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PRESENTADO FUERA DE PLAZO, debe rechazarse por cuanto la misma ya consta en autos resuelta de forma firme por auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de enero de 2021 - folio 1524-, que confirma providencia de fecha 29.4.2020 - folio 1474.-, en virtud de la cual concede a la acusación particular nuevo plazo para presentar escrito de acusación, el cual se presenta en dicho plazo.

Respecto a la cuestión referente a la INDEFENSIÓN REAL Y EFECTIVA generada por el escrito de ACUSACIÓN ABSTRACTOS, GENÉRICOS, EVANESCENTES, la sostiene la defensa en base a los siguientes argumentos: que sobre un mismo Auto de transformación a procedimiento abreviado, dictado el 8 de agosto de 2019, el Ministerio Fiscal acusa por un delito de estafa y la acusación particular acusa textualmente por 'delito de apropiación indebida y/o estafa, continuado en el tiempo, agravado en la cantidad y con aprovechamiento del autor de su credibilidad empresarial y/o profesional, todo de los arts. 248, 252 y 253', que ello vulnera el principio acusatorio: el Auto de incoación por presunto delito de estafa; el auto de apertura del juicio oral lo fue únicamente por delito de estafa. La acusación particular en su escrito de 22 de mayo de 2020 realiza una acusación sui generis y pide 4 años de prisión:

· Califica como delito de apropiación indebida y/o estafa continuada de los artículos 248, 252 y 253 en relación con el artículo 250.5 y .6 y 74.

· Se comprueba que también cita el artículo 253 CP correspondiente a la administración desleal.

Es decir, la acusación particular acusa por los mismos hechos y sin vertebrar un concurso real nada menos que por tres delitos: estafa, apropiación indebida y administración desleal para crear la máxima inseguridad jurídica e indefensión a esta parte .Que tampoco se determine con exactitud la supuesta mecánica delictiva al referirse la acusación particular a dos delitos, sin concretar a cuál de ellos, desconociéndose si se acusa por estafa o apropiación indebida, existiendo una evidente divergencia fáctica esencial que altera la unidad del objeto normativo en la conceptuación penal del hecho y la aplicación de dos distintos delitos, por lo que se infringe el principio acusatorio y se genera real y efectiva e indefensión a esta parte que tiene que realizar una defensa generalista, concluyendo que además, no pueden coexistir estos dos delitos por ser heterogéneos.

Pues bien, planteada al inicio del juicio oral dicha cuestión, quedo diferida a sentencia la resolución de la misma, por considerarse que la acusación particular tendría la posibilidad de concretar su acusación, y modificarla en el trámite de conclusiones definitivas previsto en el art. 788. 4 de la Lecrim-.

Llegado este momento procesal, la acusación particular elevó las conclusiones provisionales a definitivas, sin realizar ninguna modificación.

La cuestión planteada tiene directa relación con el principio acusatorio.

El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado.

Por otra parte, el objeto del proceso - SSTS 1143/2011, 28 de octubre; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio - es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En el presente caso en las conclusiones provisionales la acusación particular ejercida por D. Desiderio, D. Darío, D. Constancio, DÑA. Esther y D. Cosme, se dirige contra D. Bernardino, administrador único de la mercantil ONLY BLUE ISLAND, S.L. y contra la mercantil MAESTRO HATTORI HANZO S.L. a través de la cual ostentaba dicho nombramiento , por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida y/o estafa agravados, conteniendo en la conclusión SEGUNDA - la siguiente calificación jurídica : ' los hechos , salvo ulterior calificación, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida y/o estafa , continuado en el tiempo, agravado en la cantidad y con aprovechamiento del autor de su credibilidad empresarial y/o profesional, todo ello de los arts. 248 , 252 , 253 en relación con el art. 250 5 y 6 y 74 y concordantes del CP . Así mismo y respecto de la mercantil Maestro Hattori Hanzo S.L. procede la misma calificación jurídica como administradora de derecho. Como responsable penalmente en virtud de los artes. 251, bis y 31 bis y siguientes del Código Penal.'

Tras la prueba practicada, en el trámite de conclusiones, fueron elevadas a definitivas.

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

Esta doctrina implica que una vez finalizada la actividad probatoria y ya en el trámite de conclusiones definitivas, se pueden introducir las modificaciones fácticas y/o jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 EDJ 1992/660 , 278/2000 de 27.11 EDJ 2000/40902 ).

En el caso de autos nos hallamos ante una acusación que de forma indistinta, considera que los mismos hechos, tal como se han expuesto , pueden ser constitutivos tanto de un delito de estafa, como de uno de apropiación indebida, y aun, de ambos , puesto que también utiliza en su escrito de acusación - segunda calificación jurídica-, la conjunción 'y'.

Pues bien, ambos delitos son de naturaleza heterogénea, y, por tanto, no sustituibles

En esta cuestión resulta especialmente clarificadora la STS 2135/2021 de fecha 20 de mayo de 2021, que dispone : En el caso presente, como hemos dicho en la reciente sentencia 381/2020, de 8 de julio , la estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida, tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

En definitiva, los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS 163/2008, de 20-11 ).

Por tanto, partiendo de la jurisprudencia expuesta llegamos a la conclusión siguiente: la acusación particular formulo una calificación jurídica que consideraba los hechos constitutivos de delitos de apropiación indebida y/o estafa, lo cual planteaba la posibilidad de elegir entre la suma 'y', o la alternativa de dos opciones ' o', respecto de dos delitos, que como hemos visto, son heterogéneos.

En todo caso, pudo y debió en el trámite del art. 788.3 y 4 LECrim , introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida, como así se indicó al tratar al inicio del juicio la cuestión previa planteada, sin que en ese trámite de conclusiones definitivas lo hiciera, ya que elevo las provisionales a definitivas, sin mayor concreción, entendiendo por tanto como aplicables a los mismos hechos y presupuestos de la calificación, de forma indistinta cualquiera de la figuras delictivas, estafa o apropiación indebida, cuando, como venimos diciendo, no los son.

En definitiva, no planteándose la alternativa en debida forma, manteniéndose los mismos hechos que en el escrito de conclusiones provisionales, y tratándose de calificaciones heterogéneas, sí podría suponer vulneración del principio acusatorio la eventual condena por un delito de apropiación indebida y ocasionar indefensión el acogimiento de esa calificación heterogénea.

Por último, si bien no se suscitó cuestión sobre ello, si conviene clarificar que la acusación particular también se dirige contra la Sociedad Maestro Hattori Hanzo S.L. penalmente responsable como persona jurídica, en virtud de los artículos 251 bis y 31 bis y ss del CP.

Pues bien, a la vista tanto del auto de transformación a procedimiento abreviado, como del auto de apertura a juicio oral, en su parte dispositiva, no se hace referencia alguna a la Sociedad Maestro Hattori Hanzo S.L. como penalmente responsable como persona jurídica. Por lo que, en consecuencia, no resultado abierto el juicio oral contra la citada mercantil, como responsable penalmente como persona jurídica, no puede ser juzgada en tal condición.

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada fue la siguiente:

Declaración de D. Bernardino, como tal y como legal representante de MAESTRO HATTORI HANZO S.L. , manifestó que Only Blue Island se plantea como un modelo de negocio querían crear un holding , invertían en nuevas tiendas era socio minoritario de Heels, y administrador único el socio fundador era Heels era la empresa matriz .Conoce Only & Sons era administrador único , encargado y socio único, tiene dudas si era él o su empresa Maestro Hattori de la que era administrador único.

Cosme no le entrego dinero fue a la cuenta bancaria creada de only blue, ingreso cree que 20.000, podría ser 22.000 euros el 2.3.2017.

Ezequiel, era amigo hizo transferencia, a la cuenta de only blue, 8800 el 6 de marzo de 2017

Esther, era la novia de Ezequiel, todos los inversores vinieron de la mano de Alfonso y Ezequiel que eran socios mayoritarios de las otras empresas. Ingresa 4000 euros, le devolvió una cantidad ya que hubo sobrante, lo devolvió a las personas que tenían mayor prisa, cree que 600 o 400 euros, podría ser de 400 euros.

A Darío, no lo conocía iba con Constancio, juntos, hizo una transferencia de unos 13. 175 euros

Desiderio era amigo de Alfonso y Ezequiel, hizo un ingreso de unos 5.000 euros, y devuelve una parte porque tenían más prisa, por necesidades, le devuelve 600 euros.

Constancio, iba a las reuniones, lo conoce por los socios iba con Darío, no le entrego nada en mano, el dinero solo se recibió por transferencia a la cuenta de Only blue, no en mano

Respecto a las estancias en hoteles es cierto que se cargaron en la cuenta de Only Blue, la cuenta la sabían todos, siempre los reponía, además esos gastos son de viajes eran para tratar con la firma Best seller ya que la idea era abrir tiendas en México y EEUU. Eran gastos sabidos por todos que se iban reponer, y siempre buscando oportunidades de negocio, todos los gastos de hoteles son correctos, incluso sale un saldo a su favor de la liquidación de balances, que esos gastos estarían cubiertos

En cuanto a las transferencias a Only & Sons, era un holding y sabido por todos los socios y aconsejado por Best Seller que se hiciera un préstamo entre empresas eran, empresas vinculadas entre sí, fue objeto de reunión con socios mayoritarios Alfonso y Ezequiel, y los de Best Seller, aconsejaron hacer préstamos para cubrir prestamos, otra transferencia de 8 de mayo igual, y otra de 9 de junio por el mismo motivo. También hizo transferencias a Heels era la matriz, tenía alguna necesidad, eran préstamo entre empresas,

Había un proyecto real justificado de la tienda de ropa en el centro comercial de Isla azul.

No recaudaron el dinero necesario. Nunca se llegó a abrir porque no consiguieron la inversión, 260.000 euros, estaba todo acreditado, los socios vieron el local, todo estaba documentado.

El 3.11.2017 les vende las acciones que tenía en Only &Sons por 1 euros porque le exoneraban de toda responsabilidad dentro del balance, ellos eran encargados de gestionar la devolución de los préstamos por parte de las empresas, ellos garantizaban la devolución de esos préstamos.

Los reintegros en efectivo, si los hizo, pero luego entran en las sociedad en Only & sons y Heels, eran prestamos que también hacían.

Todas las aportaciones están documentadas. Deciden abrir segunda tienda, buscan otros socios inversores, la empresa pionera Heels es socia de esas sociedades

El dinero captado fueron unos 71.600 euros los traspasos a only sons y a Heels, devolvió parte a otros inversores, unos 18445

Los socios Ezequiel y Alfonso, eran los amigos de los inversores

Venta de 6 de noviembre de 2017, heels es propietaria de only blue, vende a Alfonso y a Ezequiel,-. Ellos se quedan con el control de heels que era socia de only sons, y también con el control de only blue, control de todo el holding.

Se entera que se quedan con los activos, hacen concurso de acreedores en 2018 donde no figura ninguna de las deudas.

En todas las reuniones con Alfonso y Ezequiel pidió una auditoria.

Se practicaron las siguientes declaraciones testificales:

1º D. Cosme, dijo que el acusado era amigo de amigos, conoce al acusado desde 2016 más o menos , le propone abrir tienda de ropa, había que aportar un dinero, ingreso unos 22.000 euros por transferencia bancaria, a un número de cuenta que le dio el acusado , no sabe el nombre de la sociedad , no recibe documentación alguna , no se abre la tienda no sabe el motivo, no habla con Cosme, esperaba que le devolvieran el dinero , no recuerda cuando se dieron cuenta de que no se abriría la tienda , no devolvieron nada. Conoce a Ezequiel y a Alfonso, no sabe nada de la venta de acciones

No le pidió explicaciones al acusado, le prometió que le devolvería el dinero. No autorizo que hiciera transferencias entre empresas, ni gastos en hoteles, apuestas, no visito el local de la tienda, no le comunicaron gestión alguna, que no tiene nada que ver con Heels y only sons. No sabe que hicieran préstamos entre empresas

Tiene amistad con Alfonso y Ezequiel. no sabía que tenía que invertir una cantidad 2.000 e. para tener un porcentaje. No sabía que only blue pertenecía a heels, no sabe nada de las matrices, only sons y heels. Sabe que a una persona se le devolvió dinero, no sabe de traspasos ni de ingresos en efectivo, ni de concursos, ni saldos, ni créditos, no sabe si era socio de Only &Sons. No le dan contrato, ni participación, en el momento del ingreso era socio inversor de Only Blue, no le dan beneficios, ni participación confiaba en sus amigos.

2º D. Constancio manifestó : Era conocido del acusado, les presento una persona en común, conoce a Cosme en 2017 le propuso formar parte como socio capitalista de ropa de marca only & sons , se iba a abrir tienda de ropa en Isla azul, no vio el local, le dio en mano el dinero, quedaron en Núñez de Balboa 108, y le dice como se lo va a devolver, no le firma ningún documento, tenían amigos en común, confiaba, no le devuelve nada , no sabe nada de la venta de acciones por 1 euro, conoce a Alfonso, no sabe nada de la venta de Cosme a ellos de participaciones. No sabe de la existencia de la cuenta de only blue en Abanca. Le pregunta preocupado a Cosme por la gestión, le dice que se tranquilice, que le devolvería el dinero, en los siguientes meses se iba a abrir la tienda. No le devolvió nada.

No firmo escritura, documento. No sabía si la supuesta tienda formaba parte de un grupo empresarial, era una tienda independiente. No autorizo a Cosme para gastos en hoteles, saunas... , no sabe nada de préstamos a otras sociedades. Confiaba en que iba a comprar un porcentaje de una sociedad, le prometió Cosme que íntegramente se le devolvería el dinero.

3º D. Darío , dijo que conoce a al Cosme a través de Constancio, porque le comento la opción de invertir en un negocio en finales del 2016 y principios del 2017, le propone el acusado formar parte de una tienda, en Isla Azul de ropa de marca Only & Sons , la iba a llevar el acusado, le ingreso 13.000 algo más a principios del 2017, por transferencia bancaria en concepto de Only blue a una cuenta , no le da ningún documento, correspondía al 5% de los derecho de la tienda, era dinero para agilizar, tasa medioambiental, alquiler, remesas de ropa, era para arrancar, después se iba a poner sobre papel, nunca le dio un documento de participación, solo vio que tenía un Excel con una cuenta de resultados , lo tenía todo como muy bien planificado, es el único documento que vio. No le devolvió nada. La cuenta era para funcionar la tienda, no para gastos a hoteles o préstamos a otras empresas.

Era tienda independiente, no de un grupo empresarial le prometió que si no salía el proyecto le devolvería el dinero. No le autorizo préstamos a otra empresa, ni gastos de apuestas, gimnasias, saunas, hoteles..., no vio el local, le pidió explicaciones por WhatsApp hasta verano, le decía estamos en ello, y Constancio le dijo que no había nada, le intento llamar, pero no pudo contactar con él, que no tienen nada que ver con Heel y only sons. No sabía que Only blue era de Heels, Cosme decía que otras tiendas que él tenía que iban como un tiro, pero que la aportación era para esa tienda nueva.

4º Dª Esther manifestó que Cosme le propuso montar una tienda de Only &Sons en Isla azul. No vio el local de la tienda. Se vieron locales. En marzo 2017 ingreso una cantidad de 5.270 euros, Cosme le devolvió parte de dinero, 400 euros en septiembre. No sabe porque no le devolvió todo. Iba a adquirir el 2%. No sabe porque no se montó la tienda. No le autorizo para que hiciera gastos personales, hoteles, apuestas...ni para transferencias entre empresas, era solo para el proyecto de la tienda de Isla azul. Se comprometió a devolver el dinero, si el proyecto salía. Le dijo que había movido el dinero, que estaba en gestiones con el Banco para devolver el resto hizo la trasferencia. Hizo el ingreso a la cuenta que le dijo Cosme, no sabe a quién pertenece la cuenta, no era de Heels, era un proyecto independiente.

5º D. Desiderio, dijo que le propuso Cosme la participación en un negocio, abrir tienda de ropa, no se llegó a abrir, le efectuó transferencia de 5270, le devolvió Cosme 600 euros. Cosme no le dio documento, no tuvo nada.

No le autorizo a Cosme hacer gastos personales en hoteles, gimnasios, no vio contrato de arrendamiento de local, se lo pidió varias veces. No le dijo que parte era para préstamos entre empresas. Le pidió con insistencia el dinero, por eso le devolvió parte. Le hizo una transferencia desde una cuenta que no era la misma a la que él hizo la transferencia, le puso 'devolución Cosme', algo así. No se le dijo que le iban a dar acciones de otra empresa no tiene nada que ver con Only sons y heels.

Es amigo de Ezequiel y Alfonso, - se le muestra el documento folio 26 sobre la inversión por transferencia- , no sabe que es Heels. Hizo una transferencia a la cuenta que le indico el acusado, es la que consta al folio 26. No sabe nada de la venta del Cosme por 1 euro, no sabe lo que es Heels, sabía que su inversión era para un 2% de la nueva compañía, se lo hizo saber así el acusado.

6º D. Ezequiel dijo que conoce a Cosme, que ha tenido procedimiento como querellante contra Cosme, que le propuso formar parte de un negocio, tienda de ropa en Isla azul, le dio 8.800 por transferencia a través de EVO. No le da nada, ningún documento, le dice que va a participar de un 5% cree recordar. No se llega ni a abrir la empresa. No se llegó a alquilar nada. Le pidió que le devolviera el dinero. Por WhatsApp le dijo que si lo haría, pero no le ha devuelto nada. Cosme no le ha vendido parte de sus acciones por un euro. No sabe si se las vendió a otro. En otras sociedades que no tienen nada que ver con esta, sí hizo venta ficticia, en otra sociedad. Que no tiene nada que ver con esta.

Cosme no le dijo que el proyecto se había cancelado, no estaba autorizado para hacer préstamos a otras empresas, el administrador era Cosme, eran diferentes empresas, no tenían nada que ver. No le autorizo para gastos en hoteles..., no vio el contrato de arrendamiento del local, no supo de gestión para llevar a cabo el proyecto. No fue con Cosme a ver locales en Isla azul. No ha visto documentación de Isla azul. No le consta ser el principal socio de Heels. No sabe lo que compró en noviembre de 2017. No había cuenta asociada a Only Blue Island, en el concepto que le indico Cosme.

No le consta los ingresos en las sociedades de Heels, siempre Cosme fue el administrador.

Le vende Cosme por 1 euro 750 participaciones de Heels, no sabe porque

No se quedó con los activos de Heels junto con Micaela y Alfonso.

7º D. Alfonso manifestó que se ha querellado contra Cosme. Lo conoce desde hace años antes de 2017, mucho antes. El 6.11.2017 le vende acciones por 1 euros de Heels, para que traspasara sus acciones a ellos para quitarle a él de la sociedad, la situación financiera era muy mala, no le restringen de sus responsabilidades como administrador único de la sociedad, tenía deudas con proveedores y bancos más de 80.000 euros. No tenía nada que ver con las aportaciones a Only blue, no sabía nada del tema de las sociedades. La contabilidad de Heels era fraudulenta, pero no se estaba contando bien, parecía que eran beneficios, pero no se pagaban a proveedores y otros gastos, no había dinero en caja.

Conocía el proyecto de Only blue, no participo. No se les devolvió el dinero a los inversionistas. No acuerda nada de devolver dinero a los de only blue. Cuando logran el acceso a los bancos ven una transferencia a only sons, el dinero tanto entró como salió.

Fue administrador de Heels y Only Sons, en la compra de 6.11.2017, no recuerda que tuviera el 65% del capital, no lo sabe, no recuerda que tuviera el control de Only Sons. El acusado era administrador único, hacía y deshacía sin contar con nadie, era administrador de todas las sociedades. Las sociedades pasaron por un concurso, las cuentas estaban a cero, el dinero no estaba dentro de las sociedades.

La tienda de Heels se la quedaron los tres el, Micaela y pablo

8º Dª Micaela, dijo que ha sido querellante contra Cosme. No sabe nada de la venta por un euro. Fue administradora Solidaria de Heels y Only &Sons que se declararon en concurso. Con una sociedad aparte creo su propia tienda.

9º D. Cesar, dijo que fue administrador solidario de Only sons cantidades recibidas de only blue, 30.000 euros en el pasivo, no lo recuerda.

Asimismo como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

- documentos aportados por la defensa del acusado a fin de acreditar la realidad del proyecto de tienda de ropa en el centro comercial Isla azul, consistentes en:

1. Plan de Marketing de ISLA AZUL y planos. Folios 441 a 454.

2. Oferta económica de Isla Azul para ONLY BLUE de 16/03/17. Folio 409.

3. Modelo de contrato de arrendamiento de Centro Comercial Isla Azul de 01/04/17 que se remitió por el Centro Comercial Isla Azul a D. Bernardino para la tienda de ONLY BLUE. Folios 350 a 394.

4. Modelo de Aval que se remitió por Centro Comercial ISLA AZUL a ONLY BLUE. Folio 395.

5. Estudios económicos elaborados para la inversión en la tienda ONLY BLUE (Inversión total: 195.3000) al folio 408.

6. Cuenta de explotación de BLUE ISLAND S.L. al folio 410 a 414.

7. Plano de la tienda al folio 397.

Dicho documental no ha sido impugnado por la acusación.

- Extracto de la cuenta bancaria número NUM003 en la entidad Abanca abierta a nombre de la sociedad Only Blue Island S.L.U. de periodo de 2.3.2017 a 5-4-2018 - folios 515 a 517- , en la que figuran las aportaciones de los inversionistas por la suma total de 54.515 euros .

- Extracto de la cuenta de la entidad Abanca n° NUM004 de la entidad Only And Sons by Ausstin S.L. del periodo 21-11-2016 a 30-9-2017 - folios 518 a 575

- Extracto de la cuenta de la entidad Abanca n° NUM005 titularidad de Heels and Company Malasaña S.L. del periodo 31.8.2016 a 30.9.2017 - folios 576 a 549-

- Documental relativa a constitución y accionariado de Heels and Company Malasaña S.L., que en fecha marzo de 2017 tenía su accionariado distribuido de la siguiente manera: (folio 284 al 296): Ezequias 10%, Alfonso 15%, Ezequiel 10%, Herminio 10%, Sams Group 10% Hugo 10%, Feliciano 5% y Garbar ( Bernardino) 30%. Asimismo esta sociedad era socio único de la sociedad Only Blue Island S.L.U. constituida para el proyecto de apertura de tienda de ropa.

- Documental consistente en prueba anticipada de la mercantil Only And Sons by Ausstin S.L. de la que resulta que en fecha marzo de 2017, tenía su accionariado distribuido de la siguiente manera: Heels and Company Malasaña S.L., 39,5 %, Ezequiel, el 6%, Cosme el 10%, y Alfonso el 4%, el resto a terceros a ajenos a la causa. Dicha sociedad insta concurso voluntario de acreedores insto procedimiento de concurso voluntario de acreedores, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid con el nº 392/2018, que por auto de fecha 8 de mayo de 2018 declaro a la mercantil en concurso de acreedores con carácter voluntario, apareciendo en la relación de acreedores presentada, como acreedora la mercantil Only Blue Island S.L CIF B 87769808, por préstamo vencido de 29.183, 71 euros.

SEGUNDO. - INFRACCION PENAL

Se dirige la acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular por un delito de estafa, que es el que examinaremos a continuación, por cuanto, respecto del delito de apropiación indebida, debe estarse a la resolución de la cuestión previa planteada, en la forma indicada anteriormente.

Con respecto al delito de estafa , el Tribunal Supremo (por todas, la reciente STS nº 371/2020, de 3 de julio (EDJ 2020/617267), y las que cita, SSTS 220/2010, de 2-3 ( EDJ 2010/26460 ); 752/2011, de 26-07 ( EDJ 2011/166758 ); 465/2012, de 1-6 (EDJ 2012/109340 ); o 563/13, de 18-6 (EDJ 2013/122888 ) y 863/2016, de 16 de noviembre (EDJ 2016/208841)) ha venido estableciendo una sólida doctrina jurisprudencial según la cual los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva);

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Entre cada uno de los requisitos establecidos ha de sustanciarse una adecuada relación de causalidad, de manera que el engaño sea causal al error y este al desplazamiento económico y causal al perjuicio.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, entre otras).

La jurisprudencia ha consagrado la figura del contrato privado criminalizado como modalidad de la estafa, es decir, la de aquellos negocios civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir (por todas, STS. 4 de mayo de 2001 ).

Pero ello no quiere decir que cualquier negocio civil o mercantil que resulte incumplido o muy oneroso para una de las partes derive necesariamente en un ilícito penal; ello dependerá, obviamente, de las circunstancias del caso y de que se cumplan obligadamente los requisitos exigidos para el delito de estafa. Si no se dan todos y cada uno de los requisitos del delito que ahora nos ocupa, habrá de examinarse si se está ante un ilícito civil, pero ello no tendrá trascendencia alguna en esta jurisdicción penal.

Ha de recordarse que es imprescindible la existencia de 'engaño', y que éste tiene que ser inicial o antecedente, bastante y causal o determinante del desplazamiento patrimonial que realiza la víctima. En particular, el engaño inicial o antecedente, en el caso de los negocios jurídicos criminalizados, tiene que concurrir antes de suscribirse el contrato o negocio privado de que se trate, o como más tarde al mismo tiempo de formalizarse el pacto, pues de lo contrario no sería lógicamente 'antecedente', es decir, debe existir un propósito previo de no querer cumplir la correspondiente contraprestación pactada antes incluso de firmar dicho contrato o al momento de la firma, pero no después de dicho acto. Si la voluntad de incumplir nace con posterioridad al contrato no estaremos ante ilícito penal sino, como máximo, ante puro dolo civil.

Para determinar si concurre o no ese propósito inicial engañoso del sujeto activo que exige el delito de estafa habrá que acudir necesariamente a los datos objetivos existentes que concurran en el caso de que se trate, pues es la única manera de explorar la íntima voluntad del contratante posteriormente incumplidor. Sólo si se dan los suficientes indicios objetivos acreditativos de que, antes incluso de la perfección del contrato, la voluntad real del sujeto activo era la de no cumplir con su obligación libremente pactada podremos establecer racionalmente que concurre ese requisito básico del delito de estafa, o sea, el engaño inicial. A partir de ahí habrá que determinar si dicho engaño inicial es, además, suficiente y causal para provocar el desplazamiento patrimonial correspondiente; de lo contrario, sólo tendremos ante nosotros una cuestión civil.

Con esa guía para la valoración de la prueba, es necesario analizar, si en el caso objeto de enjuiciamiento, concurren todos los elementos típicos de la estafa.

Pues bien, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral: declaración del acusado, de los testigos y documental aportada y reproducción de la obrante en la causa, este Tribunal entiende, por lo que a continuación se expondrá, que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación.

TERCERO. - VALORACION DE LA PRUEBA

En el caso que nos ocupa, exponen en sus escritos las acusaciones, que el acusado, en base a su crédito empresarial en el sector textil y sin intención de cumplir la obligación que contraía, convenció a distintos inversionistas de las beneficiosas expectativas de abrir una tienda de ropa y así obtuvo atraídos por la rentabilidad del negocio y creyendo en la seriedad de la propuesta, una serie de aportaciones, que ascendía a la suma de 54.515 euros , más 10.540 euros recibidos en mano del Sr. Constancio, de los que el acusado devolvió 1000 euros - 400 a la Sra. Esther y 600 al Sr. Desiderio-. .

Ha quedado probado que las aportaciones se hicieron en la cuenta bancaria abierta por el acusado en la entidad Abanca, a nombre de la mercantil Only Blue Island S.L. , por la suma de 53.515 euros , así como que se devolvió la suma de 1.000 euros.

Sin embargo no tenemos como acreditada la aportación del Sr. Constancio por importe de 10,540 euros, al existir en este punto versiones contradictorias, ya que el acusado negó recibir tal cantidades, y no existe otra prueba, salvo la afirmación del Sr. Constancio de haberla entregado, por lo que sin mayor soporte probatorio, no puede tenerse por probada dicha entrega.

Si bien no se documentó por escrito la entrega de las cantidades, se admite por el acusado la entrega de las mismas mediante transferencias a la cuenta bancaria abierta para dicho fin, así como que tenía como finalidad emprender el proyecto consistente en abrir una tienda de ropa en el centro comercial Isla azul.

Asimismo, se ha probado que los inversionistas no eran ajenos a Bernardino ni al grupo empresarial del que era administrador, ya que eran todos amigos, o amigos de otros amigos, incluso formando parte como socios de otras sociedades como el caso del Sr. Cosme y del Sr. Ezequiel, . El acusado no les induce a realizar un acto de disposición, sino que los mismos, conocedores de la actividad de Cosme, y lógicamente atraídos por la expectativa de participar en un negocio que al parecer funcionaba, deciden invertir, pero no a consecuencia de que el acusado empleara un ardid o engaño constatable, más allá de la proposición del negocio que determinara a los inversionistas a realizar las aportaciones.

También se ha probado que para dicha inversión era precisa una suma superior a la recaudada, ya que se entregó aproximadamente el 20 % de la cantidad necesaria, que estaba en torno a los 200.000 euros, conociendo algunos de los inversionistas que se requería tal cantidad, y que la cantidad aportada no alcanzaba la suma necesaria para que el negocio fuera viable

El proyecto existía, la prueba documental no impugnada acredita una inicial gestión para emprender el proyecto, además dos de los inversionistas el Sr. Cosme y el Sr. Ezequiel eran socios de las otras empresas dedicadas a lo mismo, venta de ropa de la marca danesa, que ya era proveedora de las otras empresas .

Llegados a este punto, lo decisivo es si hubo o no engaño por parte del Sr. Bernardino para lograr la transmisión del dinero por los inversionistas, y no olvidemos que para que ese engaño fuera relevante penalmente a los efectos del delito de estafa, debía concurrir con anterioridad o hasta el mismo momento del acuerdo de voluntades. Los posibles incumplimientos por parte del acusado, la buena o mala gestión de la parte contractual que asumió, pertenece al desarrollo del contrato y entra dentro del ámbito civil, no implica la existencia de engaño. Y es que, con independencia de la mala o buena gestión, el tema es determinar si hubo o no engaño con transcendencia penal.

Sentado lo anterior, el verdadero objeto de debate en la presente causa, es analizar si el acusado se sirvió de artificio engañoso alguno eficaz para lograr que los inversionistas le entregaran el dinero. Y ya podemos anticipar que no se ha acreditado que concurra en el presente caso tipo alguno de engaño que produjera error causante del desplazamiento patrimonial que realizo cada uno de ello a través de las sumas aportadas al proyecto.

En este ámbito penal, no consta acreditada la existencia de engaño en la conducta del acusado que determinara a los querellantes a llevar a cabo la disposición patrimonial que efectuaron. Y es que la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual .

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se establece: '... Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél ...' (Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 )

Por lo que respecta al dolo y ánimo de lucro que según la acusación, guiaron la conducta del acusado para, con ánimo de beneficio ilícito y en provecho propio, realizar diversos reintegros, cargos en cuenta y transferencias con las aportaciones recibidas por los inversionistas en la cuenta de la entidad bancaria Abanca abierta a nombre de la empresa Only Blue Island S.L., no ha quedado acreditado que así fuera por las siguientes razones:

- No coincide la cantidad recibida en concepto de aportaciones de los inversionistas, que ascienden a 54.515 euros - 65.055 incluso sumando la cantidad entregada en metálico por el Sr. Constancio- , con la suma que según la acusación fue dispuesta de forma fraudulenta por el acusado, que asciende a 69.750 euros.

Esta falta de coincidencia entre la cantidad percibida y la cantidad presuntamente dispuesta de forma fraudulenta, impide tener como cierto un elemento esencial del tipo, el ánimo de lucro, puesto que si se dispone de más cantidad que la aportada, ello debía responder a otras razones que no se han aclarado.

- Constan realizadas en las cuentas de las entidades Heels& Co. Malasaña y Only & Sons, diferentes ingresos en efectivo. Así la suma de 14.320 euros en Only &sons, y 10.985 en Heels & Co., así como diferentes cargos por estancias en hoteles y otros conceptos, si bien de forma genérica.

Pues bien, y a falta de una pericial contable que con el rigor necesario determinase el origen y destinos de los apuntes bancarios, y su correspondencia con partidas concretas de debe y haber, no resulta posible concluir que el acusado en provecho propio dispusiera de las sumas que se indican por las acusaciones, teniendo en cuenta que el mismo actuaba como administrador único de las tres sociedades involucradas, en las que además, participaban como socios, en distintos porcentajes, algunos de los inversionistas, como Cosme y Ezequiel. Por lo que en este contexto de varias sociedades, participadas entre ellas, es necesaria la claridad contable de las operaciones realizadas, cuando existen ingresos, cargos, y transferencias, cuando lo que se examina es la presunta actividad delictiva del administrador de las mismas.

- Ha resultado probado que la mercantil Only Blue Island S.L CIF B 87769808, es acreedora de Only & Sons por préstamo vencido de 29.183, 71 euros, lo que demuestra que, al menos de esta cantidad, no fue beneficiario el acusado, sino una mercantil de la que participaban en su accionariado, tanto Heels , como los propios inversionistas Sr. Cosme y Sr. Ezequiel.

Pues bien, con este conjunto probatorio esta Sala considera que ante la falta de prueba de los elementos típicos de un engaño que reúna la condición de atribuible al acusado, con los requisitos de suficiente, bastante y generador del desplazamiento - con el consiguiente perjuicio para la Acusación Particular - ha de dictarse sentencia absolutoria por el delito de estafa. Asimismo, y conforme a lo expuesto más arriba en la resolución de las cuestiones previas, igualmente procede la absolución por el delito de apropiación indebida.

CUARTO.- COSTAS

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de los delitos por los que viene siendo acusado y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSdel delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venía siendo acusado Bernardino y mercantil 'MAESTRO HATTORI HANZO S.L.'

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.