Sentencia Penal Nº 28/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2002 de 29 de Enero de 2003

Encabezamiento

Instrucción n° 2 de Alicante

Procedimiento Abreviado n° 177/01

Rollo de Sala n° 51 /02

Delito: Falsedad y Estafa

SENTENCIA Núm. 28

Ilmos.. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de enero de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 177/01 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Alicante, seguido por delito de estafa procesal, contra D. Javier , hijo de Luis Pedro y Regina , de 86 años de edad, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por D. Juan Ivorra Martínez y defendido por D. Manuel Lucas Amoros; en cuya causa es partes acusadoras DOÑA Maribel , defendida por la Letrado Dª Helena Echeverri Aznar y representada por D. Manuel Palacios Cerdán y EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia de Dª Maribel , que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 4374/99, por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 177/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Javier , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 27 de Enero de 2003.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248, 250.1.2° del Código Penal, delito del que consideró autor a D. Javier , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo una pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 18 €, con la responsabilidad del art. 53 en caso de impago y costas y alternativamente calificó los hechos constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal en relación con el 390-2 y 3 del mismo Cuerpo, solicitando para éste la misma pena que para el delito de estafa.

Tercero.- Por la acusación particular, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y estafa procesal, previstos en el art. 250-1°, 2° y 6° del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiese la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 2 € al día, accesorias y costas, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal respecto de la responsabilidad civil.

Cuarto.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que El acusado Javier , nacido el día 18 de Marzo de 1916 y sin antecedentes penales, promovió, junto con su esposa, Verónica , el 6 de Julio de 1995 expediente de dominio para la reanudación, a su favor, del tracto sucesivo registra¡ relativo al inmueble sito en el n° NUM000 de la CALLE000 de Alicante, inmueble compuesto de planta baja y accesoria, piso principal y segundo, finca registral n° NUM001 , inscrito en el folio NUM002 libro NUM003 del Registro de la Propiedad. Dicho escrito dio lugar al expediente de dominio n° 446/95 del juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante.

El acusado manifestó en dicho escrito que el inmueble en cuestión había sido adquirido, constante el matrimonio, con carácter ganancial, por compra a Asunción (última titular registral) mediante contrato formalizado en documento privado el día 5 de Noviembre de 1968, no ostentando ningún derecho de propiedad sobre el inmueble al no haber sido el mismo vendido a su favor por Asunción ni en la fecha que recogía en su escrito ni en fecha posterior. En virtud de dichas manifestaciones y cumplidos los requisitos legales por el juzgado que conocía el expediente se dictó auto de fecha 2-9-96 en el que se declaraba justificado el dominio del acusado y su esposa, habiéndose dado traslado a la esposa del presente procedimiento.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose planteado cuestiones previas al inicio de la sesión es preciso entrar en primer lugar en su conocimiento y detalle, para señalar que:

Alegación de prescripción

Con respecto a la alegación de prescripción se rechaza la misma habida cuenta que, en todo caso, el inicio del cómputo para su apreciación sería la fecha de la inscripción registral o, en todo caso, la del auto dictado en el expediente de dominio del que dimana la acusación sustentada frente al acusado Sr. Javier , de fecha 2 de Septiembre de 1996.

Por ello, manteniendo los cinco años para la aplicación que, como más beneficioso interesa la defensa, nos encontraríamos con que el escrito iniciador e interruptor de la prescripción es de fecha 14 de Octubre de 1999, por lo que no habían transcurrido los cinco años para la apreciación de la prescripción postulada por la defensa. Con independencia del carácter restrictivo con que la Jurisprudencia considera esta alegación, lo cierto y verdad es que la misma no es de aplicación por los motivos indicados.

Falta de legitimación para la personación de la acusación particular

Esta cuestión ya había sido resuelta en el auto de fecha 22 de Marzo de 2000 al reflejar la juez instructora en el FD 2° del auto que la denunciante puede verse afectada en sus derechos por la acción del denunciado y procede tenerla por parte sin necesidad de querella ni fianza. Por otro lado, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio fiscal hace ineficaz la alegación formulada que no tiene trascendencia penal a los efectos de la consecución del procedimiento en esta fase procesal, por lo que igual suerte procesal debe correr la alegación relativa a la nulidad de lo actuado.

Segundo.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa procesal tipificado en los arts. 248, 250.1.2° CP del que es autor el acusado D. Javier .

Tercero.- Se formula acusación por el Ministerio Público y la acusación particular con petición alternativa de delito de estafa procesal o falsedad en documento público oficial, mientras que la defensa, en atención a los hechos que se imputan al acusado Sr. Javier , entiende que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado alegando que no puede imputarse al acusado la no disposición del contrato de compraventa.

En efecto, si no existiera prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia debería determinar una sentencia absolutoria. Sin embargo, ello no se desprende en absoluto de la prueba practicada en el plenario, sino todo lo contrario, ya que la Sala llega a la plena convicción, por el resultado conjunto de la prueba practicada en base a la inmediación y valoración conjunta ex art. 741 Lecr, de que se inicia el expediente de dominio con la plena intención de apoderamiento del bien inmueble objeto de autos y, evidentemente con engaño, ánimo de lucro y producción directa de error en el órgano judicial que tramita el expediente de dominio, sin que hubiera existido operación contractual de compraventa como se deduce de la prueba que a continuación se va a analizar.

Cierto es, pues, que como señala la sentencia del TS de fecha 31-10-00:

"La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia."

Sin embargo, en el plenario se practica prueba suficiente que lleva a la Sala a la plena convicción que se constata en la relación de hechos probados reflejada.

En efecto, el acusado promueve en fecha 6 de Julio de 1995, registrado en el Decanato el día 13 de Julio de 1995, expediente de dominio al amparo de los arts. 200 y 201 LH con objeto de reanudar el tracto sucesivo registral interrumpido respecto de la finca sita en la C/ CALLE000 de Alicante compuesta de planta baja y accesoria, piso principal y segundo inscrito al folio NUM002 del libro NUM003 (general) del Registro de la propiedad de Alicante acompañando como documentos los relativos a la obtención de la licencia de obras para rehabilitar el inmueble, otorgada por el Excmo Ayuntamiento de Alicante, con liquidación del impuesto sobre construcciones, presupuesto del contratista y recibos de los arquitectos, así como Decreto de Alcaldía de 3 de Septiembre de 1990 ordenando obras de saneamiento y desescombro y últimos recibos pagados de contribución territorial urbana e IBI girados a nombre de la que aun figuraba como titular registral. (folios 83 y ss).

En el citado expediente comparecieron los dos testigos que también declaran en el juicio Sres. Ernesto y Jose Augusto , señalando en el expediente de dominio el día 9 de Julio de 1996 (folios n° 134 y 135) que es cierto que los esposos Sres. Javier y Verónica "habían adquirido hace tiempo el inmueble objeto del expediente de una señora de origen francés".

Los dos testigos que declaran en el expediente de dominio vuelven a declarar también en el presente juicio oral ratificando lo que ya declararon en el año 1996 en el citado expediente de dominio, es decir, que tenían conocimiento "por el acusado Sr. Javier " de esta circunstancia por haberles comunicado personalmente el citado Sr. Javier a los testigos la adquisición del inmueble tras haberse desplazado a Francia para cumplimentar esta adquisición con la Sra. Asunción . Ahora bien, nótese que lo que los testigos declaran en el plenario no es que ellos mismos hubieran estado presentes en la operación de compraventa, sino que sabían por el Sr. Javier lo que este les había dicho, es decir, que había adquirido el inmueble, pero sin que ellos hubieran sido testigos directos de la operación contractual, sino por la propia referencia directa del mismo acusado. Fuera de ello no hay prueba añadida de que la adquisición se hubiera verificado, sin que ello determine, como es obvio, el traslado de la carga de la prueba en el ámbito penal al acusado como se sostiene por la defensa, sino que, muy al contrario, la Sala llega al convencimiento por la inmediación que existe prueba de cargo, precisamente, que demuestra lo contrario, a saber: que la adquisición y operación contractual de compraventa no existió y que el acusado utilizó la vía del expediente de dominio ante el juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante para atribuirse la propiedad de un inmueble que sabía que pertenecía a otra persona, es decir, la que le había alquilado el inmueble por el que pagó la renta correspondiente.

En el citado expediente de dominio y tras el informe de Ministerio Público de fecha 22 de Julio de 1996 (folio n° 137) se dicta auto de fecha 2 de Septiembre de 1996 en el que se declara justificado el dominio de D. Javier y Dª. Verónica sobre la finca antes descrita sita en la C/ CALLE000 , n° NUM000 .

Tercero.- Para efectuar el desglose y desarrollo del ámbito de la prueba practicada en el plenario que permite llegar a la Sala al pleno convencimiento de la autoría del acusado, hay que señalar que esa exigencia probatoria destructiva de la presunción de inocencia viene exigida por el TC por medio de una reiterada y constante Jurisprudencia iniciada en su famosa sentencia de 28 de Julio de 1981 al puntualizar que la presunción de inocencia se destruye por "una mínima actividad probatoria producida con todas las garantías y que pueda considerarse de cargo".

De este pronunciamiento del TC se extraen dos importantes consecuencias que resultan determinantes en el ámbito de la prueba como elemento destructor de la presunción de inocencia, a saber:

La emisión de una sentencia condenatoria precisa de la existencia de una mínima actividad probatoria, es decir, requiere la concurrencia de un elemento de prueba producido con las debidas garantías.

Dicha actividad probatoria ha de ser de cargo, esto es, capaz de conducir mediante un razonamiento lógico al juez a través de su valoración de acuerdo con las reglas del saber humano, a una convicción acerca de la culpabilidad del sujeto pasivo del proceso.

La acusación que se formula sobre la existencia de una estafa procesal tipificada en el art. 250.1.2° CP en relación con el art. 248 tiene soporte probatorio que viene a determinar la existencia de la estafa procesal dirigida a obtener un beneficio patrimonial por la realización de un acto que con ánimo de lucro se articula con la simulación de pleito o empleo de fraude procesal.

Este fraude se verifica por la utilización del expediente de dominio de la Legislación hipotecaria para conseguir la reanudación del tracto sucesivo de bienes inmuebles, amparándose en alegaciones inexistentes en la realidad que existe fuera del registro y con dos testigos que declaran lo que el propio acusado les comunicó, sin que estos lo hubieran percibido directamente.

La existencia de la estafa procesal es clara y patente, que no la falsedad documental planteada como alternativa. En efecto, como recuerda la Sentencia del TS 530/1997, de 22 Abr., esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte; "la peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (S 4 Mar. 1997).

Lo que no cabe duda, como modalidad agravada de estafa, es que debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal, como son: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso producido por la resolución judicial que resuelve el expediente de dominio y sirve de título- motivada por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

Por ello, tiene declarado el TS., como es exponente la sentencia 794/1997, de 30 Sep., que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250.1 2° del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no solo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. TS 2ª, S 22 Abr. 1999, núm. 595/1999 rec. 3871/1997.

Igualmente tiene declarado, como es exponente la Sentencia 514/1992, de 9 Mar., y reitera la citada sentencia de 22 Abr. 1999, que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo, en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución.

Finalmente, el TS ha establecido (SS 30 May. 1990, 8 Sep. 1991 y 24 Mar. 1994) que para que surja la citada figura es precisa la actuación previa de otra jurisdicción cuyo titular recibe el pleito provisto de maniobras torticeras, suficientemente verosímil para engañarle, haciendo inútil su control sobre dicho proceso; y en S 9 Mar. 1992 el Alto Tribunal ha sostenido que la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

Cuarto.- En efecto, existe el engaño del acusado ante el órgano judicial al plantear un expediente de dominio alegando la existencia de un contrato de compraventa con la titular registral que no existió nunca; existe un error en el órgano judicial derivado de la articulación del expediente de dominio bajo la configuración documental y testifical propia de este expediente con dificultad de su verificación y existe un acto de disposición derivado de la propia resolución judicial dictada en virtud del auto de fecha 2 de Septiembre de 1996 con el que concluye el expediente, con una relación de imputación sustentada en la prueba practicada.

No se declara la responsabilidad penal del acusado por una alteración en la carga probatoria obligándole a probar su inocencia, como se señala por la defensa en su informe, sino que ante la convicción a que llega la Sala por la prueba practicada, la existencia de un solo medio probatorio referido a la adquisición real previa del inmueble hubiera servido para desvirtuar la probanza efectuada y puesta en práctica por la acusación, pero ello no se produce, ya que como en efecto se postuló en la instrucción al folio n° 57 se podía haber aportado cualquier medio que reflejara la existencia de la adquisición, sino el documento de compraventa,- que refiere el acusado que no lo tiene-, sí la existencia del pago por cualquiera de los medios admitidos en derecho, como la declaración de bienes previa para comprobar la referencia en concepto de derecho de propiedad o arrendatario respecto del inmueble objeto de autos.

Además, la propia Sala ya tuvo ocasión de resolver un recurso de apelación en base al auto de sobreseimiento que se dictó por el juzgado "a quo" en fecha 4 de Febrero de 2000 ordenando la reapertura de las diligencias al entender en su auto de fecha 25 de Julio de 2000 (folio n° 223) que: "Partiendo del hecho repetido, dentro de la sociología criminal, de que el expediente de dominio, como instrumento legalizador de dudosas situaciones jurídicas antiguas, es frecuentemente medio idóneo para obtener apropiaciones o atribuciones ilícitas de propiedad, debemos ser cautos a la hora de valorar el resultado de las investigaciones sobre esta materia. Junto a esta circunstancia debe añadirse otra no menos significativa, cual es la inexistencia de cualquier tipo de documento público o privado que constate la adquisición, así como elementos acreditativos de pago y demás trámites precisos para documentar debidamente la propiedad. El hecho es totalmente insólito cuando de bienes inmuebles se trata. Ningún comprador es capaz de llevar a cabo una adquisición de tal naturaleza sin un simple documento..."; para añadir "...Si se pregunta a las autoridades consulares francesas por la propietaria del inmueble del cual el denunciado es inquilino y la respuesta es que murió sin dejar herederos la oportunidad para actuar como se actuó es propicia". (cuestión esta última posteriormente analizada respecto al documento que consta al folio n° 56 de autos).

Además, se hace constar que (FD 4°) "el presunto pago no tiene visos de realidad si, como se dice, se ha hecho en el extranjero. Existiría constancia del pasaporte y documentos que permitieron realizar la transacción en el exterior."

¿Cuál es el desarrollo probatorio?

El elenco de pruebas practicadas permite a la Sala plantear la secuenciación que le lleva a la plena convicción, sustentada en:

.-La variación de las fechas de los años en la que se refiere adquirido el inmueble.

En efecto, existe una absoluta modificación permanente de fechas del año en el que se produjo la adquisición del inmueble objeto del expediente de dominio, ya que en el escrito promotor del expediente de dominio se da como fecha del contrato de compraventa la de 5-11- 68, en el acto del juicio el acusado declara que cree que la adquisición se produjo en el año 60 ó 70 y cuando se le pregunta sobre por qué en el auto constaba que la fecha de adquisición fue en 1986 (folio n° 144 de autos) contesta que sería un error, ya que cree que lo hizo en el año 1976. Además, esta fecha del año 1976 se vuelve a ratificar en la declaración del acusado que consta al folio n° 18 y que es leída en el plenario al solicitarlo el Ministerio Público ante el estado del acusado el día del juicio, que prefirió al poco de iniciar la declaración no declarar dado lo avanzado de su edad.

Del mismo modo, al folio n° 386 consta la declaración judicial del acusado prestada en fecha 30 de Marzo de 2001 en la que refiere que la fecha de compra fue en el año 1976. Se vuelve a insistir que poner la fecha de 1986 se debió a un error, cuando en el escrito iniciador del expediente de dominio no ponía la fecha del año 1986, sino la de 1968, y es en el auto que resuelve el expediente donde consta la de 1986. Así, si se señala en el escrito promotor del expediente que la fecha de la operación de compraventa fue en el año 1968 no se entiende que se presentaran recibos de pagos de alquiler, por ejemplo, del año 1976, como así consta a los folios n° 28 y SS.

.- La declaración de los testigos que consta en el expediente de dominio y que declaran en el plenario lo es de referencia. No fueron testigos de la operación contractual de adquisición del inmueble.

En efecto, como se ha reflejado anteriormente, los dos testigos declaran que fue el Sr. Javier el que les dijo "que había llegado a un acuerdo y que había comprado el inmueble", declarando el Sr. Ernesto "que no les enseñó el documento de adquisición" y "que habló de ello con el Sr. Javier entre el 70 y el 75", mientras que el testigo Sr. Jose Augusto , que también declaró en el expediente de dominio, declara que el Sr. Javier le dijo en el 70 que había adquirido la propiedad de su anterior propietaria. Es decir, que no presencian la adquisición, aparte de la falta de concreción en la fecha real en la que se produce la adquisición que se postula en el expediente de dominio.

.- La declaración del testigo Sr Jose Pablo .

La Sala valora también la declaración del testigo Don. Jose Pablo conjuntamente con el resto de la prueba practicada para llegar a la conclusión que se fija en la relación de hechos probados, sin que se aprecie ningún ánimo o interés que motive su declaración, como se plantea por la defensa, convicción a la que llega la Sala por su propia inmediación, ya que cuando este actuaba representando a la Cámara de la propiedad urbana como Vicepresidente de la misma,- y encargada de cobrar los recibos de renta de la propietaria-, reclamó al Sr. Javier por una serie de daños derivados del inmueble que ocupaba en alquiler y este le dijo en el año 87 que "reclamara a la propietaria"; añade que se puso en contacto con la Sra. Asunción por el teléfono que constaba en la Cámara, ante la petición de que si vendía el inmueble, y esta le dijo, entre los años 77 y 79 que no vendía el edificio.

Añade que le hizo llegar una serie de problemas que existían por la mediana con un edificio de la Calle San Fernando y que para la Cámara de la Propiedad, hasta el año 90, -por la operatividad de la misma y desaparición en ese año al ser absorbida por la Generalidad Valenciana-, la propietaria había sido la Sra. Asunción y en ningún momento el acusado Sr. Javier . Este nunca se identificó como tal.

Añade que existía débito de alquileres de los años 83 a 86 y reclamó los recibos al Sr. Javier y este le dijo que no pagaba los importes de "alquiler" porque no sabía el destino al que iban a parar esas cantidades, luego no era cierto que el inmueble lo hubiera adquirido, aparte de añadir que la propietaria había fallecido.

.- La declaración del testigo Sr. Santiago .

Si la Sra. Asunción fallece en el año 1982, como así declara el acusado al folio n° 386 que fue leído en el acto del juicio ante la situación de imposibilidad del acusado, hay que referir que el folio n° 365 le es exhibido al testigo Sr. Santiago , quien lo reconoce de su abuelo, que actuó como administrador de la Sra. Asunción , respecto al local objeto de autos, hasta su fallecimiento en el año 1978.

.- La actuación del Consulado General.

Consta en las actuaciones por documental al folio n° 56 un escrito de fecha 19 de Noviembre de 1987 en la que contestan al acusado Sr. Javier ante la petición que parece realizar el mismo en fecha 20 de Agosto de 1987 al dirigirse al Consulado General por el de París para averiguar el paradero de la Sra. Asunción , comunicando el Consulado que la citada Sra. Asunción había fallecido en fecha 20 de Junio de 1982. El consulado comunica en fecha 19-11-87 al Sr. Javier que la fallecida no ha dejado ningún heredero y que quien se ocupa de la sucesión es el notario de Oloron Sainte Marie, Sr. Grimaldi, añadiéndole que tratándose de bienes pertenecientes a una súbdita francesa debía dirigirse al consulado de Francia en Alicante para "resolver el asunto", cuando en la fecha en la que dirige el escrito el acusado al Consulado (20-8- 87), según el propio acusado, ya había adquirido el inmueble objeto de autos, aunque en la realidad no había sido así, conclusión a la que llega la Sala. Y es por medio del expediente de dominio articulado con dos testigos de referencia como consigue que se dicte el auto de fecha 2- 9-96 atribuyéndose el dominio del inmueble sin existir transmisión real previa y con la pretensión de modificar la situación registral valiéndose de la estafa procesal cometida por medio del expediente de dominio.

Pero es que, además, podemos comprobar que en el escrito promotor del expediente de dominio el acusado hizo constar, tras hacer mención de su adquisición en el año 1968 por contrato de compraventa, (folio n° 83) que... circunstancia III: Se ignora el actual paradero de la vendedora, Dª Asunción , cuyo último domicilio conocido es el n° NUM000 de la C/ CALLE000 y a nombre de la cual figura inscrito el inmueble en el registro de la propiedad, cuando en virtud del documento que consta al folio n° 56 (aportado, además, por el propio acusado en escrito de fecha 18-1-00 en la instrucción penal) consta la contestación del Consulado general al propio acusado en fecha 19 de Noviembre de 1987, es decir, ocho años antes de señalar en el escrito promotor del expediente de dominio que desconocía su paradero, que la Sra. Asunción había fallecido el día 20 de Junio de 1982 y que "no había dejado ningún heredero".

Todas las pruebas son concluyente para apreciar cometido el delito de estafa procesal por el que se acusa al Sr. Javier . Incluso, este en su declaración practicada el día 30 de Marzo de 2001 al folio n° 386 -que es leída en el juicio oral ante la imposibilidad física del acusado de prestar declaración y a solicitud del Ministerio Fiscal sin oposición al respecto- consta que declara que "no recuerda el dinero que se llevó a Francia para comprar la casa, que tenía la cuenta en Banesto oficina principal de Alicante y en el Bilbao, también de la oficina principal, que sacó el dinero, pero que no sabe de qué cuenta...". Es decir, que no solamente no se aporta documento de compraventa, como se puntualiza por la propia Sala en el auto de fecha 25 de Julio de 2000, sino que declarando el acusado que el dinero lo sacó de una cuenta fácil hubiera sido aportar también esta documental al menos.

Añade, además, que "ignora" por qué motivo pagaba recibo de alquiler en el año 1986, (cotejado con las declaraciones del Sr. Jose Pablo , que lo corrobora al añadir que el Sr. Javier no pagó los recibos de alquiler alegando que "ignoraba el destino del pago de alquiler") cuando se ha planteado el problema de la desconexión de fechas y parece desprenderse de sus declaraciones que en ese momento ya debía ser propietario.

Por todo lo expuesto, se entiende cometido el delito de estafa procesal objeto de acusación al concurrir en la promoción del expediente de dominio los presupuestos exigidos para su apreciación, a saber:

a. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente, como se coteja por la propia articulación del expediente de dominio con la finalidad de conseguir la adquisición de la propiedad de un bien que no le pertenece

b. Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos, el cual se articula con alegaciones artificiosas e inexactitudes sobre la realidad existente fuera del registro

c. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, verificado con la propia consecución del auto derivado del expediente de dominio

d. Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados, lo que se constata de la prueba practicada tendente a la adquisición del bien que no le pertenecía por el procedimiento del art. 200 LH.

e. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo este como inexorable resultado, lo que se constata de la prueba antes analizada.

Por todo ello, es preciso decretar la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.2° CP con la imposición de la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de 10 € diarios.

Quinto.- En la ejecución de los expresados delitos no ha concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Sexto.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente (art. 116 CP) estando circunscrita la responsabilidad civil, como resulta obvio e inseparable de la existencia de la estafa procesal ocurrida en virtud del expediente de dominio, a la propia declaración de nulidad del auto de adjudicación dictado por el juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante en expediente de dominio n° 446/95 a favor del acusado Sr. Javier , constando en las actuaciones al folio n° 152 que el mismo interesó la expedición de testimonios del auto y acordándose por el juzgado en providencia de fecha 22-10-97 (folio n° 154). Sin embargo, cuando el juzgado instructor de las diligencias previas que lo fueron al n° 4.374/99 dicta providencia de fecha 13 de Diciembre de 1999 (folio n° 171) por la que se acordaba que, en base a la incoación de las mismas se acordara la prohibición de disponer y enajenar el inmueble objeto de autos, obviamente el Registrador de la propiedad n° 1 de Alicante devuelve el mandamiento (folio n° 172 vuelto) haciendo constar que: "Se deniega la anotación de prohibición de disponer y enajenar acordada en el mismo, por el defecto insubsanable de estar inscrita la finca objeto de anotación registral NUM001 ,- general-, a favor de Dª. Asunción según consta al folio n° 43 del libro 332 del archivo general".

Por ello, no constando inscrito en el registro el testimonio del auto dictado en el expediente de dominio la responsabilidad civil gira sobre la declaración de nulidad del auto de fecha 2 de Septiembre de 1996 a favor del acusado y de su esposa, a quien se le dio traslado del procedimiento penal, como instó el Ministerio público en su escrito de fecha 29-4-02 en el Otrosí I, y así consta en autos acordado y verificado en el auto de fecha 19 de Septiembre de 2002 (folio n° 473)

Décimo.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP incluyendo las de la acusación particular, habida cuenta que, conforme a reiterada Jurisprudencia sobre la determinación de las costas de la acusación particular, no se considera superflua o inútil su actuación en el proceso, habida cuenta que, incluso, la instrucción de las diligencias previas se reanudó tras el auto de sobreseimiento, precisamente por el propio recurso de apelación interpuesto por la acusación particular frente al auto de fecha 4 de Febrero de 2000, siendo resuelto por auto de la Sala de fecha 25 de Julio de 2000 que ordenó la reanudación de la investigación de las diligencias para concluir en la apertura de juicio oral u su celebración con el resultado analizado en la presente resolución. Por ello, existen motivos suficientes para la imposición de las costas de la acusación particular al acusado al no existir motivos que determinen su exclusión.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Javier como autor de un delito de estafa procesal a la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de 10 € diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con costas, incluyendo las de la acusación particular, y la responsabilidad civil subsiguiente que conlleva la propia declaración de nulidad del auto de fecha 2 de Septiembre de 1996 dictado por el juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante en expediente de dominio n° 446/95 relativo al inmueble sito en el n° NUM000 de la CALLE000 de Alicante, inmueble compuesto de planta baja y accesoria, piso principal y segundo, finca registral n° NUM001 , inscrito en el folio NUM002 libro NUM003 del Registro de la Propiedad y consecuencias inherentes a la declaración de nulidad.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.