Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 96/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00028/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118 Fax: 969228975

Modelo SE0200

N.I.G.: 16078 37 2 2010 0101131

ROLLO APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000369 /2009

RECURRENTE: Rafael Y OTROS

Procurador/a: Sra. Prieto

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL Y OTROS

Procurador/a:

Letrado/a:

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 28/2011.

Apelación Penal nº 96/2010.

Juicio Oral nº 369/2009, (dimanante del P.A. nº 26/2007 de Instrucción nº 2 de Tarancón).

Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

S E N T E N C I A Nº. 28/2011.

En la ciudad de Cuenca, a veinticuatro de Marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 369/2009, (que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 26/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón), procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto, por un lado, por AUTOS PACHECO, S.L., (responsable civil subsidiario), y D. Rafael , (acusación particular), representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y defendidos ambos por la Letrada Dª. Begoña Gimeno Díaz, y, por otro lado, por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Prieto Martínez y defendido por el Letrado D. Pedro Ángel Zarzuela García, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 14 de Junio de 2010 , figurando como parte apelada, (además de las dos partes ya citadas con relación al recurso interpuesto por la otra), el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y D. Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Josefa Herráiz Calvo y asistido por el Letrado D. Fernando Camba Rodríguez; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 14 de Junio de 2010 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.-...que Carlos Ramón , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, quien trabajaba como vendedor para la empresa Autos Pacheco, S.L. (concesionario de Renault en Tarancón), durante el período de tiempo comprendido entre el año 2004 y hasta la fecha de su despido ocurrido el 26 de febrero de 2005, intervino en el ámbito de su trabajo en diversas operaciones de compraventa de vehículos en las que recibió diversas cantidades que le fueron entregadas por clientes de Autos Pacheco, S.L. como señal o pago de un vehículo; cantidades que se quedó y de las dispuso en su propio provecho, sin reintegrarlas a Autos Pacheco.

Así, la mercantil BO AIRGH, S.L.L. el día 20 de octubre de 2004 entregó al acusado mediante transferencia bancaria, en concepto de anticipo, la cantidad de 1.000 euros, y el 24 de noviembre de 2004 la cantidad de 4.000 euros; cantidades que se ingresaron en la cuenta NUM001 que indicó el acusado al representante legal de dicha mercantil y de la era titular el acusado y que no fueron percibidas ha Autos Pacheco, S.L.

El cliente Cárnicas Esquinas Raserón, S.L. entregó al acusado el día 26 agosto de 2004 la cantidad de 400 euros, que no fueron reintegradas a Autos Pacheco, S.L.

Ángel realizó, por indicación del acusado, dos transferencias bancarias por importe de 300 euros y 2.250 euros en la cuenta NUM001 , titularidad del acusado, en fechas 27 de octubre de 2004 y 10 de enero de 2005; cantidades que le fueron reintegradas, deshaciéndose la operación de compraventa inicialmente acordada.

Juliana entregó al acusado el 11 de septiembre de 2004, la cantidad de 300 euros; cantidad que, pese a que no fue recibida por Auto Pacheco, S.L., dicha mercantil se la descontó a la Sra Juliana del precio de otro vehículo que finalmente adquirió.

Juan Manuel entregó al acusado, el día 27 de noviembre de 2004, 200 euros en efectivo; el día 25 de enero de 2005, 1.500 euros en efectivo y el 3 de febrero de 2005 la cantidad de 17.000 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM001 , titularidad del acusado, y que le indicó éste. Posteriormente, el acusado reintegro al Sr. Juan Manuel una cantidad mediante cheque y le extendió otro cheque por importe de 15.000 euros que no ha cobrado. Juan Manuel no ha recibido ningún vehículo.

Eugenio entregó al acusado la cantidad de 8.800 euros en efectivo, primero 600 euros como señal y después el resto, de las que sólo recibió Autos Pacheco, S.L. la cantidad de 6.150 euros, dejándose de percibir la cantidad de 2.650 euros que no reintegró el acusado.

Fidel entregó al acusado 1.000 euros de señal y posteriormente 13.300 euros por cuenta del resto del precio del vehículo, entregando también a cuenta de éste una furgoneta que le fue tasada en 2000 euros. De dichas cantidades sólo 10.000 euros se ingresaron en las cuentas de Autos Pacheco, dejándose de percibir la cantidad de 4.300 euros que no reintegró el acusado.

Estructuras Escoferro S.L. entregó 10.000 euros en efectivo al acusado, de los que 2.000 euros no se entregaron a Autos Pacheco, S.L.

Hilario entregó 200 euros al acusado como parte del precio de un vehículo que no se reintegraron a Autos Pacheco, S.L.

Joaquín entregó 300 euros al acusado como parte del precio de un vehículo que no se reintegraron a Autos Pacheco, S.L.

Aida entregó 600 euros al acusado como parte del precio de un vehículo que no se reintegraron a Autos Pacheco, S.L.

Azucena entregó 600 euros al acusado como parte del precio de un vehículo; cantidad que no percibió Autos Pacheco, S.L. y sin que se realizará finalmente la operación de compra de vehículo. Azucena reclama dicha cantidad, que no le ha sido reintegrada.

Dogland Mascotas, S.L. entregó al acusado 500 euros en concepto de señal que no se reintegraron a Autos Pacheco, S.L. El cliente no reclama nada por este concepto.

Todos los vehículos se entregaron, u excepción de los casos de Ángel , Juan Manuel y Azucena , haciéndose cargo Autos Pacheco de las cantidades que faltaban en las operaciones de compra para la adquisición de los vehículos y que habían sido efectivamente entregadas por los clientes aunque no recibidas por Autos Pacheco.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera incorporado a su patrimonio la cantidad de 300 euros que Laura le entregó como parte del precio de un vehículo".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo Cuerpo Legal y artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Autos Pacheco, S.L. en la cantidad de 16.250 euros, a Juan Manuel en la cantidad de 15.000 euros y a Azucena en la cantidad de 600 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Autos Pacheco, S.L. respecto de las cantidades con las que se debe indemnizar a Juan Manuel y a Azucena ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de AUTOS PACHECO, S.L., (responsable civil subsidiario), y de D. Rafael , (acusación particular), interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución. El recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

1. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de la agravante del artículo 22.6 del Código Penal . La aplicación de tal agravante supondría la imposición de una pena superior a la establecida en Sentencia, toda vez que tratándose de un delito continuado y concurriendo una agravante debería imponerse el máximo de la pena legalmente prevista.

2. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación del artículo 74.2 del Código Penal . Se impone la conclusión de que pudiera hablarse de un hecho de notoria gravedad y de una generalidad de personas; razón por la cual cabría la imposición de la pena en el grado superior.

3. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal . AUTOS PACHECO, S.L., asumió todas las cantidades y perjuicios irrogados a los clientes abonando las cantidades o entregando los vehículos, incluida la de Azucena . En cuanto a Juan Manuel , la empresa no asumió las cantidades debido, única y exclusivamente, a que la actuación de Carlos Ramón se realizó fuera del centro de trabajo; fue una relación puramente personal entre el condenado y el perjudicado. Por tanto, AUTOS PACHECO, S.L., no puede ser considerada en ninguno de los supuestos como responsable civil subsidiaria de ninguna de las cantidades que se indican en la Sentencia de instancia.

El MINISTERIO FISCAL impugnó dicho recurso; interesando la confirmación de la Resolución recurrida.

La representación procesal de D. Carlos Ramón también impugnó dicho recurso.

La representación procesal de D. Juan Manuel impugnó igualmente el referido recurso

TERCERO.- Notificada la referida Sentencia, la representación procesal de D. Carlos Ramón también formuló recurso de apelación.

Tal recurso se basa, en esencia, en lo siguiente:

1. Error en la valoración de la prueba. En dicho motivo se hace mención, en síntesis, a la existencia de comisiones, a la existencia de relaciones mercantiles, a la inexistencia de liquidación y a la entrega de todas las cantidades.

2. Infracción del artículo 74 del Código Penal . El motivo se articula con carácter subsidiario para el supuesto de entenderse que no procede la absolución del Sr. Carlos Ramón . Ninguna de las sumas apropiadas, individualmente consideradas, supondría la existencia de cantidad de notoria importancia que entrañase especial gravedad. No son cantidades considerables y por ello procede la imposición de una pena en su mínima extensión y duración.

3. Inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas en el procedimiento. Entiende que concurre dicha atenuante en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento; más de cinco años.

El Ministerio Fiscal impugnó dicho recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

La representación procesal de D. Juan Manuel también impugnó tal recurso.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 96/2010. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 22.03.2011.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.- Comenzaremos con el análisis del recurso planteado por la representación procesal de AUTOS PACHECO, S.L., (responsable civil subsidiario), y de D. Rafael , (acusación particular).

Con carácter previo debe realizarse la siguiente precisión:

.Consideramos que los motivos 1º y 2º de dicho recurso, (que afectan a cuestiones penológicas), están planteados exclusivamente por la acusación particular y no por el responsable civil subsidiario, ya que como vienen estableciendo los Tribunales, ( Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 22.04.2010, recurso 88/2010 ; cuyo criterio compartimos), el responsable civil carece de legitimidad para recurrir el pronunciamiento penal.

Pues bien, sentado lo anterior, debe indicarse lo siguiente:

1. El primero de los motivos de dicho recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-las distintas Audiencias Provinciales, partiendo de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, vienen a establecer de forma tajante la tesis que al respecto ya se concretó en la Sentencia de instancia, (en tal sentido, por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 10.12.2009, recurso 77/2009 ), concretando que la agravante de abuso de confianza nunca podrá ser predicada respecto del delito de apropiación indebida, ya que ese abuso de confianza está en la base del delito mismo y forma parte de su estructura típica, y la aplicación de la referida agravación al delito de apropiación indebida implicaría penar dos veces la misma circunstancia, lo cual está proscrito en nuestro derecho.

2. El segundo de los motivos de dicho recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-en la Sentencia de instancia se justifica el ejercicio de la función jurisdiccional en la determinación de la pena, (véase el quinto de sus fundamentos de derecho), con una argumentación que es razonable;

-la pena de prisión impuesta por la Sentencia de instancia se acomoda a la Ley; no siendo discutido tal dato por dicha parte recurrente, que en realidad viene a invocar la benignidad de la misma;

-pues bien, partiendo de lo indicado en los dos anteriores apartados, resulta aplicable la doctrina que viene estableciendo al respecto la Sala 2ª del Tribunal Supremo, al indicar (por ejemplo en Sentencia de 09.06.2010, recurso 2011/2009 ), que "...La función de imponer la pena corresponde al tribunal de instancia atento a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente al que se impone, lo que requiere un contacto directo con las fuentes que integran el presupuesto de aplicación de las penas, y que no pueden ser sustituidos por un tribunal de revisión sin contacto con el autor del hecho, ni con los testigos...".

3. El tercero de los motivos de dicho recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-la Sala 2ª del T.S. viene estableciendo, (por ejemplo en Sentencia de 19.06.2008 ), que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del Código Penal es preciso, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad, y, de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que basta con que exista una cierta dependencia, que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo;

-pues bien, el Sr. Carlos Ramón estaba ligado con la entidad AUTOS PACHECO, S.L., por una relación jurídico laboral, (el Sr. Carlos Ramón prestaba servicios como asalariado para dicha compañía, -como acreditan los folios 1302 a 1313 de las actuaciones-, y, por tanto, estaba sometido al régimen organicista de la misma), y los hechos atribuidos al Sr. Carlos Ramón se hallaban inscritos dentro del ejercicio de las funciones que él desarrollaba en dicha empresa, pues Dª. Azucena , (que, en contra de lo indicado en el recurso que nos ocupa, contestó a la Letrada Sra. Gimeno, -y así se comprueba en la grabación de la vista-, que no le descontaron los 600 € en el otro coche, pues el precio del nuevo vehículo subió bastante), vino a indicar en el juicio que le entregaron los 600 € al Sr. Carlos Ramón , (téngase presente que él ostentaba la categoría profesional de vendedor en AUTOS PACHECO; véase el folio 1304 de las actuaciones), en el concesionario, (así se constata en la grabación de la vista), y D. Juan Manuel manifestó, a preguntas de la Letrada Sra. Gimeno, que la primera entrega de dinero al Sr. Carlos Ramón la efectuó en el concesionario, (como también se comprueba en la grabación de la vista), resultando que las entregas de dinero en metálico por parte del Sr. Juan Manuel al Sr. Carlos Ramón se efectuaron el 27.11.2004 y el 25.01.2005, (véanse los justificantes originales obrantes a los folios 1228 y 1229 de las actuaciones; que además llevan sello y anagramas de AUTOS PACHECO, S.L., por lo que es evidente que la actuación del Sr. Carlos Ramón se ejecutaba utilizando incluso medios materiales de la empresa), y la transferencia bancaria del Sr. Juan Manuel al Sr. Carlos Ramón por importe de 17.000 € se llevó a cabo el 03.02.2005, (véase el oportuno justificante que obra al folio 1232 de las actuaciones), y por tanto en el momento de recibir el Sr. Carlos Ramón todos esos pagos referidos estaba vigente la relación laboral, (pues hasta el 26.02.2005 el Sr. Carlos Ramón no recibió la carta de despido disciplinario; y ello con arreglo al folio 1304 de las actuaciones), y en el ámbito de la misma desarrolló efectivamente su actuación, (en contra de lo que viene pretenderse en el recurso examinado).

En consecuencia, y por todo razonado, el recurso de apelación planteado por la representación procesal de AUTOS PACHECO, S.L., y D. Rafael será desestimado.

SEGUNDO.- Analizaremos a continuación el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Carlos Ramón .

1. Con relación al primer motivo de recurso debe señalarse lo siguiente:

En innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las "reglas de la sana crítica").

Pues bien, sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 ), la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal. Y en el caso de autos asumimos explícita e íntegramente las argumentaciones de la Juzgadora de instancia; considerando por ello que la valoración de la prueba llevada a cabo por la misma ha sido correcta, máxime teniendo en cuenta lo siguiente:

*la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala, (S., por ejemplo, de 17.07.1997 ), que con respecto a la imputación el acusado no precisa de comportamiento activo. Él no necesita solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible sino también la intervención que en él tuvo el acusado, (entre otras, Ss. del T.Cons., por ejemplo, 141/1986 , 150/1989 , 134/1991 y 76/1994 ). Ello, como recuerda la S., por ejemplo, del T.S. 721/1994 , no difiere esencialmente de lo que es ordinario en la teoría general del proceso, (en la actualidad conforme al artículo 217 de la L.E.Civil ). Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, -Ss., por ejemplo, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 ó 303/1993 -, ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario, -que bastaría la alegación de un hecho impeditivo-, privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión;

*con arreglo a la doctrina expuesta, el Sr. Carlos Ramón no ha justificado, (y sobre el recaía la carga de la prueba), la existencia de comisiones, (que en el supuesto que nos ocupa vendrían a constituirse en un hecho impeditivo), ya que:

+la testigo Dª. Eufrasia únicamente refirió suposiciones, (no certezas). Así, cuando el Letrado de la defensa preguntó a tal testigo: ¿ cree que Carlos Ramón no percibía comisiones?, contestó que: "supone que sí", (como se constata en la grabación del juicio);

+el testigo Narciso , (representante legal de Talleres Almagro, S.L.), no dijo que el Sr. Carlos Ramón percibiera comisiones. A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que: "no conoce lo de las comisiones", (como se constata en la grabación del juicio);

+en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del Sr. Carlos Ramón se estableció que el trabajador percibiría una retribución total de según Convenio, (véase el folio 1317 de las actuaciones), y en la cláusula octava de dicho contrato los firmantes del mismo se remitían al Convenio Colectivo del metal de Cuenca, (véase el folio 1318 de las actuaciones), resultando que en los diversos Convenios Colectivos del metal de Cuenca no se han venido contemplando comisiones, (véase, por ejemplo, el Convenio Colectivo para los años 2009 y 2010; publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cuenca el 22.07.2009);

*si el Sr. Carlos Ramón no ha justificado la existencia de comisiones, (como acaba de decirse), resulta que no existe concepto alguno pendiente de liquidación. Su relación con AUTOS PACHECO, S.L., era laboral y en el desarrollo de la misma el Sr. Carlos Ramón , a cambio de su prestación de servicios, percibía un salario constante, (que era bastante superior al pretendido por el recurrente de 700 €; ya que en su cálculo parece olvidar el cobro de las pagas extras anuales, que según el referido Convenio Colectivo eran 3 , y de ahí que el salario diario del Sr. Carlos Ramón ascendiera a 30,45 € brutos diarios, incluida la prorrata de las pagas extras, y ello con arreglo al folio 1304 de las actuaciones), pues en la Sentencia del Juzgado de lo Social no se habla en momento alguno de "promedios";

*con tales premisas fácticas, (vínculo laboral y salario constante), no existe la complejidad de relaciones ni la confusión de créditos y deudas que la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene a exigir para excluir la apropiación indebida, (por ejemplo, en Sentencia de 12.02.2007 );

*el Sr. Carlos Ramón viene a referir que entregó todas las cantidades. Tal pretendida entrega también viene a constituir un hecho impeditivo; y el Sr. Carlos Ramón tampoco ha acreditado, (con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta), dicha pretendida entrega. Y no sólo no ha acreditado tal extremo sino que de la rotunda declaración de D. Rafael en el acto de juicio, (Gerente de Autos Pacheco, S.L.), resulta que dicha entrega no se efectuó, pues el Sr. Rafael señaló en la vista, (y así se constata en la grabación de la misma), que: "a su empresa no ha entrado el dinero, ni como Rafael ni como empresa";

*las manifestaciones del Sr. Carlos Ramón relativas a que no salía ningún vehículo de Talleres Almagro hasta que el coche no estaba totalmente pagado por el cliente, (Talleres Almagro era quien compraba directamente y vendía; según indicó su representante legal en el juicio), no sirven para poner de manifiesto la entrega de las cantidades por parte del Sr. Carlos Ramón a la empresa Autos Pacheco, S.L., ya que había casos en los que el coche salía de la entidad Talleres Almagro sin que ésta, (Talleres Almagro), hubiera percibido el total importe del cliente, (como resulta de la testifical de D. Juan Manuel , al manifestar en el juicio, -y así se constata en la grabación del mismo-, que vio la furgoneta en el concesionario de Autos Pacheco, S.L., y le exigieron que la volviera a pagar; lo que pone de relieve, -si le exigieron un nuevo pago-, que el dinero del cliente no había llegado a Talleres Almagro), y de ahí que quede acreditado, (como se concreta en la Sentencia de instancia), que Autos Pacheco se hizo cargo de las cantidades entregadas a Carlos Ramón por los clientes y que éste no ingresó en su empresa.

En consecuencia, y por todo lo razonado, debe rechazarse el primer motivo de recurso.

2. El segundo motivo de recurso también debe rechazarse; y ello al resultar aquí también plenamente aplicable la argumentación antes expuesta al contestar al segundo motivo del recurso de la otra parte apelante, (pues en el recurso que ahora analizamos simplemente se viene a sostener la severidad de la pena de prisión impuesta).

3. El tercer motivo del recurso debe igualmente rechazarse; y ello por lo siguiente:

-no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso, (que es lo que viene a hacer la defensa). El acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado, y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a la Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar la alegación, (en tal sentido, por ejemplo, Sentencias de la Sala 2ª del T.S. de 17.09.2003, recurso 965/2002 , y de 15.02.2007, recurso 1722/2006 ).

En consecuencia, el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Carlos Ramón también será desestimado.

TERCERO.- Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por el acusado como de recurso planteado por otros interesados, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en ninguno de los apelantes temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada con relación a ambos recursos.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AUTOS PACHECO, S.L., y D. Rafael como el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Carlos Ramón ; CONFIRMANDO en su integridad la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada con relación a ambos recursos de apelación.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamo.