Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 65/2010 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

Rollo de Sala nº 65/2010-PA-

Órgano de Procedencia:Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid.

Procedimiento de Origen: DP 6742/2007

SENTENCIA Nº 28/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid, a cuatro de marzo de 2013

Vista en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid seguida de oficio por delitos de falsedad, apropiación indebida y delito societariocontra Carlos Ramón ; con DNI NUM000 , natural de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esa causa y contra Ángel Jesús ; con DNI NUM001 , natural de (Madrid), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa y contra habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representados por el Ilmo. Sr. D Alfonso San Román Ibarrondo y dichos acusados representados ambos por el Procurador Manuel García Ortiz de Urbina y defendidos por el Letrado D Rafael Fuentes López, estando personada en la causa como acusación particular Benjamín representado por la Procuradora Dª María Luisa Aguiar Merino y defendido por D. José Luís Hernández Trejo y como Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de de falsificación en documento mercantil previsto en los arts. 392 , 390.1.2 º y 74 del C. Penal , en concurso medial art. 77 con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.3 º y 6 º y 74 del C. Penal ; reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Carlos Ramón y Ángel Jesús , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C. Penal así como al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Benjamín en 46.038,39 €, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , siendo responsables civiles subsidiarios Protección Contra Incendios, Energía y Servicios SL(PCI) y Carpintería Carreba SL.

SEGUNDO.- Por su parte, la acusación particular que representa a Benjamín elevó a definitivas sus conclusiones y califica los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código Penal , del que es autor Ángel Jesús concurriendo con un delito de apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal , de los que considera responsables en concepto de autores a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena por el delito societario de dos años de prisión y multa de 10 meses y por el delito de apropiación indebida de 12 meses de prisión a cada uno de los acusados.

En concepto de responsabilidad civil en su escrito de ratificación al de acusación presentado modifica e interesa la indemnización sobre la cantidad de 147.944.93 €, un total de 46.040,46 euros correspondiente al 31,12% (participación del perjudicado en el capital social de la sociedad).

TERCERO.-La defensa de los acusados en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó para ambos su libre absolución.

Los acusados Ángel Jesús , socio y administrador único de la empresa PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS, ENERGÍA Y SERVICIOS SL, (PCI) y Carlos Ramón , administrador y socio de la entidad CARPINTERÍA CARREBAS, SL, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, planearon desviar parte de los fondos de PCI, aprovechando que el primer acusado por su cargo de administrador único podía disponer del patrimonio de la empresa.

En ejecución del plan concertado, el primer acusado actuando en tal condición como representante de PCI, y aprovechando el margen crediticio que las entidades Banco Popular, Banco de Valencia y Caixanova tenían concedido a dicha empresa, mediante los instrumentos crediticios concertados entre ambas partes, en cuya virtud se presentaban al banco para su descuento efectos cambiarios y demás documentos mercantiles propios del tráfico de dicha empresa, haciendo uso de dichas operaciones de crédito y fingiendo los correspondientes documentos mercantiles, que no respondían a operaciones reales derivadas de su actividad mercantil, libró durante el periodo comprendido entre los meses de enero y octubre del año 2006 numerosos pagarés y aceptó letras de cambio en nombre de PCI a favor de CARPINTERÍA CARREBA, SL, por diferentes importes y fechas de vencimiento desde marzo de 2006 a abril de 2007, sin razón ni causa alguna que justificara su expedición dada la inexistencia de una relación comercial entre ambas sociedades, efectos que el segundo acusado presentó para su descuento con cargo a las cuentas bancarias de PCI en las referidas entidades bancarias, obteniendo así la entrega de un importe total de 147.944,93 euros, sin que se haya acreditado la posterior devolución por parte de CARPINTERÍA CARREBAS, SL, a la entidad PCI de ninguna de las cantidades indebidamente extraídas de las cuentas PCI.

Durante el periodo indicado, los pagos efectuados desde las cuentas de PCI correspondientes al pago de pagarés y letras de cambio descontados a cargo de PCI y a favor de CARPINTERÍA CARREBA, SL por la cantidad total referida de 147.944,93 euros fueron los siguientes, desglosados:

1. En la cuenta nº 00775.1039.890600135444 del BANCO POPULAR:

-36 pagarés por importe total de 100278,25 euros.

-7 letras de cambio por importe total de 19842 euros

2. En la cuenta nº 0093.0420.16.0000106171 del Banco de Valencia:

-5 pagarés por importe total de 9.824,68 euros.

3. Además se extrajeron 18000 euros más de las cuentas de PCI mediante cargos correspondientes al pago de efectos comerciales simulados a nombre de CARPINTERÍA CARREBA SL.

La entidad PCI se encuentra actualmente sin actividad, siendo socios de la misma en los porcentajes que se indican:

-el acusado Ángel Jesús y su hijo Mauricio son propietarios de 425 participaciones.

- Benjamín es propietario de 192 participaciones..

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 249 , 250.5 y 74 del C. Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal en relación ambos delitos de concurso medial, art. 77 del C. Penal , al concurrir los requisitos que integran estas figuras delictivas en la redacción de la LO 5/10 del Código Penal, más beneficiaria para los acusados.

El acusado Carlos Ramón reconoce que en el año 2006 era administrador de la Carpintería Carreba y que tenía dificultades económicas, por lo que le pidió un préstamo a su amigo Ángel Jesús para pagar a sus proveedores y para ello se giraron diversos pagarés y letras de cambio sin ningún negocio causal. Manifiesta que devolvió todo el dinero, aunque no puede recordar la forma en que lo hizo, si por transferencia, en efectivo o entregando a otras personas que Ángel Jesús le manifestaba y que iba anotando todos los pagos en un cuaderno que no ha aportado a las actuaciones porque se trata de su agenda personal.

Por su parte Ángel Jesús reconoce igualmente en el 2006 era administrador y socio de la empresa Protección Contra Incendios, Energía y Servicios SL (PCI) en el que también había otros dos socios, entre ellos el denunciante Benjamín . Es cierto que su empresa libró efectos para que Carlos Ramón pudiera descontarlos, planeándose con el objeto que la empresa de Carlos Ramón tuviera liquidez en un corto espacio de tiempo, pero el problema fue que se fue alargando. Que era un negocio ficticio y que lo conocían Eutimio y Almudena , que era quien confeccionaba las letras físicamente. Que el declarante las firmaba y Carlos Ramón las recogía en la oficina. Que la Sra. Almudena era la que llevaba el control del dinero que se iba devolviendo y que cree que todo el dinero de las letras y pagarés fue devuelto a la empresa.

Por tanto, no se discute y resulta acreditado el acusado Ángel Jesús aprovechándose de las facultades de disposición que como administrador tenía de PCI, de común acuerdo con Carlos Ramón , idearon girar letras y pagarés contra las cuentas de la sociedad, sin que existiera un negocio causal, si bien por los acusados se afirma, si bien es sin rotundidad, que el dinero ha sido devuelto, extremo que analizaremos más adelante a la vista de la pericial efectuada, así como la calificación jurídica de estos hechos, que constituye el punto que requiere un mayor estudio en la presente causa.

Continuando con la valoración de la prueba personal practicada en el acto del plenario, D. Benjamín declara que tenía el 31% de las participaciones de la sociedad PCI y que no fue hasta el 2007 cuando tuvo conocimiento de que se habían expedido diversos efectos a Carpintería Carreba, quien no era cliente de PCI. Que no tiene constancia de que se haya devuelto el dinero, ya que contablemente no se ha aportado ningún documento, aunque se le requirió notarialmente para que aportara las cuentas de la sociedad. Que tuvo conocimiento de estos hechos porque se lo comunicó Almudena , refiriéndole que se hacían pagos a Carpintería Carreba sin que tuviera constancia de que esta última hubiera realizado ningún trabajo para su empresa.

D. Mauricio , hijo del acusado y también socio de la empresa PCI en un pequeño porcentaje, refiere que trabajaba en la oficina haciendo tareas administrativas no recordando si recibió algún dinero en efectivo por parte de Carlos Ramón , siendo que en alguna ocasión se realizó alguna transferencia a nombre de Carlos Ramón a una cuenta suya, como también que se realizaron algunos pagos de PCI a cuentas del declarante ya que trabajaba como autónomo para PCI, de apoyo de instalaciones, que tuvo empleados a su nombre, aunque no recuerda que emitiera facturas para esta última entidad PCI.

Prestó declaración Almudena , quien en aquel momento era administrativa y llevaba la contabilidad de PCI, que declara conocer perfectamente que no había ninguna relación entre PCI y Carpintería Carreba, siendo que Ángel Jesús giró diversos efectos debido a que el Carlos Ramón tenía dificultades económicas y trataba de ayudarle por amistad. La declarante llevaba anotadas las letras que se iba pagando en una hoja de excel que supone estarán en su ordenador, controlando efecto por efecto y cree recordar que quedaba poco dinero por devolver y que se había devuelto casi todo. Que la forma en que se efectuaba los pagos era a través de ingresos en el banco, otras veces se traía a la oficina dinero en efectivo por parte de Ángel Jesús , que posteriormente se ingresaba en el banco. Que cuando se producía este ingreso en efectivo se ingresaba como aportación de socio al no haber relación comercial con Carreba. El flujo de dinero entre PCI y Mauricio se hacía por transferencia bancaria, ya que era una subcontrata. Que desconoce lo que ha pasado con los documentos contables de la empresa, puesto que un día fue trabajar y la sede se encontraba cerrada. Por último, también comparece Eutimio , quien prestaba servicios como asesor fiscal y pocos datos puede aportar en su declaración, en cuanto que manifestó que dejó la empresa PCI en octubre de 2006, creyendo recordar que en esta fecha ya no se presentaron las cuentas de la sociedad, tan sólo las del año 2005.

SEGUNDO.- Por tanto, acreditado por las propias manifestaciones de los acusados el libramiento de letras de cambio y pagarés, con independencia de la calificación jurídica de estos hechos, procede examinar si las cantidades retornaron a la mercantil, no aportándose dato alguno por parte de los acusados que permitiera acreditar mínimamente tales extremos, desde el momento en que ni se ha aportado la agenda personal, ni aquella hoja de excel que se dice figuraba en un ordenador de la empresa, ni lo que es más importante, los libros de contabilidad, pese a los numerosos requerimientos que se han efectuado por el Juzgado, alegando Ángel Jesús que sufrió un desahucio la oficina y desapareció la documentación.

La pericial practicada por D. Mateo , por la imposibilidad de examinar la contabilidad de la empresa, se ha limitado a analizar, a la vista de los movimientos bancarios facilitados por las distintas entidades, los efectos comerciales que habían sido pagados, sin que pudiera entenderse que ha existido una devolución de los importes percibidos previamente por el cobro de los efectos librados. Las conclusiones a las que llega el perito obrantes al folio 456 y siguientes de las actuaciones y ratificadas en el acto del plenario son las siguientes: El importe total de los cargos efectuados en las cuentas corrientes a nombre de PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS, ENERGIA Y SERVICIOS, SL, que de su concepto e importe se deduce que corresponden al pago de pagarés y letras de cambio de los aportados junto a la denuncia como documentos 1 a 66, emitidos a favor de CARPINTERÍA CARREBA, SL, asciende a 129.944,93 euros, con el siguiente detalle:

BANCO POPULAR (Cta. 060-0135444).................................120.120,25€

36 Pagarés 100.278,25 €

7 Letras de cambio 19.842,00€

120.12,25€

BANCO DE VALENCIA (Cta. 0420-106171)................................9.824,68€

5 Pagarés 9.824,68 €

TOTAL (41 Pagarés + 7 Letras de cambio)..............................129.944,93€

Si al importe anterior de 129.944,93 euros se añade la cantidad de 18.000,00 euros, correspondiente a la suma de los cargos efectuados en las cuentas corrientes a nombre de PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS, ENERGÍA Y SERVICIOS, SL, que de su concepto se deduce que corresponden al pago de efectos comerciales a nombre de CARPINTERÍA CARREBA, SL, aparte de los que se han aportado junto a la denuncia; el importe total de los pagos efectuados a CARPINTERIA CARREBA, S.L. desde cuentas de PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS, ENERGÍA Y SERVCIOS, SL ascendería a 147.944,93 (CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y TRES) euros.

Por tanto, el resultado de tal pericial practicada incide en la existencia de un enriquecimiento injusto obtenido por los denunciados merced al libramiento de los pagarés y letras de cambio con la despatrimonialización de la sociedad, sin que pueda obtener respaldo su versión relativa a la devolución del dinero obtenido, y así la propia pericial recoge en su folio 457 'En cuanto a si se ha efectuado la devolución de las cantidades cobradas; según los documentos aportados por la parte denunciada, ningún ingreso figura que haya sido realizado por Carpintería Carreba SL, y tampoco se deduce de la información contenida en los mismos que sea en concepto de devolución de los importes cobrados previamente mediante los efectos comerciales en cuestión. Por tanto, se desconoce si tales ingresos serían consecuencia de tal devolución de importes, o bien, podrían estar relacionados con otras operaciones mercantiles de Protección Contra Incendios, Energía y Servicios SL, totalmente ajenas a dichas devoluciones, la naturaleza del hecho por el que se realizan tales ingresos podría quedar aclarados si el estudio realizado se ampliará sobre la contabilidad'. Contabilidad que requirió el perito para emitir la presente pericia, que hubiera permitido un examen de las cuentas de la sociedad, y si se reintegraba tal y como dijo la testigo Almudena como aportación de socio, pero que se dice por el acusado Ángel Jesús haber desaparecido. También finaliza el informe pericial reseñando una serie de ingresos en cuentas de PCI por transferencias ordenadas por Mauricio y otras sin detallar ordenante por importe de 92.400 €, ingresos en efectivo en PCI Levante sin detallar ordenante por importe de 11.500 €, ingresos sin justificar documentalmente en el que se desconoce beneficiario y el orden ante por importe de 23.071 ,73 €, sin que podamos predicar como efectuados para la devolución del dinero obtenido a través del descuento por las letras de cambio y pagarés.

TERCERO.-Así las cosas, procede subsumir los anteriores hechos en su calificación jurídica.

Por la acusación particular se califican los mismos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal del que son responsables ambos acusados y un delito societario tipificado en el artículo 290 del mismo Texto del que sería responsable Ángel Jesús .

Comenzando por este último delito, recodaremos que el artículo 290 del Código Penal castiga a: 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero...'. La conducta típica está expresada en el verbo 'falsearen' que comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artículo 390 del Código Penal . Bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social a obtener información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad y está conectado con el principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica verán obligados a hacer públicos. La acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la identidad en el presente caso debemos referirnos a la expresión 'otros documentos', que se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando se trata estrictamente documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que no está exento de dificultades de interpretación. El precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, alguno de sus socios o un tercero y de llegarse a causar surge el tipo agravado, con las penas que se imponen en su mitad superior. El problema radica en la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en el artículo 390 es del Código Penal que son complejas. Ya que la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del artículo 290 determinará la aplicación del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros números del artículo 390. En el presente supuesto este Tribunal entiende que la conducta delictiva desarrollada por ambos acusados, consistente en la emisión de una serie de letras de cambio y pagarés sin negocio causal, no encaja en la esencia del núcleo de la conducta delictiva del artículo 290 del Código Penal que consiste en una falsificación de datos o documentos que constituyen el reflejo de la situación jurídica de la sociedad, de modo que se altere artificialmente la imagen fiel de la misma de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, alguno de sus socios o un tercero ( STS 922/06 , 5/10). En el presente caso no hemos podido contar con el examen de la contabilidad empresarial y desconocemos cuál era el reflejo de la actividad delictiva de los acusados en las cuentas de la empresa y como se reflejaba esa situación en las mismas. La necesidad de el examen de los libros de contabilidad de la empresa hubiera podido determinar verdadera situación económica de la sociedad, su relación con PCI Levante y si la operación realizada por los acusados ocasionó un perjuicio económico al patrimonio del ente social con perjuicio a sus socios y, en definitiva, conocer la cuantificación del perjuicio económico de la sociedad, lo que constituye un elemento normativo del tipo.

En conclusión procede la absolución de Ángel Jesús por el delito societario del que venía siendo acusado

CUARTO.- Como hemos dicho, los hechos que se declaran probados constituyen de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.5, en la redacción de la LO 5/2010 , y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 (en la redacción LO 5/2010 ) y 74 del Código Penal , por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditadas las apropiaciones efectuadas por los acusados de fondos pertenecientes a la sociedad de la que era administrador Ángel Jesús mediante el libramiento de diversos efectos al objeto que Carlos Ramón procediera a su descuento, consiguiendo así ambos hacerse con el efectivo del importe al que ascendían.

La legislación actual resulta más beneficiosa a los acusados, siendo indiferente la agravación por el valor de la defraudación (147.944,5 euros), puesto que se supera tanto con la cantidad fijada anteriormente de 36.000 € como ahora en el actual Código en el número 5 de 50.000 €; pero que por el contrario suprime la agravación de la estafa realizada mediante 'cheque, pagaré, letra de cambio blanco negocio cambiario ficticio'.

La jurisprudencia ha analizado el precepto contenido en el artículo 252 del Código Penal , referido al delito de apropiación indebida, expresándose en los siguientes términos en la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 :

'...el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

...En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel'.

Más concretamente, la STS Sala 2ª de 29 abril 2009 :

'En efecto, por lo que concierne al tipo delictivo de la denominada administración desleal este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar:

a) que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

c) Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).'

Se trata además de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado, artículo 252 en relación con el artículo 250 nº 5 del Código Penal en su redacción actual, pues sobrepasa holgadamente tanto la cuantía de 50.000 euros, como también la cuantía de 36.000 euros fijada por el Tribunal Supremo entre otras en STS de 12-11-2010 en el anterior artículo 250 nº 6 del Código Penal anterior.

En lo que concierne al delito de falsedad en documento mercantil el mismo se reputa cometido por ambos acusados, al concertarse para girar documentos mercantiles, consistentes en letras de cambio y pagarés, para presentar al descuento en el Banco Popular, Banco de Valencia Caixanova que no respondían a operaciones reales derivadas de su actividad mercantil, para así conseguir el apoderamiento de un total de 147.944,93.

Mediante el delito de falsedad, hemos dicho en SSTS. 73/2010 de 10.2 , y 655/2010 de 13.7 , se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento'.

En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico.

Y, en lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX- 2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal. Pues bien, las circunstancias concretas que presenta el caso nos llevan a estimar esa continuidad ya que no se puede acoger la tesis de la unidad natural de acción, toda vez que no se dan los presupuestos naturalísticos objetivos y subjetivos propios de la unidad natural de acción, con acciones con una autonomía suficiente para integrar la pluralidad ontológica propia de la base fáctica de un delito continuado.

En efecto, todo acredita que los acusados, decidieron girar diversos efectos y proceder al descuento de los mismos desde marzo del 2006 abril del 2007, sin que concurra el grado de unidad espacio-temporal exigible para considerar que nos hallamos ante una unidad natural de acción, sino ante múltiples acciones distintas anudables jurídicamente a través de la figura del delito continuado. La testigo Almudena ha reconocido que fue confeccionando los efectos por indicación de Ángel Jesús y según la pericial practicada en las actuaciones acredita que son más de 40 pagarés y 7 letras de cambio las que fueron presentadas al descuento, en tres entidades bancarias distintas, durante un período de tiempo superior año, por lo que no hay una unidad espacio-temporal que denote una unidad de acción y es de aplicación el artículo 74 del Código Penal , tanto respecto al delito de falsedad documental, como respetó el delito de apropiación indebida.

QUINTO.- En la realización de dicho dichos delitos son responsables los acusados Carlos Ramón y Ángel Jesús de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal en la redacción dada por LO 5/2010 que señala como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal

Hemos de tomar en consideración que la causa se inició en julio del 2007 y fue recibida para su enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de la que esta Sala forma parte, el 18 octubre 2010, señalándose en un primer lugar el enjuiciamiento para el 19 julio 2012, que hubo de ser suspendido, para finalizar celebrándose el acto del juicio oral en enero del 2013, siendo que los hechos no revisten complejidad, ya que no puede predicarse este extremo por el hecho de no haber contado con la aportación de la documentación de la sociedad para realizar una pericial conforme fue requerida, pero en todo caso, en atender la petición la Oficina de Peritos Judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se tardó un año y aún hubo de esperar dos años más su turno de señalamiento en esta Audiencia Provincial, por lo que en todo caso, el procedimiento por causa no imputable a los acusados ha sufrido una demora de más de tres años, y que el enjuiciamiento se ha producido pasados cinco años después del inicio de la causa. Todo lo cual motiva que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc'.

En suma este Tribunal estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo la misma es merecedora de la rebaja en un grado de la pena.

Atendiendo a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, en virtud del art. 77 del Código Penal -y con relación al examen del art.74 del Código Penal , que ya hicimos al calificar los hechos con carácter de continuados-, tomaremos como referencia, en toda su extensión, el arco punitivo del art. 250 del Código Penal (de uno a seis años de prisión). El art.77 del Código Penal dispone que, en casos como el presente, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente al suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones; por lo tanto, ceñimos la horquilla penológica al tramo que parte de los tres años, seis meses y un día de prisión hasta los seis. Sobre este margen deberemos ahora aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por lo que, atendiendo a lo dispuesto en el art.66.2 CP procede aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la ley. Así las cosas, se considera que la pena privativa de libertad a imponer es de dos años de prisión -pena que se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena legal-. De igual manera, la pena de multa que conlleva el tipo deberá individualizarse en cinco meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, que imponemos en la citada extensión coherentemente con la pena privativa de libertad que se determina y con la cuota mínima de seis euros a la vista que no consta su situación económica que refieren ser difícil

SÉPTIMA.- No procede fijar responsabilidad civil en los presentes hechos, ya que la perjudicada es la Sociedad PCI , sin que se haya interesado que dicha mercantil sea indemnizada por ellos, ni por la Acusación Particular que representa a uno de los socios D. Benjamín , ni el Ministerio Fiscal, estando sujeta la petición de responsabilidad civil al principio de rogación, sin perjuicio de las acciones civiles que la sociedad o el propio querellante puedan ejercitar directa o indirectamente, al amparo de la normativa societaria ante la Jurisdicción que corresponda, de la que se efectúa expresa reserva.

OCTAVO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, aun cuando se absuelva a Ángel Jesús por un delito societario en cuanto que las pretensiones del denunciante han sido esencialmente seguidas por Ministerio Fiscal.

A tal respecto, hay que decir que 'el criterio de la condena en costas a favor de la parte acusadora según constante jurisprudencia -por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis, extremos todos ellos en los que no podemos entrar ahora pues se parte de la firmeza de la sentencia, pues es asimismo doctrina pacífica que abandonando ya el antiguo criterio de relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en el caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1998 ).

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver a Ángel Jesús del delito societario por el que venía acusado por la Acusación particular y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón y a Ángel Jesús como responsables en concepto de autores de un delito continuado de apropiación indebiday de un delito continuado de falsedad en documento mercantilen relación de concurso medial, con la concurrencia de la modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a las pena a cada uno de los acusados de DOS AÑOSDE PRISIONe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo y MULTA DE CINCO MESEScon una cuota diaria de seis euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenando ese mismo pago de las costas procesales entre las que se encuentran comprendidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.