Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 10/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00028/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 28/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la Ciudad de Zaragoza, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público las Diligencias del Procedimiento Abreviado número 6161 de 2008, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zaragoza, rollo nº 10 de 2010, seguido por DELITO DE ESTAFA O APROPIACIÓN INDEBIDA contra Victor Manuel , nacido el 26 de septiembre de 1957, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Alberto Jesús y de Rosa M., domiciliado en Getxo (Vizcaya), CALLE000 , NUM001 - NUM002 , ext. NUM003 ., de estado casado, de profesión economista, con instrucción y sin antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora Dª María José Gastesi Campos y defendido por la Letrada Dª Mª Rosario Huerta Gil, siendo responsable civil subsidiaria TRANSHIPPING NORTE, S.L., declarada insolvente, representada por la Procuradora Dª Isabel Fabro Barrachina y defendida por la Letrada Dª Mª Paz Cruz Jiménez, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y acusación particular OERLIKON SOLDADURA, S.A., representada por la Procuradora Dª Erika Ena Pérez y defendida por el Letrado Don Agustín Tejedor Velarde, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zaragoza, Diligencias Previas, siendo acusado Victor Manuel .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala y elevados los autos a esta Audiencia Provincial se decretó la apertura del Juicio Oral contra el citado acusado y evacuado el trámite de calificación por todas las partes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 13 de mayo de 2010.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250, 1 nº 6 del Código Penal . Del expresado delito es responsable en concepto de autor del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado. Responsable civil subsidiario "Transhipping Norte, S.L.". No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Responsabilidad civil.- El acusado y, en su defecto, el responsable civil subsidiario "Transhipping Norte, S.L." deberá indemnizar a "Oerlikon Soldadura, S.A." en la cantidad de 46.641,43 euros más el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como un delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal , concurriendo las agravantes específicas del artículo 250.1. 6ª y 7ª del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado. Procede imponer a don Victor Manuel , de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Penal , la pena de prisión de seis años y multa de doce meses, al concurrir las circunstancias 6ª y 7ª del punto 1 del citado artículo del Código Penal. Procede asimismo a que se condene a don Victor Manuel y, subsidiariamente a Transhipping Norte, S.L. a indemnizar a Oerlikon Soldadura, S.A. en la cantidad de 45.374,87 euros, cantidad abonada por Oerlikon Soldadura a Transhipping Norte en concepto de IVA, más la cantidad de 1.266,46 euros, cantidad abonada por Oerlikon Soldadura, S.A. a la Agencia Tributaria en concepto de intereses de demora y, ambas cantidades con sus correspondientes intereses legales desde la fecha del pago de cada una de las mismas, incrementadas asimismo con sus correspondientes intereses de demora desde la fecha en que sea dictada la correspondiente sentencia .-. Finalmente, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deberán ser impuestas a don Victor Manuel y a Transhipping Norte, S.L.

Subsidiariamente se solicitó por la acusación particular la condena del acusado Victor Manuel por un delito de apropiación indebida, en los mismos términos que expresó el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de la responsable civil subsidiaria, Transhipping Norte, S.L., solicitó la libre absolución del acusado en su condición de representante legal de dicha sociedad y de ésta, como responsable civil subsidiaria de la indemnización que se solicita.

Hechos

El acusado Victor Manuel es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

La empresa Oerlikon Soldadura, S.A. adquirió en mayo de 2007 a la empresa francesa Misetal una partida de bobinas de alambrón de hierro acero, sin alear, por precio de 276.543,14 euros, cuyo transporte desde su lugar de origen, Brasil, hasta el de su destino, El Burgo de Ebro (Zaragoza) corría a cargo de dicha sociedad. La empresa Transhipping Norte S.L. de la que es administrador único el acusado Victor Manuel , dedicada a actividades de transporte, se puso en contacto con los responsables de Oerlikon Soldadura, S.A., a fin de comunicarles que había sido contratada para retirar la referida partida de bobinas de alambrón de hierro acero en el puerto de Bilbao, adonde había llegado el vapor "Avoced Arrow" y gestionar su posterior transporte hasta las instalaciones de Oerlikon Soldadura, S.A. en El Burgo de Ebro, lo que se desprende del documento DUA emitido. Siendo necesario liquidar y pagar el I.V.A. derivado de la importación de las referidas mercancías Transhipping Norte, S.L., remitió a Oerlikon Soldadura, S.A., con fecha 21 de junio de 2007 su factura nº TRN/0067/0607, por un importe total de 45.374,87 euros, en concepto de "I.V.A. importación", con objeto de hacer así frente al pago de dicho impuesto.

Tras recibir la factura indicada, Oerlikon Soldadura, S.A. procedió a transferir su importe, esto es, la suma de 45.374,87 euros a la cuenta que allí se indicaba nº 0095/4763/45/0600003870 del Banco de Vasconia, siendo titular la empresa Transhipping Norte, S.L.

El acusado, lejos de aplicar el importe transferido a la finalidad del pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo incorporó a su patrimonio, siendo destinado su importe al pago de otras deudas que se cargaron en su cuenta y en parte a atenciones personales, al haber dispuesto para sí de la referida suma, habiendo encargado al agente de aduanas, Felicisimo que solicitara un aplazamiento de pago del mencionado tributo por un periodo de tres meses, sin que la obligada tributaria Oerlikon Soldadura, S.A. conociera tal actuación.

A finales del mes de septiembre de 2007, Oerlikon Soldadura, S.A. recibió de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Aragón de la Agencia Tributaria un acuerdo de fecha 27 de ese mismo mes y año, por medio del cual a raíz de la petición de aplazamiento formulada por el obligado al pago para el ingreso de la deuda que se relacionaba en dicha resolución, deuda cuyo importe era de 45.374,87 euros, se le concedía el aplazamiento de pago de dicha deuda hasta el 5 de noviembre de 2007, con dispensa de garantías, al tiempo que se liquidaban los correspondientes intereses de demora resultantes del referido aplazamiento. Como quiera que Oerlikon Soldadura, creía haber pagado dicha deuda, por cuanto transfirió al acusado su importe para su abono en tiempo legal y sin aplazamiento alguno contactó con la Agencia Tributaria que le entregó una copia de solicitud de aplazamiento presentada el día 25 de julio de 2007 ante la Delegación Especial del País Vasco de la Agencia Tributaria por la cual Felicisimo (Agente de Aduanas), siguiendo instrucciones del acusado y sin tener conocimiento de las relaciones entre Oerlikon y el acusado ni saber que se le había realizado la transferencia a dicho acusado para la liquidación en plazo del I.V.A. devengado, solicitaba un aplazamiento en el pago, haciendo constar que no se había podido contactar con el responsable de Oerlikon Soldadura, S.A.

Oerlikon Soldadura, al conocer que la suma que había transferido para el pago del I.V.A. no se había destinado a satisfacer su importe ante la Agencia Tributaria se puso en contacto con los responsables de Transhipping Norte, S.L. remitiéndoles, con fecha 2 de octubre de 2007 por burofax un requerimiento de pago de la cantidad de 46.167,38 euros que incluía el I.V.A. más los correspondientes intereses de demora para proceder a su abono a la Agencia Tributaria en la fecha en que vencía el aplazamiento, que ellos no habían solicitado, que era el 5 de noviembre de 2007, a lo que no atendió Transhipping Norte S.L. por lo que Oerlikon Soldadura, S.A. tuvo que pagar ante la Agencia Tributaria, previa solicitud de ampliación del plazo de pago hasta el 8 de enero de 2008 con la esperanza de poder solventar la situación de forma satisfactoria, la cantidad correspondiente al I.V.A. derivado de la importación de las mercancías, es decir, la suma de 45.374,87 euros, que en su día habían sido transferidos a Transhipping Norte, S.L., con dicha finalidad no atendida, más los intereses de demora que ascendieron a 1.266,46 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1.6ª del Código Penal .

El delito de apropiación indebida requiere, según tiene declarado reiterada jurisprudencia:

A) Recepción por el sujeto activo de un objeto típico, esto es, dinero efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En el supuesto del dinero el sujeto activo reciba la suma de forma legítima.

B) Que la recepción del dinero o efectos se haya entregado en virtud de un título hábil, que produzca obligación de entregar o devolver o que se entregue el dinero u otros bienes, respondiendo la entrega a una concreta finalidad.

C) Que el sujeto activo ha de realizar una de las conductas típicas, bien la apropiación del dinero o su distracción. La primera, cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio. La segunda, cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra Jurisprudencia se denomina administración desleal.

D) Ha de producirse un perjuicio patrimonial para el perjudicado.

Además debe concurrir el ánimo de lucro como elemento subjetivo y el dolo.

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida, puesto que ha quedado acreditado que el acusado giró una factura a la empresa Oerlikon S.A. para el pago del I.V.A. correspondiente a las mercancías, indicando la cuenta a la que tenía que hacerse la transferencia, operación que hizo Oerlikon, S.A. transfiriendo la suma al acusado para que éste procediese a pagar en período voluntario y de inmediato el I.V.A. que gravaba la operación de importación. Lejos de realizar el acusado lo pertinente para el abono del referido impuesto, pidió al Agente de Aduanas, desconocedor de los hechos, que solicitara un aplazamiento del pago, siendo desconocedora Oerlikon de tal circunstancia, al haber remitido la cantidad necesaria para el abono del impuesto al acusado. Concurre el delito de apropiación indebida, puesto que habiendo recibido el acusado en virtud de transferencia bancaria la suma para el pago del I.V.A., suma que estaba afecta a un fin y que el acusado debía destinar a dicha finalidad, esto es al pago del referido impuesto, lo incorporó a su patrimonio, constando en las actuaciones que la transferencia llegó el día 28 de junio de 2007, siendo aplicada por el Banco a enjugar números rojos y deudas del acusado, lo que no podía ser desconocido por éste, constando además que el día 2 de julio siguiente existe contabilizada una transferencia a su propio nombre y a su cuenta.

El ánimo de lucro y el dolo, elementos subjetivos del delito se infieren de la propia actuación del acusado, quien lejos de destinar la suma transferida a su finalidad, la utilizó en el pago de deudas propias y de su sociedad, apropiándose de su importe, solicitando un aplazamiento tributario del pago a Hacienda, siendo desconocedora la empresa Oerlikon como obligada tributaria de tal circunstancia, lo que una vez conocido dicho extremo, le ha supuesto perjuicios, puesto que además de tener que abonar a la Agencia Tributaria el principal de la deuda, en la suma que se apropió el acusado, al no atender al destino de la suma transferida en su día, ha tenido que pagar también los intereses derivados del aplazamiento.

En el delito de apropiación indebida, concurre la agravante específica del artículo 250.1.6ª del Código Penal : "cuando, revista especial gravedad, atendido al valor de la defraudación".

De acuerdo con las sentencias del T.S., vgr. 276/2005 de 2 de marzo (RJ 20053177) y 356/2005 de 21 de marzo (RJ 20052691 ), y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250 , procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros. En el presente caso no cabe duda que el acusado distrajo destinando a finalidades distintas, propias y deudas de su empresa, la suma de 45.374,81 euros, que respondía al principal del impuesto de I.V.A., sin perjuicio de que a Oerlikon, obligada tributaria o sujeto pasivo se le han producido perjuicios derivados de la solicitud unilateral de pago aplazado por el acusado e intereses inherentes a ello, que ascendió a 1.266,46 euros. Es claro que concurre el subtipo agravado expresado.

La acusación particular, si bien formuló también acusación por el delito de apropiación indebida por el que acusó el Ministerio Fiscal, con carácter principal solicitó la condena por un delito de estafa.

Sin embargo, esta Sala, a la vista de la prueba practicada estima que no concurren los elementos del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, por cuanto no se ha acreditado la existencia de un engaño bastante que moviera la voluntad de la perjudicada, en el sentido jurídico penal en que se exige dicho requisito del engaño, por lo que estimamos más adecuado incardinar los hechos en el delito de apropiación indebida por los que el acusado será condenado. Creemos que la circunstancia de que en otras ocasiones se hicieran otras operaciones con la empresa perjudicada, tres según se expresó, no es relevante en orden a variar la calificación penal de los hechos, no habiéndose en suma acreditado la concurrencia de los elementos del tipo de la estafa.

Si bien en relación al delito de estafa ha solicitado la acusación particular la aplicación de la agravante nº 7 del artículo 250 del Código Penal . Como quiera que la acusación particular liga dicha agravante específica al delito de estafa, no se han incardinado jurídicamente los hechos en dicho tipo penal. Pero, tampoco en relación al delito de apropiación indebida, se aprecia la concurrencia de dicha agravante específica, más allá del abuso de confianza inherente al tipo, puesto que no se ha probado que la recepción del dinero se produjera en atención a una relación de confianza previa, derivada de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica, una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida, que es lo que exige la jurisprudencia para la aplicación de dicha agravación. (sSTS 28.5.2002 [RJ 20027757], 5.4.2002 [RJ 20024607], 4.2.2003 [RJ 20032431], 5.11.2003 [RJ 20037346 ]).

SEGUNDO.- Del delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1.6ª del Código Penal es responsable en concepto de autor el acusado (artículo 28 del Código Penal ) por haber realizado material y directamente los hechos que se imputan.

La autoría del acusado queda acreditada por la documental aportada a las actuaciones, constando acreditada la remisión de la factura por la empresa del acusado, la transferencia efectuada por Oerlikon, S.A., la solicitud del aplazamiento, así como la documentación tributaria, en donde se prueban los hechos narrados en el "factum". También debe atenderse al extracto bancario obrante en autos donde consta que se efectuó la transferencia, no destinándose el importe de ésta al fin o destino para el que Oerlikon realizó dicha operación (pago del impuesto sobre el valor añadido). El propio acusado reconoció que no hizo lo pertinente para el pago del I.V.A., aludiendo a que pensaba recuperarse, no comunicando nada a Oerlikon Soldadura, resultando intrascendente que el Banco destinara el importe transferido a solventar deudas del acusado que se cargaban en su cuenta, circunstancia que no podía desconocer el acusado, máxime cuando consta también una extracción personal para el propio acusado. En el mismo sentido el agente de aduanas, Felicisimo , declaró en calidad de testigo en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, expresando que el acusado le pidió que solicitara el aplazamiento, desconociendo dicho testigo las relaciones entre el acusado y Oerlikon y, habiendo hablado únicamente con el acusado, no conociendo en aquel momento a la mercantil Oerlikon, con la que no tenía relación, puesto que era cliente de Transhipping, S.L., empresa de la que era administrador el acusado. También declaró José , en calidad de testigo y representante legal de Oerlikon, ratificando lo que ya consta documentado, esto es, que recibieron una factura de Transhipping, S.L. para el pago, pagaron la transferencia y, ulteriormente Hacienda les comunicó que se le había concedido un aplazamiento, que ellos no habían solicitado, puesto que pensaban que el acusado había destinado la suma transferida al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, finalidad a que obedeció la transferencia, por lo que Oerlikon ha debido abonar el principal de la deuda más los intereses correspondientes.

TERCERO.- En la realización de los hechos no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.6ª del Código Penal la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

En la imposición de la cuota de multa se ha impuesto la que es aceptada generalmente por el Tribunal Supremo, por hallarse en el umbral bajo de dicha cuota diaria.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente debe responder civilmente, debiendo indemnizar el acusado a Oerlikon, S.A. en las sumas de 45.374,87 euros (cantidad que abonó Oerlikon Soldadura al acusado en concepto de IVA y que éste distrajo destinando a otros fines, sin liquidar el correspondiente impuesto, que tuvo que pagar Oerlikon) más la suma de 1.266,46 euros (perjuicio correspondiente a los intereses de demora que se tuvieron que abonar, como consecuencia de haberse solicitado un aplazamiento en el pago ante la Agencia Tributaria).

Sumados ambos conceptos, la indemnización a pagar por el acusado en concepto de responsabilidad civil será de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO CON TREINTA Y TRES EUROS (46.641,33 €), más intereses legales, con responsabilidad subsidiaria de Transhipping Norte, S.L.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de todo delito. En tal concepto el acusado deberá abonar las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Victor Manuel como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado Victor Manuel indemnizará a OERLIKON SOLDADURA, S.A. en la suma de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO CON TREINTA Y TRES EUROS (46.641,33 €), más intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil TRANSHIPPING NORTE, S.L.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.