Sentencia Penal Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 71/2006 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 71/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1023/05

SENTENCIA Nº 28/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 11 de Marzo de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 55/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida por delitos de lesiones contra Benito , nacido en Córdoba el día 26 de enero de 1985, hijo de Máximo y Mª de los Ángeles, con DNI nº NUM000 , representado por la procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y defendido por la letrada Dª Exther Pascual Rodríguez, Jose Pablo , nacido en La Coruña el día 26 de junio de 1985, hijo de Lorenzo y Cristina con DNI NUM001 , representado por al procuradora Dª. Alejandra García Mallen y defendido por el letrado D. José Ramón Ventura, Germán , nacido en Ponteareas (Pontevedra) el día 9 de noviembre de 1985, hijo de Jesús Manuel y Mª Ángeles, con DNI nº NUM002 , representado por la procuradora Dª Silvia Barreiro Tejeiro y defendido por el letrado D. Iñigo Lanero, Juan Pedro , nacido en Sevilla el día 16 de noviembre de 1984, hijo de Juan Antonio y María Teresa, con DNI NUM003 representado por el procurador D. Javier Zabala Falco y defendido por el letrado D. José Ignacio González Ochoa y contra Millán , nacido en Puertollano (Ciudad Real) el día 18 de enero de 1984, hijo de César Carlos y de Maria Teresa, con DNI nº NUM004 , representado por la procuradora Dª Paloma Alonso Muñoz y defendido por el letrado D. Pedro Fernández Rodríguez.

Todos los acusados carecen de antecedentes penales, no consta su solvencia y se hallan en libertad provisional por esta causa de la que no han estado privados.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elisa Lamelas Olivan, y dichos acusados; y constituidos en acusación particular Esteban y Luis María , Humberto y Juan María , representados por la procuradora Dª. laura Lozano Montalvo y dirigidos por la Letrada Dª Maria del Rocío Fernández Domínguez y como responsables civiles subsidiarios, Carlos Miguel y Rockton, S.L representados por la procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez y defendidos por el letrado D. Oscar Hernán Romero.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal ; B) una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal ; C) un delito de lesiones del art. 150 del C.P y D) de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

De dichos delitos son responsables, en concepto de autores los acusados Benito , Germán , Juan Pedro y Millán .

Jose Pablo , es responsable, en concepto de autor, del delito de lesiones previsto en el art. 150 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a Benito , Germán , Juan Pedro y Millán por el delito A) la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a cada uno de ellos y por la falta B) a cada uno de los citados acusados la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 6 euros, por el delito C) la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a cada uno de los mencionados acusados, y por la falta D) la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 6 euros a cada uno de los citados acusados.

A Jose Pablo , se solicita por el delito C) la pena de tres y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pro la falta de lesiones la pena de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros,.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados, Benito , Germán , Juan Pedro y Millán indemnizaran a Luis María en 1440 euros por las lesiones y 700 euros por las secuelas, a Juan María en 1350 euros por las lesiones y en 1422 euros por las secuelas. Todos los acusados indemnizaran a Esteban en 1260 euros por las lesiones y en 3.000 euros por las secuelas y a Humberto en 450 euros por las lesiones.

De dichas cantidades responderá Rockotton, S.L como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual tramite, calificó los hechos procesales como constitutivos de seis delitos de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , reputando a Benito , como autor de tres delitos de lesiones previstos en el art. 147.1 del Código Penal ; a Juan Pedro , Germán y Millán , como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y a Jose Pablo como autor de una falta de lesiones del art. 617 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para Benito la pena de 18meses de prisión por cada uno de los tres delitos de lesiones; para Juan Pedro , Germán y Millán , la pena de 18 meses de prisión a cada uno de ellos, y a Jose Pablo , la pena de dos meses multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil D. Benito deberá indemnizar a D. Juan María en la cantidad de 1350 euros por los días que tardó en sanar y 1500 euros por las secuelas.

D. Benito , D Juan Pedro , D. Germán y D. Millán deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Luis María en la cantidad de 1440 euros por los días de sanidad y otros 2000 euros por las secuelas.

D. Benito deberá indemnizar a D. Esteban en la cantidad de 2070 euros por las lesiones y 12.000 euros por las secuelas.

Además de lo anterior deberá resarcir a D. Esteban en la cuantía de 5.760'14 euros correspondientes al coste de la intervención de cirugía plástica para la corrección de la secuela, según consta en presupuesto adjunto.

D. Jose Pablo deberá indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 450 euros por las lesiones sufridas y 2000 euros por las secuelas.

De las anteriores indemnizaciones habrán de responder en su concepto de responsables civiles subsidiarios, conjunta y solidariamente, la mercantil Rockotton, S.L y D. Carlos Miguel .

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución, interesando la defensa de Benito , alternativamente, la aplicación de la eximente de legitima defensa del art. 20.4 del Código Penal , de reparación del daño, como muy cualificada, y la atenuante de alcoholismo del art. 21.1 y 20.2 del Código Penal . Por su parte la defensa de Jose Pablo interesó la aplicación de la atenuante del art. 21.6 por dilaciones indebidas.

CUARTO.- En igual trámite, la representación de las responsables civiles subsidiarios, mostraron sus disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y acusación particular interesando su libre absolución pues al no existir responsabilidad criminal no puede existir responsabilidad civil.

Hechos

Sobre las 3:00 horas del día 15 de enero de 2005 Luis María y Juan María , de 16 años de edad, se encontraban en la pista de baile de la discoteca Jacara sita en la C/ Galileo de Madrid.

Cuando una de las chicas que les acompañaba se cayó al suelo, surgió una discusión con el acusado, Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba junto a ellos, en compañía de los acusados, Germán , Juan Pedro y Millán , mayores de edad y sin antecedentes penales, y de unas amigas.

Momentos después, Benito propinó un puñetazo en la cara a Juan María , a consecuencia del cual empezó a sangrar por la nariz. Acto seguido, Luis María acudió en ayuda de Juan María , y Benito le propinó un puñetazo que le tiró al suelo, momento en que también fue golpeado por otros individuos que no han sido identificados.

Posteriormente, Esteban , que había recibido un mensaje de su hermano Luis María , se dirigió a la discoteca Jacara en compañía de sus amigos, Humberto y Carlos Ramón , encontrándose en la puerta con Luis María y Juan María , quienes les relataron lo que había ocurrido.

Esteban y Juan María entraron en la discoteca para identificar a los agresores de Luis María , y, al encontrarse con el acusado Benito , éste y Esteban se enfrentaron, propinándole Benito un puñetazo a Esteban que cayó al suelo, recibiendo en ese momento golpes y patadas por parte de varios individuos.

Posteriormente, Humberto y Carlos Ramón entraron en la discoteca y observaron que Esteban estaba siendo agredido por varias personas y cuando Humberto pretendía acercarse a Esteban , intervino el acusado Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se abalanzó sobre Humberto , golpeándole, hasta que llegó Carlos Ramón y consiguió que cesara la agresión.

En la puerta de la discoteca, Carlos Ramón indicó a Humberto que Jose Pablo era la persona que le había golpeado, por lo que éste, salió corriendo detrás de Humberto , en compañía de otros individuos, tirándole vasos y objetos hasta que se cayó al suelo, y al llegar la policía sus perseguidores se dispersaron.

A consecuencia de la agresión, Luis María , sufrió un traumatismo craneoencefálico y contusión en oído izquierdo, precisando para su curación atención especializada y revisiones por otorrinolaringólogo y antiinflamatorios, curando a los 40 días de los que 8 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas molestias esporádicas en articulación temporo-mandibular izquierda.

Juan María resultó con lesiones consistentes en hematoma subocular izquierdo, inflamación en dorso nasal con fractura de huesos propios nasales, que precisó para su curación la primera asistencia médica (hielo, pomada y reposo), curando a los 30 días, de los que 15 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Esteban sufrió un traumatismo craneal, contusión en hombro derecho y dorsalgia postraumatica, fractura de huesos propios nasales, rotura de borde masticatorio de los incisivos centrales inferiores y central superior derecho, precisando tratamiento médico-quirúrgico, escayola e inmovilización, tardando en curar 48 días, estando 21 días impedido para sus ocupaciones habituales. Quedándole como secuelas cicatriz de 0,5 cm en el lado izquierdo de la nariz, desviación y hundimiento de nariz nasal con aplastamiento, discreta pérdida de borde oclusal de incisivos centrales inferiores y central superior derecho, precisando la práctica de una rinoplastia reparadora.

Humberto , sufrió erosiones en la fosa ilíaca izquierda, muñeca y codo izquierdo que precisaron la sola primera asistencia facultativa, curando a los 15 días y quedándole como secuelas una cicatriz de 10x1 cm en codo izquierdo hiperpigmentada plana, y otra de 8x4 cm en fosa ilíaca izquierda y cicatriz irregular de 1'5 cm con eritema de muñeca izquierda.

La discoteca "Jacara", explotada por la sociedad "Rockotton" S.L, tenía un aforo para 400 personas, siendo el administrado único Luis Alberto y encargado Carlos Miguel , y el día que ocurrieron los hechos descritos dicha sociedad no adoptó las medidas de seguridad que estaba obligada, omitiendo sus empleados la vigilancia exigible para evitar los hechos producidos o disminuir sus efectos.

No resulta, sin embargo, probado en el juicio que Germán , Juan Pedro y Millán , estudiantes del Colegio de Huérfanos de la Armada y compañeros de Benito y de Jose Pablo , participaran en los hechos descritos.

Benito e Germán consignaron, conjunta y solidariamente, en esta Sección el día 8 de febrero de 2008, 12.000 euros para la reparación del daños a los perjudicados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C. Penal, pues concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicha figura penal, como son: una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo, acción que ha de producir un resultado lesivo que precise para su curación tratamiento médico o quirúrgico, como ha sucedido en este caso y al que haremos referencia posteriormente, también es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo o intención de causar un daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

En esta línea la STS de 29-05-2000 señala que "la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito solo puede alcanzarse mediante un proceso intelectual deductivo del examen de los datos del hecho, anteriores, coetaneos y posteriores al suceso, de los que pueda inferirse lo que la persona sabía, quería o proyectaba, pues no de otra manera sería posible acceder a lo que se alberga en el interior de la conciencia o mente del individuo ...".

Debiendo subrayarse que el delito de lesiones examinado exige, en síntesis, un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo -dolo eventual-.

En el presente caso ninguna duda existe de la concurrencia del elemento objetivo, pues las lesiones que sufrió Esteban precisaron tratamiento médico-quirúrgico, pues éste existe siempre que médicamente se actúe de forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y la fractura de huesos propios precisaron tratamiento quirúrgico (mediante anestesia local para reducción de fractura nasal) y tratamiento médico consistente en escayola, inmovilización de pirámide nasal y antiinflamatorios.

Los informes médicos de urgencias e informes del médico forense, que no han sido cuestionados por ninguna de las partes, acreditan que las lesiones causadas a Esteban precisaron tratamiento médico-quirúrgico, con lo cual concurre, claramente, el requisito analizado.

En cuanto al animus laedendi es evidente, que, cuando se despliegan unas conductas violentas como las descritas en los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron, bien en la modalidad de dolo directo o eventual.

SEGUNDO.-La Sala considera que no procede subsumir las conductas descritas en los hechos probados en el delito de lesiones del art. 150 del C.P .

En relación con este delito debe entenderse por deformidad toda irregularidad corporal permanente en cuanto supone un menoscabo de la integridad física que nuestra constitución protege (art. 18 y 15 de la C.E .) (S.T.S. 6-06-2002 y 7-7-2003).

La simple deformidad se caracteriza generalmente por una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectados, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión.

El Tribunal supremo, atendiendo al hecho incuestionable de que el legislador equipara en el art. 150 del C.P . - atribuyendo el mismo desvalor normativo -la pérdida o inutilidad del órgano o miembro no principal (que en términos generales son irremplazables o difíciles de suplir) a las deformidades fácilmente reparables con sencillas intervenciones quirúrgicas, deberían merecer estas últimas una consideración dispar (más lenitiva) por suponer una menor gravedad del injusto, concretamente una menor relevancia del resultado (S.T.S. 7-07-2003 ).

El Tribunal Supremo con finalidad de fijar criterios claros y seguros ante conceptos indeterminados como es el caso de la "deformidad" celebró el pleno de la Sala II con fecha 19-04-2002 y, acordó que este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Este acuerdo, referido a las piezas dentarias, también es válido para supuestos análogos de irregularidades físicas, pues es claro que el Tribunal Supremo ha establecido al respecto que solo debe aplicarse el art. 147 del C.P . en supuestos de menor entidad en atención : a) la relevancia de la afectación; b) las circunstancias de la víctima; y c) la posibilidad de una reparación accesible y sin riesgos.

Con posterioridad al citado acuerdo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido recogiendo profundas reflexiones sobre esta cuestión.

Así las S.T.S. 3-10-2003 , establece que el supuesto previsto en el art. 150 del C.P . requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Se exige que la alteración tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carezcan de importancia por su escasa significación antiestética y siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

En esta línea la S.T.S. de 6-04-2004 , argumenta que deben excluirse del art. 150 los supuestos de escasa enjundia, de leve incidencia sobre la persona agraviada. Bajo tal premisa la sentencia expone que la solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeto al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse mínimamente aquella perdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En este caso, la Sala contempló directamente la naturaleza y alcance de las secuelas sufridas por Esteban , y considera que es aplicable la doctrina anteriormente expuesta pues, de un lado, se trata de una ligera desviación de tabique nasal y hundimiento de raíz nasal de escasa significación antiestética, fácilmente corregibles mediante una cirugía plástica habitualmente utilizada. Así lo entendió la médico forense cuando en sus informes y en el acto del juicio relató que tanto la desviación del tabique nasal como el hundimiento de la raíz nasal se pueden reparar con una rinoplastia. Del mismo modo manifestó que la fractura del incisivo-inferior se repara fácilmente. Así lo considera, tambien, la acusación particular que calificó dichas lesiones como constitutivas de un delito del art. 147.1 y presentó un presupuesto para la rinoplastia reparadora, con lo cual está asumiendo la tésis expuesta anteriormente de no apreciar el tipo agravado de deformidad, descrito en el art. 150 del Código Penal .

La sala, en consecuencia, estima que los hechos anteriormente expuestos permiten sostener, razonablemente, que nos encontramos ante un perjuicio estético que no tiene la relevancia exigida para justificar minimamente su equiparación con la pérdida inutilidad de un órgano o miembro no principal, lo cual implica una menor gravedad del injusto y una pena más proporcionada a la entidad del resultado, criterio seguido por las STS 8-06-1999 y 1-03-2002 ).

TERCERO.- Los hechos declarados probados son, asimismo, constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 y 147. 2 y dos faltas de lesiones previstas en el art. 617.1 del Código Penal .

El tratamiento jurídico-penal del delito de lesiones previsto en el art. 147 del Código Penal exige que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratameinto médico o quirúrgico que no sea la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión, mientras que la falta de lesiones del art. 617.1 tiene un carácter residual de dicho delito, debiendo entenderse que el resultado lesivo es constitutivo de falta cuando requiera objetivamente para la sanidad la sola primera asistencia facultativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo define el tratamiento médico como la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa (STS 30-10-1998 ).

La STS 6-02-1993 , define el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, añadiendo que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por un médico. La STS 3-06-1997 declara que el tratamiento médico se integra también cuando se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación, no irrelevante para la salud".

Tampoco se puede soslayar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo que la curación con antiinflamatorios tópicos y orales supone tratamiento médico, posterior a la primera asistencia (STS 4-06-1994, 9-02-1996 y 19-11-1997 ). En la misma línea las STS de 17-02-2002, 23-01-2002 y 3-06-1997 sostienen que debe considerarse tratamiento aquel que se haya recurrido a medicamentos para controlar un proceso posterior a una herida.

En este caso, Luis María ha precisado para su curación atención especializada, revisiones por otorrinolaringolo, reposo y antiinflamatorios, como aparece en los partes médicos del Hospital La Paz y Hospital de la Zarzuela y en los informes de la médico forense.

La STS de 2-10-2000 argumenta que el nuevo apartado segundo del art. 147 del Código Penal de 1995 en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones, atenuado en relación con el tipo básico, descrito en el apartado primero del art. 147 . Las causas de la atenuación se reducen y concretan al medio empleado y resultado producido. En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agraven el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, del forma que se trata del ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

En este caso, entendemos que se debe aplicar el supuesto descrito en el art. 147.2 , dado que, por una parte, en la causación de las lesiones no se empleo ningún medio que fuera susceptible de causar un grave o especial daño, pues se causaron mediante un puñetazo en el oído izquierdo, ni tampoco se deduce de ello gravedad en la forma como se produjo el acometimiento; y, por otra parte, el resultado lesivo no fue tampoco especialmente grave pues Luis María tardó en curar 40 días de los que solamente 8 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, tiempo que es perfectamente compatible con la naturaleza no significativamente grave del resultado lesivo. En consecuencia, la dinámica comisiva descrita en los hechos probados así como el resultado que se produjo sin utilizar ningún medio o forma que revelara especial peligrosidad o brutalidad aconsejan la aplicación del mencionado tipo atenuado del art. 147.2 del Código Penal .

Los informes medico-forenses (folios 157 y 158), que recoge la naturaleza y entidad de las lesiones sufridas por Juan María y por Humberto , ponen de manifiesto que dichas lesiones precisaron para su curación la sola primera asistencia facultativa, por ello constituyen, claramente, dos faltas de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del Código Penal .

CUARTO.- De los delitos de lesiones previsto en el art. 147.1 y 147.1 y 2 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1 es responsable en concepto de autor el acusado, Benito , por haber causado de un modo directo, material y voluntario, conforme al art. 28.1 del Código Penal las lesiones sufridas por Esteban , Luis María y Juan María , mientras que Jose Pablo es responsable, en concepto de autor, de la falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del Código Penal por haber causado las lesiones sufridas por Humberto .

La convicción de la Sala de que los hechos sucedieron como se recoge en el relato fáctico y respecto a la calificación jurídica y autoría se ha fundamentado en los medios probatorios siguientes:

Los testimonios de las víctimas Luis María y Esteban que identificaron a Benito en las ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado de Instrucción, como la persona que les agredió (folios 225 y 226) y el testigo, Carlos Ramón que en la rueda de reconocimiento (folio 227) reconoció a Jose Pablo como la persona que agredió a Humberto .

En el acto del juicio, Luis María manifestó que le agredió el que reconoció en la rueda y, girándose hacia atrás, señaló a Benito como la persona que le dio un puñetazo, añadiendo que del resto que le golpearon no se acordaba. La Sala observó como Luis María incriminó, con toda claridad y firmeza, a Benito de haberle propinado un puñetazo en la cara, mientras que mostró dudas respecto a las personas que intervinieron con Benito . En cualquier caso, las lesiones sufridas en la mandíbula y oído izquierdo, por su proximidad, pudieron ser producidas por el mismo golpe, como relató la medico forense en el acto del juicio, con lo cual pudieron ser causadas por el puñetazo que le propinó Benito .

Juan María reconoció en el acto del juicio a Benito y manifestó que fue quien le golpeó, añadiendo que solamente le golpeó Benito y éste también golpeó a Esteban dándole un puñetazo, y tirandolo al suelo, vio que a éste le pegaba mas gente, pero no sabe quienes fueron.

Como dato incriminatorio contamos también con el testimonio de Luis María cuando manifestó que la persona que reconoció en la rueda fue el que le agredió y fue también el que agredió a Juan María .

Esteban , en el acto del juicio, también señaló a Benito como la persona que le dio un puñetazo en la cara, le agredieron mas personas pero no sabe quienes fueron.

Humberto declaró en el acto del juicio que acompañó a Esteban para identificar a la persona que golpeó a Luis María , se quedó fuera, después entró en la Sala y vio que a Esteban le dieron un puñetazo y luego otras personas se le echaron encima, intento sacar a Esteban y separarlos, pero le golpearon a él y Carlos Ramón les separó, este vio a quien le había agredido. Cuando salían de la discoteca Carlos Ramón señaló al que le había agredido y cuando vio que venían detrás de él tres personas salió corriendo y se cayó al suelo, la persecución cesó cuando llegó la policía.

Carlos Ramón relató en el acto del juicio que, junto con Humberto , acompañó a Esteban a la discoteca para identificar a los agresores de Luis María . Esteban entró con Juan María y ellos se quedaron en la puerta con Luis María , como no salían después de pasar unos minutos, Humberto y él entraron, momento en que vio a un chico golpear a Esteban y luego le golpearon por lo menos dos o tres chicos. La pelea se desplazó hacia donde estaba Humberto , y cuando éste intentó separar a Esteban se le echaron encima. Señaló a Jose Pablo como la persona que golpeó a Humberto y cuando estaban en la calle llegó la policía y al pasar a su lado Jose Pablo pudo identificarlo. Varios chicos fueron detrás de Humberto por la calle, tirando vasos pero en ese momento pasaba un coche de la policía.

En consecuencia, las diligencias de reconocimiento en rueda y las declaraciones de las victimas y testigo en el acto del juicio oral constituyen pruebas de cargo suficientes (STS 19-02-1997, 23-09-1998 y 16-05-2000 ), pues no existe en la causa dato alguno que pueda cuestionar la fiabilidad de dichas diligencias ni que se omitieran las prevenciones y garantías exigidas por el art. 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los informes médicos forenses, ratificados en el acto del juicio oral, en cuanto a través de ellos se ha podido conocer las características de las lesiones y secuelas sufridas por las victimas.

El acusado Benito , por el contrario, se limitó a describir el incidente que se originó cuando una chica que acompañaba a Luis María y a Benito se cayó al suelo, originándose un enfrentamiento con empujones, pero no hubo puñetazos. Posteriormente, refiere el enfrentamiento con Esteban , quien le da un empujón, él le empuja y Esteban le da un puñetazo en un ojo; se limitó a repeler la agresión, apartándolo de en medio, produciéndose una pelea entre gente de la discoteca, incorporándose a la disputa gente que no tiene nada que ver con el grupo. Dicho acusado negó que golpease y casara las lesiones que se le imputan.

Jose Pablo , manifestó que estuvo en la discoteca con Marcos y con Ramón , no se encontró con los acusados ni vio la pelea. No golpeo a Humberto . En la salida de la discoteca vio correr a un chico y el corrió para ver quien era, luego se quedo apoyado en un coche y vio que el chico se cayó al suelo.

Al día siguiente, en el colegio, se imagina que vería a Benito , pero no se fijó si tenía algo en la cara.

Germán relató el incidente ocurrido con la chica que se cayó al suelo, y uno de los chicos que la acompañaba le dio un empujón a Benito .

Posteriormente, vio como se acercó a ellos el hermano de Luis María , en compañía de seis o siete personas, y le dio un puñetazo a Benito , se montó una pelea grande, no vio a Benito agredir a Esteban , su grupo no comenzó a dar golpes indiscriminadamente, él no golpeó a nadie.

Juan Pedro , reiteró la versión de Benito e Germán respecto del primer incidente, relatando que las personas del otro grupo se abalanzaban sobre ellos, no hubo forcejeo, solamente se los quitaban de encima porque no querían pelea, ellos no golpearon a nadie.

Posteriormente, vino mas gente y uno de ellos decía que habían golpeado a su hermano, y le dio un puñetazos a Benito , ellos se separaron y surgió una pelea bastante grande: Benito repelió la agresión, no dio puñetazos a nadie. En la discoteca estaban con él, Benito , Millán e Germán y tres chicas.

En el segundo incidente se abalanzaron sobre ellos unas cinco o seis personas, ellos eran cuatro y las tres niñas, no sufrieron ningún tipo de agresión ni propinó ninguna patada en la cara o en la cabeza a alguna persona.

Finalmente, el acusado Millán , se limitó a reiterar como se produjo el primer incidente, después se marchó a pedir una copa y se puso a hablar con otras chicas que había conocido, vio un alboroto, pero no vio implicado a nadie de los que estaban con él, luego vino Juan Pedro y le dijo vámonos que a Benito le han pegado un puñetazo.

Los testigos, Marcos y Ramón , residentes en el colegio de Huerfanos de la Armada, y compañeros de colegio de los acusados, se limitaron a manifestar que entraron en la discoteca sobre las tres de la mañana en compañía de Jose Pablo , sin embargo, no vieron ninguna pelea ni al resto de los acusados. Jose Pablo no participó en un incidente en la discoteca.

Begoña , Angelina y Ana que fueron a la discoteca con Benito e Germán , reiteraron la versión de los hechos relatada por los acusados que les acompañaban, respecto de los dos incidentes ocurridos, añadiendo que Benito no dio ningún puñetazo, sin embargo, este recibió un puñetazo de Esteban , se formó un barullo cuando Benito comenzó a empujar para quitarse de en medio.

Victor Manuel , compañero del colegio de los acusados manifestó que en el baño de la discoteca oyó a un grupo de individuos que decían, señalando hacia donde se encontraban los acusados, "ahora vamos a por ellos y ahora si que se van a enterar", no vio ninguna pelea en la discoteca. Al día siguiente vio a Benito en el comedor y tenía un hematoma en el ojo y se dio cuenta que las personas con las que se había cruzado habían sido los autores de los hechos. No vio barullo en la discoteca; vio a alguno de sus compañeros, pero no sabe concretamente a cual de ellos. Al día siguiente vio a uno con el ojo morado, le contaron por encima le sucedido, pero no lo recuerda.

Los agentes de la policía nacional números NUM005 y NUM006 , que patrullaban por la zona en donde se encuentra la discoteca, relataron que vieron a un joven que corría hacia ellos y era perseguido por un grupo de 10 ó 12 personas, que se paran cuando vieron el coche de la policía. En la puerta de la discoteca había un barullo de gente, llamaron a una ambulancia porque había algún herido y uno de los chicos indicó que una de esas personas podía ser uno de los autores de los hechos.

Finalmente, los agentes de la policía números NUM007 , NUM008 y NUM009 , no presenciaron los hechos.

QUINTO.- La Sala, contrastando las declaraciones de los acusados, de sus compañeros de colegio, Marcos , Ramón , Victor Manuel y de las chicas que les acompañaban, Begoña , Angelina y Ana , observó vacilaciones y falta de firmeza en sus testimonios, por ello ha otorgado mayor credibilidad a la versión de las victimas, pues su testimonio ha sido firme y coherente y viene corroborado por las declaraciones de Carlos Ramón e informes de la médico forense, en los términos que han sido analizadas anteriormente y, en cierto modo, por el testimonio de los agentes de la policía nacional NUM005 y NUM006 , que corroboraron la versión del Carlos Ramón y Humberto respecto a la persecución de que fue objeto este último a la salida de la discoteca y a la identificación de su agresor que no fue otro que Jose Pablo , como aparece reseñado en el atestado (folio 44).

En consecuencia, la Sala ha asumido la versión de las victimas tanto en lo que perjudica a los acusados como en lo que les favorece, así aunque es probable que Germán , Millán y Juan Pedro participaran en las agresiones, golpeando a Luis María , Esteban y Humberto , sin embargo, todas ellas mostraron sus dudas respecto a las personas que habían participado con Benito y Jose Pablo y manifestaron que les agredieron mas personas pero no sabían quienes fueron, mientras que Juan María relató "que solamente le golpeó Benito ". Por ello, la Sala en aplicación del principio "in dubio pro reo" no encuentra motivos para declarar de forma expresa y sin ninguna duda que Germán , Juan Pedro y Millán tuvieran participación alguna en los hechos que vienen acusados y, por ello, se acuerda su libre absolución.

Desde el punto de vista de la autoría conviene subrayar que Benito y Jose Pablo , aunque intervinieron otras personas no identificadas en la producción de las lesiones, ambos responden de las lesiones sufridas por las victimas en los términos que vienen recogidos en los hechos probados, pues nos encontramos ante un supuesto de coautoria.

En efecto, al Sala, siguiendo el criterio de las STS 25-03-2000 y 11-04-2000 , entiende que el elemento objetivo de la coautoria, que define el art. 28 del Código Penal como la realización del hecho conjuntamente, no consiste en la ejecución de los hechos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por estos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales, para la consecución del propósito común. En esta línea, según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal Supremo en las STS 4-10-1994 y 20-09-1997 y otras posteriores, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no se produzcan en el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que este llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece.

En cuanto al elemento subjetivo de la autoría consiste en el acuerdo entre los coautores que puede ser tácito, que se da, normalmente, en los supuesto de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en practica.

Por ello, en la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal, de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia del agredido y, de otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión.

Aplicando los conceptos expuestos al caso enjuiciado tendremos que llegar a la conclusión de que el resultado lesivo producido a Luis María , Esteban y Juan María debe ser atribuido a Benito mientras que Jose Pablo solamente es responsable de las lesiones sufridas por Humberto .

SEXTO.- En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas es preciso subrayar que la jurisprudencia del Tribunal constitucional y del Tribunal Supremo han venido reafirmando el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la C.·) y los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal del acusado de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) las consecuencias que de la demora se sigan al acusado y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles (STS 19-12-2003 y 09-06-2003 y STC 237/01 ).

En este caso los hechos enjuiciados se produjeron el día 15 de enero de 2005 y el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid incoó diligencias previas mediante auto de fecha 01-02-2005 , en base a los partes médicos de urgencias remitidos al juzgado de guardia.

Por su parte, los juzgados de instrucción nº 14, 35 y 38 de Madrid también incoaron las correspondientes diligencias previas en base al atestado instruido por la comisaría y a los partes médicos remitidos por los centros hospitalarios, quienes se inhibieron a favor del juzgado de instrucción nº 44. Este juzgado, después de practicar las diligencias pertinentes encaminadas a averiguar la identidad de los autores, naturaleza de las lesiones sufridas por las víctimas, así como su sanidad y recibir las correspondientes declaraciones a los imputados y testigos dictó auto de continuación de procedimiento abreviado con fecha 28-12-2005 contra cinco imputados que fueron posteriormente acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, dictándose auto de apertura del juicio oral contra los cinco acusados y contra la responsable civil subsidiaria con fecha 21-06-2006. Los autos se recibieron en esta Sección el día 12-12-2006 y en auto de 3-09-2007 se admitieron las pruebas propuestas y se efectuó el señalamiento para la celebración del juicio los días 23 y 24 de enero de 2008, celebrándose la primera sesión, sin embargo, la sesión del día 24 de enero se suspendió, a petición del Ministerio Fiscal y acusación, por la incomparecencia de dos testigos de cargo, señalándose la continuación del juicio para el día 23 de febrero de 2008.

Los datos anteriores ponen de manifiesto a criterio de esta Sala que no han existido periodos en los que las actuaciones hayan tenido una duración excesiva o desproporcionada en consideración al número de acusados y testigos, así como a la naturaleza de los delitos enjuiciados, de tal manera que esta causa ha sido calificada como de especial complejidad por la oficina de reparto de esta Audiencia Provincial.

Por todo ello, no se considera justificada la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas solicitada por la defensa de Jose Pablo .

SEPTIMO.- La eximente de legítima defensa prevista en el art. 20.4 del Código Penal requiere para su apreciación: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente pro parte del defensor. Si no concurriera alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante (art. 21.1 del Código Penal ).

Lo que nunca podrá faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima.

En esta línea la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. T.S 24-09-1994, 14-01-2002, 23-11-2001 ) viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sa completa como incompleta, se incluye al denominado "estado jurídico de defensa" o "estado de necesidad defensiva", o sea, que es menester que concurra, como elemento "sine qua non" el que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado.

Pues bien, en este caso, teniendo en cuenta la dinámica comisiva descrita en los hechos probados no concurre esa agresión ilegítima que legitima la conducta violenta desplegada por Benito , pues, de un lado, ni siquiera consta objetivado que recibiera un puñetazo en el ojo dado que por las razones que fueren no acudió a un centro médico, de otro lado, algunos de los testigos que le acompañaban, Angelina Germán y Victor Manuel manifestaron que recibió un puñetazo en la cara y al día siguiente vieron que tenía un hematoma en el ojo, sin embargo, su compañero del colegio, Jose Pablo manifestó que en el colegio no se fijo si Benito tenía algún golpe en la cara. Por consiguiente, no concurre el requisito de la agresión ilegítima que justifique la reacción violenta desplegada por dicho acusado. En cualquier caso, aunque hubiésemos aceptado su versión de los hechos nos encontraríamos ante una riña mutuamente aceptada, que excluye la aplicación de la legítima defensa. Finalmente, teniendo en cuenta como se produjeron los hechos no es de extrañar que Benito recibiera algún golpe, a la vista de los incidentes en que intervino y la naturaleza de las lesiones que causó a Luis María y Esteban y a Juan María , pero ello no justifica la aplicación de la legítima defensa, como eximente completa o incompleta. Lo anteriormente expuesto es también aplicable al acusado Jose Pablo .

OCTAVO.- En relación con la atenuante de reparación del daño, el art. 21.5 del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de la acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las victimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistente en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa del daño ocasionado por la conducta delictiva. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendental para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. La aplicación de esta atenuante ex post facto no debe ser automática sino que debe ser el resultado de un cuidado análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada y la del perjuicio causado a la víctima (STS 03-05-2006 y 29-11-2006 ).

En el caso enjuiciado, el acusado, Benito , tenía 19 años el día que se produjeron estos hechos y actualmente esta en la academia militar del aire de Murcia, ha consignado en esta Sala con fecha 8-02-2008, después de la suspensión del juicio, la cantidad de 12.000 euros, de forma conjunta y solidariamente con el acusado, Germán , para la reparación del daño, cantidad sensiblemente superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal a todos los acusados.

La defensa de Benito solicita que se aprecie dicha atenuante como muy cualificada.

La S.T.S 20-02-2004 , con cita de otras resoluciones, define lo que ha de entenderse como atenuante muy cualificada, cuando dice que "...En efecto, de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2000 (RJ 20004737 ):

«Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (sentencias de 30 de mayo de 1991 [RJ 19914007 ], con cita de otras precedentes)».

Con mayor precisión, respecto de la cualificación de las atenuantes por analogía, el ATS de 5 de abril de 2002 , afirmaba:

«Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala, "ad exemplum", aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado...".

Por su parte la STS de 31-10-2005 resalta la naturaleza y el carácter objetivo de la atenuante de reparación del daño causado al señalar que "...Al respecto, como ya recordaba la STS de 17 de marzo de 2004 (RJ 20041553), en concordancia con las de 5-4-2004, núm. 447/2004 (RJ 20043436 ), de 24-1-2003 (RJ 2003427), o de 4-11-2002 (RJ 20029628), «sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ha quedado escindida en dos, la 4ª , para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, para los casos de reparación del daño. Esta Sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Pues desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado...

Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo».

Por otra parte, esta Sala ha proclamado (SSTS núm. 295/2001, de 2 de marzo [RJ 20011290 ] y de 22-2-2005, núm. 216/2005 [RJ 20053171]) «que son atenuantes muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 28-1-2005 en un supuesto de reparación íntegra de las responsabilidades civiles antes de la celebración del juicio oral, diciendo que "...Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, es de apreciar, en el presente caso, la concurrencia de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), toda vez que el recurrente abonó, antes de la celebración del Juicio oral, la integridad de la cantidad defraudada, según consta de las propias manifestaciones de los representantes de la entidad perjudicada.

Atenuante que ha de considerarse como muy cualificada, a la vista de la integridad de la reparación del perjuicio causado, con aplicación, por ello y a efectos de la correcta determinación de la pena a imponer, de la regla 4ª (en la numeración de la norma coetánea a los hechos enjuiciados) del artículo 66 del Código Penal , con rebaja en un grado de la pena legalmente prevista para los delitos objeto de condena...".

En el presente caso, dado el carácter objetivo de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, se considera justificado aplicarla como muy cualificada en atención ala edad, situación económica del acusado, pues no conviene olvidar que se halla estudiando en una academia militar, por lo que en atención a sus circunstancias personales el esfuerzo económico es muy significativo y merecedor de una rebaja punitiva.

NOVENO.- Finalmente en cuanto a la atenuante de embriaguez del art. 21.1 y 20.2 , interesada por la defensa de Benito es preciso subrayar que como se ha dicho tantas veces por la jurisprudencia, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige que el soporte fáctico en que se sustenta debe estar tan probado como el hecho mismo.

En este casado, dicho acusado manifestó que había tomado tres o cuatro copas de whisky, sin embargo, no consta en la causa parte médico alguno que recoja la ingesta de alcohol y su sintomatología.

Del mismo modo en el acto del juicio tampoco se sometió a debate ni se formularon preguntas respecto a la supuesta ingesta de alcohol por dicho acusado.

Por todo ello, la Sala no encuentra dato alguno que nos permita afirmar que Benito , en el momento de cometerse los hechos enjuiciados tuviera mínimamente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.

Por tanto, no es posible aplicar atenuación alguna por causa de la embriaguez alegada.

DECIMO.- En cuanto a la individualización de las penas, en aplicación de los arts 147.1 y 147.1 y 2 del Código Penal, 617.1 , en relación con los arts 21.5, 66.2, 50.4 y 5 del Código Penal , teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, Benito , la naturaleza de las lesiones que causó y circunstancias en que se produjeron, así como la entidad de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se estima razonable aplicar la pena inferior en un grado a la señalada en el art. 147.1 del Código Penal , que será de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del art. 56 del Código Penal y por el subtipo atenuado de lesiones descrito en el art. 147.2 del C.P la pena de multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, que se fija en atención a los criterios recogidos en el art. 50.5 del Código Penal , especialmente su edad, 23 años y el hecho de que se halla completando sus estadios en una academia. Por la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , por las razones expuestas, se le impone la multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de seis euros. Las penas de multa llevan aparejada la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal .

A Jose Pablo , en aplicación del art. 638 del Código Penal , y encontrándose en análoga situación económica y personal que Benito se le impone, por la falta de lesiones del art. 617.1 del C.P , la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal -

UNDECIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también, civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal .

En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas sufridas por Juan María , Luis María , Esteban y Humberto , que se han determinado, en base a los informes médico-forenses y demás partes médicos que obran en la causa, se estima aconsejable acudir, como criterio orientativo, a las cuantías establecidas en el baremo introducido por el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, con la actualización que obra en la Resolución de 17-01-2008 de la Dirección General de Seguros.

Estas cuantías se han incrementado ligeramente dado que el daño moral cuando las lesiones provienen de un delito doloso, se considera mayor que en el caso de las originadas en accidente de circulación, por ello se han fijado 60 euros por cada día de impedimento y 30 euros por día de curación.

En atención a los criterios anteriores, Benito indemnizara a Luis María , de 16 años de edad, en 1.440 euros por las lesiones.

En cuanto a las molestias esporádicas en articulación temporo-mandibular izquierda se considera correcta y proporcionada la indemnización de 700 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, a Juan María , de 16 años de edad, en 1350 euros por las lesiones, no habiéndose estimado acreditado objetivamente secuela alguna, pues la médico forense relató en el acto del juicio que no le apreció desviación de tabique y no logró objetivar la dificultad de paso de aire referida por lesionado, a Esteban , de 23 años de edad, en 2.070 euros por las lesiones y en 3.000 euros por las secuelas, en dicha indemnización se incluye el perjuicio estético que se valora en un punto y pérdida parcial de incisivos, asimismo, en consideración a los informes del médico forense, ratificados y contrastados en el acto del juicio oral se considera justificada la cantidad de 5760'14 euros que se solicita para la intervención de cirugía plástica.

Jose Pablo indemnizará a Humberto , de 23 años de edad, en 450 euros por las lesiones y 1500 euros por el perjuicio estético que se considera ligero y se valora en 2 puntos. Dichas cantidades se incrementaran en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

DUODECIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal y acusación particular es preciso acudir al art. 120.3 del Código Penal que recoge dicha responsabilidad de las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimiento de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que este daño se hubiera producido sin dicha infracción.

Según dicho precepto la responsabilidad de la sociedad Rockotton S.L, titular de al discoteca "Jacara" en donde se produjeron los hechos, requiere que los directores, administradores del establecimiento, empleados o dependientes, hayan infringido disposiciones legales que estén relacionadas con el hecho punible y sean esenciales para la producción de aquél.

Pues bien, el art. 51 a) del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto , que aprueba el Reglamento General de Política de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas dispone que las empresas de espectáculos o actividades recreativas, entre las que se hallan las discotecas y salas de baile (Anexo III 6 de dicho reglamento) están obligadas a adoptar cuantas medidas de seguridad, higiene y tranquilidad se prevean con carácter general o se especifiquen en las licencias de construcción, apertura y funcionamiento, y el art. 53 dispone que en todos los espectáculos o actividades recreativas en que puedan producirse concentraciones superiores a 100 personas, las empresas deberán disponer de personal encargado de vigilancia, al que encomendará el buen orden en el desarrollo del espectáculo. Se comunicaran a la autoridad gubernativa y a la municipal los datos de identificación y las altas y bajas de este personal, que podrá recibir ordenes de los mismos o de sus agentes para el mejor cumplimiento de su función.

El art. 60 prohíbe la entrada y permanencia de menores de 16 años en las salas de fiesta y discoteca, clasificados para mayores de 16 años.

La Ley 17/1997 de 4 de julio de la Comunidad de Madrid sobre espectáculos públicos y actividades recreativas regula en su art. 24.2 el derecho de admisión que deberá tener como finalidad impedir el acceso de personas que se comporten de manera violenta.

En este caso, la sociedad Rockotton S.L tenía como objeto social el negocio de discotecas, salas de fiesta y la explotación de dichos establecimientos.

Carlos Miguel , relató en el juzgado de instrucción (folio 373) que el día que ocurrieron los hechos estaba de responsable de la sala. Estaba en la discoteca pero no vio nada, dentro de la discoteca no paso nada. Había personal de seguridad no contratado pro el declarante, no sabe cuantas personas había de seguridad, pero calcula sobre unas cinco o seis personas. No sabe los camareros que había en la sala.

En el acto del juicio manifestó que en ese momento no estaba, que no es responsable de sala, como no estaba el dueño él hizo las funciones por amistad. Imagina que la discoteca tiene personal de seguridad. No sabe si había siete, ocho o nueve personas de seguridad, tanto en la puerta como en la discoteca. Le comentaron el incidente, no sabe de memoria el aforo de la discoteca, no sabe si eran ochocientas personas o una cosa así.

Por su parte, Esteban manifestó que después de la agresión un amigo le ayudó ante la pasividad del servicio y responsables de la discoteca. Humberto relató el desinterés de uno de los porteros de seguridad cuando salían de la discoteca para identificar a su agresor. Juan María , manifestó que después de ser golpeado sangraba por la nariz y tenía un ojo y el pómulo hinchado, nadie del local acudió a interesarse por él.

Benito , relató que los empleados de la discoteca no intervinieron para separar a las personas que estaban interviniendo en la segunda pelea; consta también acreditado que Juan María y Luis María después de salir de la discoteca con las lesiones visibles, les dejaron entrar aunque tenían restos de sangre.

En la póliza de la cia Lepanto, S.A (folio 376) se certifica que el aforo de la discoteca era para 400 personas y en las fotocopias de la compañía FIATC presentadas por la defensa de la sociedad Rockotton S.L con el escrito de defensa también se reseña que el aforo de la discoteca es para 400 personas.

Pues bien, con estos datos es evidente que la empresa Rockotton kS.L debía tener el personal encargado de vigilancia exigido por el art. 53 ya trascrito, y también se infringió el derecho de admisión.

En efecto, llama la atención que el encargado de la discoteca, Carlos Miguel , manifieste que ese dia no pasó nada, e ignore cuantas personas integraban el personal de seguridad.

Por otro lado, no se comprende que en el primer incidente ocurrido en la pista de baile no intervinieran los servicios de seguridad, todavía es menos explicable que el segundo incidente se produzca cuando entran Esteban y sus amigos, y el portero de la discoteca les permitiera entrar a pesar de presentar unas lesiones en la cara perfectamente visibles.

Por tanto, la forma en que se produjeron los hechos enjuiciados, personas implicadas y lugar en que se produjeron acreditan que la dirección del establecimiento infringió las mencionadas previsiones, cuya observación habría evitado la realización de unos hechos como los aquí enjuiciados.

En consecuencia, concurren todos los requisitos del art. 120.3 del C.P que parte de la idea básica de declarar civilmente responsable a quienes tuvieron el deber de impedir o dificultar el hecho criminal de terceras personas,

cómo son los directores o encargado de a discoteca y los empleados de la misma, por ello se debe condenar al titular de la discoteca Jacara, Rocktton, S.L como responsables civil subsidiario al pago de las indemnizaciones establecidas en esta resolución. No procede, sin embargo, la condena de Carlos Miguel , pues él no es titular de la discoteca y no viene incluido en el art. 120.3 del Código Penal .

En aplicación del art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del Código Penal procede imponer las costas del juicio a los responsables de todo delito o falta, debiendo incluirse las de la acusación particular, dada su intervención en el proceso.

En este caso Benito abonará 1/5 de las costas del juicio y Jose Pablo abonará 1/5 de las costas correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio los 3/5 restantes de las costas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Benito del delito de lesiones con deformidad, que venía acusado, y le condenados como autor responsable de : A) un delito de lesiones, B) un delito de lesiones atenuado y C) una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada a las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Esteban en 8760'14 euros por lesiones y secuelas.

Por el delito B) la pena de multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a Luis María en 2140 euros por lesiones y secuelas.

Por la falta C) la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a Juan María en 1350 euros por las lesiones.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Pablo del delito de lesiones con deformidad que se le acusa y le condenamos como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias nos satisfechas, y a que indemnice a Humberto en 1950 euros por lesiones y secuelas.

De dichas cantidades responderá Rokcotton S.L como responsable civil subsidiaria, absolvemos a Carlos Miguel .

Debemos absolver y absolvemos libremente a Germán , Juan Pedro y a Millán de los hechos que venían acusados, declarando de oficio las 3/5 partes de las costas procesales.

Benito abonará 1/5 de las costas procesales y Jose Pablo abonará 1/5 de las costas correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.