Sentencia Penal Nº 28/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 25/2005 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

SUMARIO: 1/05

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ELCHE.

ROLLO: 25

AÑO : 2005

DELITO : AGRESIÓN SEXUAL

S E N T E N C I A N º 28/2006

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA.

Dª.GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

D. JOSÉ TEÓFILO JIMENEZ MORAGO.

D

En la Ciudad de Elche a dos de Junio de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Séptima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Elche (Alicante), seguida por delito Agresión Sexual, contra el procesado D. Manuel , hijo de Ioan y Stana, nacido el 20 de Abril de 1974, natural de Braila (Rumanía ) y domiciliado en Elche (Alicante), de estado separado, de profesión empleado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión preventiva por esta causa, desde el día 19 de Julio de 2004 hasta la fecha, en cuya situación permanece, representado por la Procuradora Sra. Quirante Antón y defendido por el Letrado Sr. Gomis Díaz, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltma Sra. Dª Mª Jesús Grau Navarro, y como acusación particular, D. Gerardo , representante legal del menor Luis , representada por el procurador Sr. Ruiz Martinez y bajo la dirección del Letrado Sr. Giménez Alhama, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Comisaría de Policía Nacional de Elche (Alicante ) de fecha 19 de Julio de 2004.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 179 y 180-3 y 5 del Código Penal (menor de trece años) y falta de lesiones del artículo 617-1 del citado Texto Legal, de cuyo delito y falta consideró autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al mismo la pena de catorce años de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas por el delito yla pena de ocho días de localización permanente y costas por la falta. Comiso de la catana intervenida , y que por via de responsabilidad civil, el acusado indemnizara a Luis a través de su representante legal, en 300 euros por las lesiones y en 6.000 euros por daño moral con el interés del atículo 576 de la L.E.C..

Por su parte, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de un delito contra la libertad sexual (violación) de los artículos 178 , 179, 180.1- 3 y 5- y 180.2 del Código Penal, decuyo delito consideró responsable en concepto de autor al procesado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y para el que solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, y costas de este juicio, y como indemnización postulaba la suma de 100.000 euros.

TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite , solicitó la libre absolución de su patrocinado, o alternativamente la condena por un delito del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 180-3º del CP , a la pena de cuatro años y un día de prisión..

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " Probado y así se declara que en la tarde del día 18 de Julio de 2004, aproximadamente siendo las 18'30 horas, el procesado Manuel, sin antecedentes penales, se acercó al menor Luis, de 10 años de edad, que se encontraba jugando en la Plaza Obispo Siuri de Elche, y bajo la excusa de que era de su misma nacionalidad y que tenía problemas con el idioma, le pidió al menor que lo acompañase a un videoclub , denominado "Drugstore" sito en la calle Vicente Blasco Ibáñez de esta Ciudad para recargar el móvil , a lo que accedió al menor tras proponerle que después del Videoclub, irían a su domicilio, y le daría 10 euros por la gestión

Tras salir del videoclub, dónde fueron atendidos por la empleada Dª Mercedes, se dirigieron al domicilio del procesado, tal y como habían quedado, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ático izquierda, de Elche, y una vez en su interior , le dijo que esperara viendo la televisión que iba a buscar el dinero, momento en que el procesado lo condujo a la habitación, y tras ponerle una espada, tipo catana, en el estómago, le obligó a desnudarse, haciendo lo propio el acusado , y a que le hiciera una felación bajo la amenaza de matarlo; posteriormente, lo sujetó por el cuello y le penetró analmente, llegando a eyacular, a la vez que le decía que no gritase que nadie lo iba a oir.

A continuación, el acusado le dio 20 euros al menor para que fuera a cambiarlos por dos de 10 euros a un locutorio telefónico de la calle Reina Victoria, próxima al domicilio , cosa que hizo el menor, esperándolo en la esquina, y una vez efectuó el cambio , le dió los 10 euros prometidos y le dijo que se marchase.

En la diligencia de entrada y registro que se practicó en el domicilio del procesado en fecha 19 de Julio de 2004, se incautó una catana.

En la exploración forense se le apreció al menor, sufusión hemorrágica lineal a nivel de la región cervical derecha , que se distribuye desde la linea media hacia la región infraauricular derecha; apreciándose en zona glútea hematomas indurado que cubre un área de 12 x 5cm alrededor del ano. Recogidas muestras de zona anal , perianal y bucal del menor y cotejadas con ADN del procesado se obtuvo un perfil genético coincidente con el de Manuel, según informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona

Las lesiones sufridas por Luis precisaron para su curación- estabilización cuatro o cinco días, curando sin secuelas.

QUINTO.- En la presente causa se han cumplido las formalidades legales , a excepción del plazo para dictar sentencia, por atención preferente de otras causas de esta propia índole penal y habida cuenta el número de Vistas y ponencias, tanto penales como civiles, que pesan sobre esta sección Séptima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito agresíon sexual, previsto en los artículos 179, y 180,-3 y 35 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del vigente Código Penal .

SEGUNDO.- La linea argumental de la defensa se ha basado en la inexistencia de prueba de cargo demostrativa de la autoría del procesado en los hechos objeto de acusación y en concreto de que existiera penetración anal. Sin embargo, al anterior relato de hechos declarados probados esta Sala ha llegado en base al conjunto de la prueba formalizada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y partiendo de que el Derecho a la tutela judicial efectiva impone al órgano jurisdiccional, como no podía ser de otro modo, la obligación de explicitar o justificar la existencia de prueba y su valoración , así como la suficiencia de la misma en aras a la construcción del relato histórico Sentencial. Constituye un presupuesto irrenunciable para la vigencia del Derecho a un proceso con todas las garantías.

En toda Sentencia ha de existir un triple juicio de motivación, la fáctica sobre los hechos objeto de enjuiciamiento , la del derecho aplicable y la de las sanciones a imponer. Con la motivación fáctica se da a conocer el acervo probatorio válidamente utilizado por el Tribunal y su eficacia suasoria, es decir se analiza la prueba y su valoración, liberando la decisión judicial de cualquier secretismo frente a la sociedad y evitando cualquier atisbo de arbitrariedad. Asimismo suministra al Justiciable las razones o causas que han conducido a la decisión última, facilitando de ese modo la impugnación o rebatimiento de los argumentos, razones, explicaciones y convicciones asumidos por el órgano jurisdiccional, mediante el ejercicio de los recursos.

La motivación no exige el análisis de todos los detalles y matices de las pruebas habidas en la causa, bastando con reseñar o resaltar los elementos incriminatorios que justifican la Sentencia condenatoria. Por otra parte el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente, según tiene reiteradamente establecido nuestro Tribunal Supremo , es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima , producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente , válida y suficiente- que justifique la Sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr .)".

Pues bien partiendo de tales premisas, lo cierto es, que este Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente de cargo, a pesar de ser uno de aquellos delitos en los que raramente se cuenta con más prueba directa que el testimonio de la víctima, la cual, aun siendo perjudicada por el delito y podido constituirse en parte en la causa , se halla sometida a la obligación de decir verdad bajo penas de falso testimonio.

Ello no obstante, y como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo esta Sala ha venido haciendo advertencias sobre la necesidad de analizar con cautela el testimonio de la víctima, estableciendo unos filtros o pautas que actúen a modo de garantía, para escrutar metódicamente la fundamental declaración de cargo. Es reiterada la jurisprudencia de nuestro más Alto tribunal en el sentido de entender como suficiente a los fines de enervar el principio de presunción de inocencia, en ilícitos como los objeto de enjuiciamiento, la declaración de la propia víctima siempre que de la misma pueda predicarse determinados requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene recogiendo en una reiterada y abundante doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así , entre otras muchas, en las Sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos , significadamente contra la libertad sexual , impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo , que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural , sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de esta Sala , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).

En nuestro caso, en efecto contamos con la declaración del menor Luis, y tras oir su testimonio en el Vista Oral , hemos llegado al convencimiento de su plena credibilidad, reforzado por la directa contemplación de los pormenores del desarrollo de la prueba. En definitiva, no existe causa, motivo o razón que pueda justificar en una persona normal la formulación de una denuncia falaz, sin objetivo alguno , y provocando la imposición a un inocente de una pena que supera los diez años de prisión.

En lo que respecta a dicha declaración, no consta conocimiento personal previo, ninguna alusión en tal sentido se hace por las partes , lo que excluye razonablemente cualquier móvil que no corresponda a la debida probidad en términos de aquietamiento a lo efectivamente acontecido. Es de destacar cómo el relato de hechos ofertado en todo momento por el menor, desde sus primeras manifestaciones extra processum en la persona de su madre así como en fase judicial de instrucción y en el acto del juicio oral guardan absoluta sintonía y unidad argumental, pues en definitiva viene a decir que estaba jugando cuando un hombre de su misma nacionalidad le dijo si podía acompañarlo a recargar un móvil porque no sabía español y a cambio le daría una propina y se dirigieron a un videoclub , entrevistándose él con la dependienta, posteriormente fueron a casa del procesado y estando allí le dijo que esperara viendo la televisión que iba a buscar el dinero, sacando a continuación una catana y poniéndosela en el estómago, al tiempo que le decía "que se desnudara y que se la chupara, que no gritara, que se pusiera en la cama , empezó a metersela por el ano, que no tenía cambio y que fuera a cambiar 20 euros , y que ya en casa se lo contó a su madre y llamaron a la policía" , según consta en el acta levantada al efecto por la Sra Secretaria Judicial, así como también queda reflejada la descripción que el menor hizo de los tatuajes que lleva el procesado en su cuerpo - un dragón en el pecho y otros en ambos brazos-, lo que esta Sala pudo comprobar momentos antes cuando se solicitó al acusado que exhibiera los tatuajes, comprobando en efecto su coincidencia descriptiva.

Junto a tan fundamental y concluyente prueba que, como ya hemos señalado ut supra, se reitera en el tiempo, sin modificaciones sustanciales, a su veracidad y objetividad, en parámetros de interpretar correctamente lo acontecido cabe añadir corroboraciones periféricas de carácter objetivo , entre las que destaca el testimonio de la empleada del Videoclub, que en definitiva viene a manifestar en el acto del Juicio , que "conocía al acusado porque iba muchas veces al establecimiento, y en concreto el día de autos fué tres veces, y una de ellas acompañado de un niño, que hizo de intérprete, recaragaron el móvil y se fueron" , manifestando asimismo no haber visto antes al ñiño, que según describió coincidía con las características de Luis, "podía ser un niño de unos diez años (la edad que tenía) y moreno, salieron juntos". El acusado , por su parte, pese a la negación reiterada de los hechos desde el inicio, sin embargo reconoce haber estado ese día en el Videoclub , aunque con su mujer, y una sóla vez , que tiene una espada en su casa y todo el mundo lo sabe, a modo decorativo y además reconoce como arriba decíamos , la existencia de tatuajes en la zona que afirma el menor que los vió cuando el acusado se desnudó -folio 35 declaración sumarial-.

Tampoco cabe olvidar las declaraciones de los Agentes de Policía intervinientes tras la comisión de los hechos. Así el Agente de Policía Local núm NUM001, que participó en la detención, a preguntas del Ministerio Fiscal, y tras ratificar el AtEstado, declara que el niño es el que proporcionó los datos necesarios para identificar al autor, los llevó al domicilio de la calle DIRECCION000, NUM000 de Elche, domicilio del procesado, así como también les indicó caracteristivcas físicas del mismo- los tatuajes- y el Agente NUM002 , que asimismo declara que el menor colaboró en el dispostivo de búsqueda dando datos; "iba de gris, nacionalidad rumana, de 1'80 de estatura, con tatuaje en el pecho , y que el acusado al salir del Videoclub y ver a la Polica salió corriendo".

Finalmente, abordaremos los documentos obrantes a los folios 7 y 62-63 y 120, de de la causa (informe de la Sra. Médico Forense de fecha 18 de Julio de 2004 , sobre recogida de muestras, e informe de sanidad de fecha 14 de Octubre de 2004) en relación con parte de Urgencias del Hospital de Elche de igual fecha -folio 13- y el informe del Instituto Nacional de Toxicología, insistiendo la defensa que la víctima no presentaba señal alguna de violencia en su zona anal, pues el enrojecimiento que presentaba en esa zona por fricción no tenía porque ser consecuencia directa de una penetración , y en este sentido interrogó a los médicos Forenses que comparecieron a Juicio, manifestando los doctores que en caso de penetración involuntaria "podía" haber lesión y que no se podía objetivar por una lesión anal la existencia de una penetración. Ahora bien, si nos basamos en la prueba practicada en el plenario por los médicos forenses, dicha ausencia de lesiones traumáticas es plenamente compatible con un delito de agresión sexual, máxime si concurre en la comisión delictiva suficiente módulo de intimidación, como se ha declarado probado, pues no olvidemos que el menor Luis fue cogido por el cuello , bajo amenaza de muerte y le fue colocada una catana en el estómago.

En segundo lugar, el Instituto Nacional de Toxicología (véanse los folios 157 y siguientes) concluyó que "el perfil genético obtenido a partir de la fracción seminal de la muestra nº 2b (hisopo muestra anal recogida del menor) es coincidente con el perfil genético obtenido para los mismos marcadores en la muestra nº 1 (sangre de Manuel ).

En definitiva , todas las pruebas analizadas son pruebas relevantes y concluyentes para la decisión que se toma y suficientes para justificar el relato de hechos probados, y para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues como expresa la SS TS. 16.4.2003, se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. Y en el caso enjuiciado todo ello, sin duda alguna se ha visto cumplido.

TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 179 y 180- 3 y 5- del Código Penal y una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617 del citado Texto Legal.

Como refiere la reciente ST.S. 7 de julio de 2000 . ponente Sr. Jiménez Villarejo, "el tipo de agresión sexual descrito en el art. 179 no puede ser correctamente interpretado sin tener en cuenta la tipicidad de la que históricamente procede que es - apenas hace falta recordarlo- la de la violación. Hasta la reforma operada por la LO 3/1989 , de 21 de junio, en el art. 429 CP, el delito de violación se cometía , siempre que concurriesen las circunstancias excluyentes del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se expresaban, "yaciendo con mujer", habiéndose entendido siempre por yacer, en la jurisprudencia y la doctrina científica, el acceso carnal, esto es, la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio puesto que, como se ha dicho siempre , basta para la consumación del delito la "coniunctio membrorum".

La necesidad de proteger penalmente también la libertad sexual del varón y la de ampliar en todo caso la tutela frente a ataques que para el sujeto pasivo pueden ser tan graves como la cópula carnal llevaron al legislador, en la citada reforma de 1989, a incluir en el concepto de acceso carnal la penetración en el ano o en la boca, dando al art. 429 esta redacción: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", etc. Naturalmente , el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades, excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril.

En la primera formulación que tuvo el CP vigente, tras la descripción en el art. 178 de un tipo básico de agresión sexual que comete "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación", apareció un tipo agravado, no designado con el nombre tradicional de violación , en que la agresión sexual se cometía por "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal".

El legislador de 1995 distinguió, pues, entre el acceso carnal -al que pareció dar su originario sentido de cópula de los órganos genitales del varón y la mujer- la penetración bucal o anal y la introducción de objetos, aunque unificando las tres conductas con la misma conminación penal. Finalmente , la LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del CP , ha matizado en tres sentidos la regulación que de estos delitos se hizo en el más reciente Texto: de una parte , se ha recuperado el "nomen" clásico de violación para el acceso carnal en que media violencia o intimidación; de otra, se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal, de acuerdo con el precedente de la reforma de 1989, incluyendo en el mismo la penetración en el ano y en la boca -acceso carnal, se dice de nuevo, "por vía vaginal, anal y bucal"- y, por último , se ha eliminado del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal.

Si esta tercera matización era pura exigencia del buen sentido, las dos primeras vienen a confirmar la tesis de que el tipo descrito en el art. 179 -que no comprende en realidad un solo tipo sino al menos dos - debe ser interpretado, en lo posible , con las categorías elaboradas en torno a lo que ha sido, históricamente, el delito de violación. De acuerdo con dichas categorías, el acceso carnal que integra el tipo cuando se consigue con violencia o intimidación es, en primer término , la cópula en que se unen los órganos genitales del varón y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, la penetración anal o bucal del miembro viril, en cuyos supuestos el sujeto pasivo , a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, puede ser indistintamente una mujer o un varón.

Las agresiones sexuales exigen la concurrencia de dos elementos uno, objetivo, consistente en tocamientos o contactos corporales realizados en alguna de las formas o circunstancias que establece el art. 179 del Código Penal : usando de violencia o intimidación. Otro, subjetivo , existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso (Sentencias de 12 de marzo de 1992, 5 de febrero y 5 de abril de 1994 ). El elemento subjetivo no requiere especialmente que el agente esté animado del propósito de despertar la sexualidad ajena o satisfacer los deseos sexuales propios, sino que consiste en el conocimiento por el agente del carácter sexual de la acción que se realiza sobre el cuerpo de otro y de los elementos objetivos del tipo delictivo consistente en la ausencia o irrelevancia de consentimiento del sujeto pasivo del hecho (Sentencia de 25 de enero de 1994 ).

El atentado contra la libertad sexual sólo es típico cuando se realiza con violencia o intimidación. La Sala Segunda del TS tiene reiteradamente declarado, a partir sobre todo de las ya añejas Sentencias de 17 de marzo y 24 de junio de 1987, que la fuerza física que integra el delito de agresión sexual no tiene que ser de una irresistible violencia sino sólo la suficiente y eficaz , teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer la resistencia de la víctima. Igualmente ha dicho que la fuerza moral o intimidación que debe ser considerada necesaria al mismo efecto no es aquélla que genera en quien la soporta una práctica inhibición psíquica ni la que exigiría, para hacerle frente , una entereza heroica y fuera de la común, sino la que razonablemente puede considerarse bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

Pero esta interpretación ponderada y flexible de los medios comisivos que son propios de la agresión sexual, con que se ha buscado la más eficaz protección punitiva de la libertad sexual , no puede llevar a vaciar de contenido los conceptos de violencia e intimidación que figuran en la definición legal del tipo. Para que pueda hablarse de intimidación como elemento objetivo del tipo de agresión sexual, no basta que el sujeto pasivo se sienta intimidado sino que es preciso que la intimidación sea deliberadamente provocada por el sujeto activo.

Partiendo del anterior estudio sobre la agresión sexual debemos concluir cómo los actos descritos en el relato de lo probado son de inequívoca significación sexual y fueron realizados por el acusado utilizando la violencia e intimidación necesarias para el logro de su propósito libidinoso; concurren los requisitos de delito de violación, por cuanto el acusado hizo uso de violencia (sujetó por el cuello a niño de 10 años y lo penetró analmente y le dijo que no gritara que nadie lo iba a oir) y además intimidación (le puso una catana en el estómago obligándolo a que le chupase el pene")

Concurre la agravante específica del artículo 180.3 del C.P, de ser la víctima una persona especialmente vulnerable, por razón de la edad; en razón de que la edad de 10 años del niño Luis consciente de la edad del menor, con la voluntad de aprovecharse de la vulnerabilidad que tal circunstancia le brindaba al poder actuar sin el riesgo de una respuesta defensiva de alguna entidad.

Los hechos , igualmente, son constitutivos de una falta de lesiones dolosas del artículo 617.1 del Código Penal , en contra de la tesis de la defensa de absorción en el delito; pues el acusado causó a la víctima , sufusión hemorrágica lineal en región cervical y eritema en región glútea, que precisó para su curación 4-5 días, y del relato histórico se desprende que las lesiones referidas fueron consecuencia de los actos violentos llevados a cabo por el acusado sobre el menor, de ahí que debamos atender la petición de condena de la acusación pública en este sentido.

CUARTO.- Del delito de agresión sexual, arriba definido, y de ñla falta de lesiones es responsable en concepto de autor el procesado Manuel, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 C.P .).

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

SEXTO.- Determinación de la pena.

En aplicación de los arts. 179, 180.3 y 66.1º C.P . , así como a los criterios legales obrantes al art. 66.1º C.P ., circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho , esta Sala, dentro de la extensión de 12 a quince años que establece el citado precepto 180.3, considera ponderada la pena de trece años, habida cuenta el cuadro escénico relatado, y dado que los delitos contra la libertad sexual , máxime cuando a fectan a menores de edad, merecen un especial reproche moray y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos.Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 56 del C.P . , se impone la pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por la falta de lesiones se le impone la pena de ocho días de localización permanente

SÉPTIMO.- Los responsables de un delito están obligados a reparar el daño causado y tal indemnización comprende la de los daños materiales y morales causados a la víctima del delito- artículos 109, 110 y ss del Código Penal, así como al pago de las costas del proceso necesario para su persecución y sanción , tal como establece el artículo 123 del citado Texto Legal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso enjuiciado, el acusado deberá indemnizar a Luis en la persona de su represntante legal en la suma de 12.000 euros por daños morales y en 180 euros por lesiones y deberá satisfacer las costas de este proceso penal , incluidas las de la acusación particular.

El citado artículo 110 previene que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales". A diferencia del daño físico , el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o del valor de la restitución o reparación concreta. Difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico; más aún traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los años morales, que como dispone la S.T.S de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas". Queda, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los limites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa. En consecuencia , el Tribunal considera proporcionada la indemnización antesdicha de 12.000 euros, habida cuenta la edad que tenía la víctima cuando sufrió los actos de naturaleza sexual, e incidencia en su vida personal y familiar. Cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la L.E.C., siendo de aplicación en cuanto al pagod e la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las v?ctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal , los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Manuel como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREC.E. AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales que se hayan causado, incluidas las de a acusación particular. Y asimismo condenamos a Manuel como autor de una falta de lesiones a la pena de ocho días de localización permanente y costas, si las hubiere.

Dése a la catana incautada el destino legal procedente.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Luis , en la persona de su representante legal en la suma de 12.000 euros por daño moral y en 180 euros por lesiones, más el interés legal que devenguen dichas sumas conforme al artículo 576 de la L.E.C. .

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Conforme a la Disposición Adicional Decimoséptima de la LO 19/2003, de 23 de Diciembre, una vez finalizada la condena impuesta en la presente Sentencia a Manuel , comuníquese a la autoridad gubernativa a los efectos del correspondiente expediente sancionador, si procediese.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.