Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 77/2007 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Sumario nº 1/2006

Juzgado de Instrucción nº 3 de Aranjuez

Rollo de Sala nº 77/2007-PO

MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 28/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 26 de febrero de 2010.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 1/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Aranjuez, seguido de oficio por un delito de homicidio intentado, contra el procesado Isidro , cuyas circunstancias personales son, nacido en Cali (Colombia) el día 4 de marzo de 1977, hijo de Yolanda y Luis Eduardo, con domicilio en Aranjuez, Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , con documento de identidad extranjero nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privados de libertad por esta causa los días 20, 21 y 22 de agosto de 2005.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Alfonso San Román Ibarrondo; el procesado ya reseñado, representado por la Procuradora Dª. Sonia de la Serna Blázquez y defendido por el Letrado D. Antonio Ortiz Fernández.; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas procesales. Asímismo deberá el acusado indemnizar a Adolfo , por las lesiones y secuelas sufridas, en la cantidad de 3.960 euros siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente solicitó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como eximentes completas, o en su defecto como incompletas o muy cualificadas de las circunstancias previstas en el artículo 20.1º del Código Penal , por trastorno mental transitorio, el art. 20.2º por dependencia a cocaína y alcohol, el art. 20.3º , por arrebato u obcecación, el art. 20.4º por legítima defensa y el 21.6º por dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal .

Los elementos configuradores de la infracción son

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión;

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requirió para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico;

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima; y

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual-.

Para la caracterización del dolo eventual, la jurisprudencia viene argumentando una posición ecléctica respecto de las distintas teorías científicas, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

e) La utilización en el curso de la agresión de un instrumento apto para causar graves daños en la integridad física del lesionado.

A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la documental obrante en la causa, han resultado acreditados tales elementos configuradores, y ello en virtud de los siguientes elementos probatorios.

En primer lugar, por la declaración del perjudicado, Adolfo , el cual ha manifestado haber sido agredido por el acusado, quien fue a su encuentro en la calle cuando él ya se encontraba en el interior del coche para abandonar el lugar, y cómo le provocó, amenazándole a continuación con un cutter que portaba y que esgrimió contra él, llegando finalmente a alcanzarle en el cuello, con el resultado lesivo descrito en el "factum".

Nuestro Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y 28 de octubre de 2002 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2003 , son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Ambas condiciones se aprecian en el testimonio incriminatorio de la víctima, en quien no concurre ninguna circunstancia que impida la valoración de su testimonio, y sin que pueda apreciarse tampoco la existencia de un móvil espurio en sus manifestaciones, resultante de un decidido interés en obtener una condena para el denunciado.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En cuanto a tales requisitos, ha de hacerse notar, en primer lugar, que el denunciante ha mantenido una versión única y coherente en cuanto a la forma en que se produjeron los hechos, desde el inicio de la discusión hasta el fatal desenlace. Tales manifestaciones vienen corroboradas por los datos de la asistencia médica que le fuera dispensada con carácter inmediato al de la ocurrencia del hecho, y por las testificales que a continuación se mencionarán.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En este punto, la declaración incriminatoria del lesionado ha sido coherente y sin contradicciones a lo largo de la instrucción de la causa. Su declaración prestada en el acto del juicio oral resulta prácticamente idéntica con la en su día prestada ante el Juez Instructor, intentando verbalizar una sucesión de hechos seguramente muy rápida, ordenado en el tiempo y en la estrecha geografía del lugar en que tuvo lugar la agresión.

Es preciso recordar, no obstante, que las anteriores pautas no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así en posteriores instancias a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

A la vista de todo ello, se considera la declaración del referido testigo como razonable, verosímil y apta por ello como prueba de cargo de los hechos hoy imputados. El testigo describió con bastante precisión la forma en que se produjo la agresión, indicando con el brazo los movimientos oscilantes hacia su persona que hacía Isidro con la mano en la que llevaba el cutter, instrumento con el que finalmente le alcanzó en el cuelo, produciendo la lesión descrita en el "factum", y que él mismo cogió una tabla de un contenedor próximo para defenderse con ella de la agresión de Isidro .

En segundo lugar, la propia manifestación del imputado. Este ha reconocido en todo momento la existencia de ese enfrenamiento primero verbal y luego físico con el denunciante, afirmando haberse defendido de la agresión del denunciante. Afirma el procesado que cayó al suelo, a consecuencia de los embates de Adolfo , y que fue allí en el suelo cuando sacó el cutter para defenderse. Tal tesis defensiva ha quedado sin embargo huérfana de toda base probatoria ante la inexistencia de datos objetivos de la supuesta agresión. Sostiene el procesado haber sido agredido por Adolfo con una tabla, sin embargo, en el parte de lesiones del SUMMA extendido en el momento de su detención, se recoge que el mismo no presenta lesiones físicas en el momento de su detención; y en el informe médico forense emitido dos días después, se recoge la existencia de un hematoma en región pectoral derecha de 3x2 centímetros y otro de 12x5 centímetros en cara externa de brazo izquierdo delimitado por una erosión superficial focalmente infectada. Tales lesiones, compatibles con la dinámica de la agresión descrita, y las maniobras defensivas realizadas por el denunciante, no constituyen sin embargo prueba de una reiterada y grave agresión que obligara al procesado a defenderse mediante el uso del arma según afirma, habida cuenta además que, conforme se ha establecido, fue el procesado quien provocó, con su actuación insultante y desafiante, el comienzo de la riña.

En tercer lugar, la testifical de las personas que estaban presentes mientras la agresión tenía lugar, amigos o conocidos tanto del denunciante como del procesado. Todos ellos coinciden en haber presenciado el enfrentamiento primero verbal y luego físico entre denunciante y denunciado. Los amigos de Adolfo afirmaron en el plenario que presenciaron la pelea y que vieron al procesado cuando ellos ya se encontraban con Adolfo en el coche, y que intentaron impedir que saliera en respuesta a las provocaciones verbales que el procesado dirigía a Adolfo . En este sentido obran en el acta del juicio oral las declaraciones de los tres hermanos Ángel Jesús , amigos del denunciante, según ellos mismo manifestaron, y que presenciaron la pelea entre Adolfo y Isidro , y vieron que Adolfo cogía un palo o una tabla de un contenedor, y vieron además que estaba sangrando y fueron ellos los que le llevaron al hospital.

En cuarto lugar, los informes médicos acerca de la asistencia dispensada al lesionado, y la pericial practicada en el acto del juicio oral acerca de la naturaleza de las lesiones, su tratamiento, y las consecuencias que de ellas se han derivado en cuanto a la integridad física del lesionado, concluyendo todos los peritos en la compatibilidad de las lesiones con la dinámica agresiva expuesta por el lesionado.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, no cabe duda de la subsunción de la conducta del hoy acusado en la figura delictiva descrita, atendidos los razonamientos expuestos en el apartado cuarto de la relación de elementos configuradores del tipo, ya que no puede negarse el dolo, al menos eventual, de quien esgrime un instrumento cortante, como es el cutter que estuvo a la vista de la Sala y de las partes durante el desarrollo del Juicio Oral, debiendo de representarse sin duda las consecuencias que el uso de tal instrumento puede acarrear.

SEGUNDO.- No se estima la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal de delito de homicidio intentado.

Para apreciar el delito de homicidio en grado de tentativa, hay que atender a la intención y voluntad del autor, en relación con los medios y circunstancias del ataque, y el resultado que se representa y acepta. Porque el resultado de muerte sería entonces achacable al menos a título de dolo eventual.

En este sentido, resulta oportuna la cita de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se recoge que: "...El ánimo o intención de matar ("animus necandi"), que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho.

Así, en sentencias como las núm. 1634/03, de 5 de diciembre; núm. 1589/2003, de 20 de diciembre; núm. 1508/2003, de 17 de noviembre , esta Sala ha señalado que es sobradamente sabido -porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia- que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003 , añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida".

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, atendidas las consideraciones expuestas en el apartado precedente, resulta que no puede tenerse por acreditada, de la acción relatada, la existencia de tal ánimo homicida. Y ello teniendo en consideración fundamentalmente dos datos. En primer lugar, la forma en que el acusado esgrimía el cutter, que fue descrito gráficamente por el testigo, oscilando su brazo en una y otra dirección, pudiendo por ello alcanzarle en cualquier parte de su cuerpo, sin que exista base para afirmar que, dada la forma de ataque, fuera la intención del acusado la de inferir una lesión en una zona vital. Y en segundo lugar las propias características de la herida producida, a tenor de lo explicado por los peritos en el acto del juicio. Tal herida no es penetrante, sino deslizante, siendo por ello su capacidad lesiva considerablemente menor, y su aptitud por ello para causar la muerte también inferior. A preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa, los peritos explicaron que se trataba de una herida superficial y deslizante, y que precisamente por su superficialidad no era apta para afectar estructuras vasculares, ya que de haber sido así, sí pudiera haber puesto en peligro la vida del lesionado.

Es por ello que no se estima procedente tal calificación y sí la de lesiones que se ha explicado en el apartado jurídico precedente.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia atenuante de embriaguez, del artículo 21.2 del Código Penal .

En virtud de las pruebas analizadas en los precedentes fundamentos jurídicos, ha resultado acreditado que el acusado se encontraba, a la fecha de ocurrir los hechos, bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que previamente había ingerido.

En este sentido contamos con la propia declaración del acusado y la de todos los testigos del hecho, quienes declararon que el acusado se encontraba embriagado. Tales conclusiones se ven reforzadas por las pruebas practicadas a solicitud de la defensa, documentales y periciales relativas a los tratamientos seguidos por el procesado en las entidades Proyecto Hombre y Comunidad Terapéutica de Barajas. De dichas pruebas se colige que el acusado comenzó, dos años después de ocurrir los hechos, un tratamiento para la deshabituación al alcohol, sustancia que consumía desde años antes de la ocurrencia de los hechos.

Y es que la STS de 28 de enero de 2002 ha venido a señalar, con base en la jurisprudencia (SSTS 2-2-1990, 12-7-1991, 14-4-1992, 16-2-1993, 31-10-1994 y 11-11-1996 ) elaborada en el pasado y sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente Código Penal, que en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal (artículo 20.2 ) cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever. La eximente será incompleta (artículo 21.1 ) cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el artículo 21.6 , esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía, que no identidad, entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad.

Pues bien, en el presente supuesto es cierto que los testigos han declarado recordar que los participantes en la pelea estaban ebrios. Y es que el propio procesado, admitiendo en el juicio que había bebido varias copas, supo relatar el incidente que recordaba, pese al tiempo transcurrido.

Sirve además de indicio para sostener tal estado de intoxicación el tratamiento que con posterioridad a los hechos ha seguido el procesado por motivo del consumo alcohólico, todo lo cual lleva a entender como plausible que el acusado hubiera ingerido en la fecha de los hechos la cantidad de alcohol que relata.

Por todo ello es por lo que esta Sala considera que no estamos ante una atenuante de especial intensidad y que sólo cabe apreciar una atenuante analógica simple, es decir, por entender acreditada una afectación de las facultades volitivas e intelectivas del procesado pero en modo alguno una merma importante y menos aún una anulación plena, lo que le hubiera impedido sin duda ofrecer un relato siquiera parcial de los hechos ocurridos.

En cuanto al trastorno por consumo de cocaína, no puede estimarse que, a la fecha de ocurrir los hechos objeto del presente procedimiento, estuviera el procesado en situación de adicción a dicha sustancia, puesto que no puede considerarse practicada prueba alguna al respecto, más que la declaración prestada por el procesado en el acto de la vista oral, puesto que, en ningún momento anterior se había referido a dicha circunstancia. No existen en el sumario pruebas relativas al alegado consumo, cuya obtención hubiera sido factible obtener mediante una analítica de sangre o una prueba de análisis del cabello. Y tampoco las periciales practicadas a solicitud de la defensa hacen prueba de tal situación de adicción, constando en el informe del Equipo Terapeútico del Programa de sustitutivos de Opiáceos d Proyecto Hombre, que ".. el paciente refiere su inicio de consumo (de cocaína) a los 22 años, de forma esnifada y consumos esporádicos, refiriendo abstinencia desde hace varios años", lo que resulta incompatible con la versión facilitada por el procesado en su declaración.

Se ha alegado también por la defensa la atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal de dilaciones indebidas, atendido el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, 20 de agosto de 2005, a la fecha de celebración del juicio oral, cuyas sesiones comenzaron el día 28 de enero de 2010.

La Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999, la de 8 de junio de 2000, 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

En el presente caso, no ha existido durante la instrucción de la causa un periodo de paralización significativa. Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, pese a la calificación definitiva contenida en la presente sentencia, los hechos enjuiciados han sido consideraos por el Instructor, a solicitud del Ministerio Fiscal, como delito de homicidio intentado, incoándose por ello el procedimiento de Sumario ordinario, lo que justifica, por la gravedad de la calificación de los hechos, la extensión de la instrucción practicada.

La única paralización advertida ha sido la motivada por la obligada espera para turno de señalamiento, una vez concluída la fase intermedia ante esta Audiencia, en fecha 30 de septiembre de 2008 .

Todo ello lleva a entender que en el presente caso la duración del procedimiento ha de considerarse excesiva, sin que ello hubiera sido motivado por la actitud obstativa del procesado, debiendo en consecuencia, y a tenor de las consideraciones expuestas, que concurre la atenuante analógica solicitada, toda vez que la duración total del procedimiento hasta sentencia, 4 años y 7 meses, con un periodo de paralización procesal superior a un año, por la espera del turno de señalamiento, ha sido mayor de la previsible y razonable atendida la complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, que han sido finalmente considerados como un delito de lesiones.

La defensa del procesado ha alegado además la concurrencia de las circunstancias eximentes de trastorno mental transitorio (artículo 20.1 del Código Penal ), arrebato u obcecación (artículo 20.3 del Código Penal ), legítima defensa (artículo 20.14 del Código Penal ).

A) En cuanto a la primera, trastorno mental transitorio, porque no se ha acreditado que el acusado se encontrara en un estado de enajenación o falta de control tal que le impidiera comprender la trascendencia de la acción realizada, ni actuar conforme a esa comprensión.

Conforme doctrina reiterada emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 12-3-2009 "El trastorno mental transitorio se caracteriza normalmente por una situación de alteración psíquica que la ciencia psiquiátrica denomina de cortacircuito y, que de forma súbita, anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión (...) El trastorno mental transitorio no puede ser clasificado, como es lógico, entre las patologías mentales, por lo que su pervivencia obedece a una inercia histórica no superada, pero que hay que encuadrar en su propio entorno actual, que no es otro que esa pérdida del control le impide reflexionar sobre la ilicitud del hecho.

Ello nos lleva a considerar que la circunstancia tiene un más estrecho parentesco con un miedo insuperable súbito y más cercanamente con el denominado clásicamente arrebato que tiene la afinidad de la explosión súbita repentina e inesperada ante un situación que justifique o explique tal situación de descoordinación y valoración".

Se trata pues de una situación en la que el sujeto pierde completamente la facultad de decidir sobre sus propios actos, actuando de forma irreflexiva.

Siguiendo con el razonamiento contenido en la Sentencia citada "La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la anterior afinidad al considerar que el trastorno mental transitorio puede tener su origen en un acontecimiento exógeno atribuyendo su aparición a un choque psíquico ante situaciones múltiples, evaluables en cada caso concreto, que puedan perturbar la razón humana. En definitiva, a pesar de las oscilaciones jurisprudenciales ante un hecho que siempre se ha observado con reservas ya que no sólo produce la exención de la responsabilidad criminal sino que impide la aplicación de medidas de seguridad alternativas ya que persiste la teoría de que el trastorno mental, una vez desaparecido, hacer reaparecer a un ser normal que no necesita atención psiquiátrica. Faltan criterios, científicamente rigurosos, que admitan que existe una conformación del carácter o de la personalidad, es decir, trastornos de la personalidad que lleven a una persona a la explosión incontrolada de su comportamiento en un instante comparado a un relámpago".

En el presente caso, y atendido en el relato de hechos contenido en la presente resolución resulta, en primer lugar que la alteración que pudiera derivarse de la embriaguez que sufría el procesado en el momento de tener lugar los hechos, no alcanzaba a anular su entendimiento y voluntad. Y por otra parte, resulta igualmente que no se trató de una reacción fugaz o momentánea, respuesta a un determinado estímulo frente al cual no supo el procesado reaccionar conforme a derecho. Se trata de una riña buscada y provocada, premeditada en el uso del instrumento cortante del que se valió el procesado, sin que existiera una previa situación de enfrentamiento físico o provocación por parte de la víctima anterior a la acción desarrollada por el procesado. Por todo lo cual no se aprecia la concurrencia de tal circunstancia en ninguna de sus formas.

B) En lo que se refiere a la segunda de las circunstancias alegadas, arrebato u obcecación, no puede ser estimada su concurrencia en el presente caso.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 20 de mayo de 2002 ha precisado las bases y requisitos para la apreciación de dicha circunstancia eximente, precisando que "...Tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influye en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la capacidad de culpabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos:

a) El objetivo, de las causas o estímulos poderosos.

b) El subjetivo de producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

(...) No es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estimulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor para cuya adecuada valoración se toman en cuenta una serie de factores como son que:

a) Los estímulos en general han de proceder de la persona que resulta después ser víctima de la agresión.

b) Que la activación de los impulsos ha ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencias.

c) Que tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado -sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1998 y 26 junio 2001 -".

A la vista de la anterior doctrina resulta huérfana de prueba la pretensión del recurrente, quien funda la apreciación de tal atenuante en la incapacidad del sujeto de controlar sus impulsos por consecuencia de su adicción alcohólica. Se funda para ello en las manifestaciones de los peritos respecto a las dificultades de autocontrol de las personas afectadas por el consumo abusivo de alcohol. Sin embargo, tal y como se ha apuntado ya al tratar de la embriaguez que presentaba el acusado, no se ha practicado prueba que acredite una anulación de las facultades del sujeto, que hubiera dado lugar a la apreciación de una circunstancia eximente, y no atenuante, tal y como se ha valorado.

Tampoco los problemas en su relación sentimental sufridos por el acusado en la época de ocurrir los hechos. No se ha relatado la existencia de incidentes previos o posteriores al que dio origen a las presentes diligencias, y así ha sido narrado por todos los presentes y también por la mujer del acusado, que después lo fue del denunciante, quien relató su desconocimiento de incidente alguno ocurrido entre ambos hombres por motivo de la ruptura de la relación y la consiguiente relación que inició con el denunciante.

C) Como describe el número 4º del artículo 20 del Código Penal , para la posibilidad de éxito de la eximente de legítima defensa de la persona o derechos propios o ajenos, es preciso concurran los siguientes requisitos: 1º) una agresión ilegítima, 2º) necesidad racional del medio empleado para impedirlo o repelerla y 3º) falta de provocación suficiente por parte del defensor. La jurisprudencia ha perfilado con detalle lo que por agresión ilegítima ha de entenderse y señalado que es requisito imprescindible, no solo para apreciar la eximente, sino también para estimar una atenuante eximente incompleta. La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real (sentencias de 23 de enero y 20 de mayo de 1.998 ).

Por otra parte, también es doctrina jurisprudencial que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, han de estar acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (STS 8 de mayo de 1986, 19 de diciembre de 1988, 29 de noviembre de 1999 y 25 de abril de 2001 ).

Debiendo existir para que concurra la eximente de legítima defensa como completa o incompleta como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 1372/2003 la necesidad abstracta de la defensa, que solamente surge cuando ante una injustificada agresión, real, grave e inminente, es ineludible que el agredido reaccione defensivamente, siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo SSTS 176/83, 20-3-1983, 7-9-93, 22-12-97 , 14-10-98 y 20-1-99, que excluyen la agresión ilegítima en los casos de riña mutuamente aceptada.

En tal sentido la STS 1804/2001 , exponía que:

"El reto o desafío aceptado que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de legítima defensa en cualquiera de sus formas, completa o incompleta, ya que la base de la misma es una previa agresión ilegítima y esta no es posible de aceptar con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizare los actos de fuerza".

En el caso que no ocupa, la declaración del testigo, la naturaleza de las lesiones causadas y el contexto en el que se produjeron los hechos evidencia, que la reacción del acusado no fue una respuesta ante una agresión grave e inminente, sino que las lesiones se produjeron a lo largo de una riña, provocada por la actitud insultante del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan apreciar la circunstancia de legítima defensa.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , y en su virtud el acusado deberá indemnizar a Adolfo , en la suma de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (3.960 euros) por las lesiones y las secuelas.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

SÉPTIMO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a las circunstancias en que tuvo lugar el hecho y a las personales del acusado, habiéndose apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, estima procedente la imposición de la pena inferior en un grado, atendida la norma contenida en el artículo 66.2 del Código Penal, al tratarse de dos atenuantes analógicas, y que dentro de la pena así rebajada, se fijará en un año y nueve meses de prisión atendida la gravedad de los hechos por la violencia de la agresión y la aptitud del instrumento empleado para causar graves daños en la salud física del lesionado.

Fallo

CONDENAMOS a Isidro como responsable en concepto de autor de un DELITO DE LESIONES, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo procesado del delito intentado de homicidio por el que había sido formulada acusación.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Adolfo , en la suma de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (3.960 euros) por las lesiones y las secuelas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.