Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 1/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/019300

ROLLO PENAL: 1/2013

Delito: Apropiación indebida

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 2 de Bilbao

Procedimiento: Abreviado 128/11

Contra: Jose Pedro

Procurador/a: Otalora Ariño

Abogado/a: Sánchez Fernández

SENTENCIA Nº:28/13 28/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil trece .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 1/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 128/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Pedro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Otalora Ariño y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Sánchez Fernández, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular Cipriano , parte que comparece con la Procuradora Sra. Bustamente Esparza y el Letrado Sr. Bustamante Bricio.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en querella presentada por la procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre y representación de Dª. Marisa , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 128/11, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 23 de abril de 2013, se ha celebrado el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal acusa a Jose Pedro , a quien considera autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 en relación con el artículos 250-4 º, 5 º y 6 º y 74 CP , solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de diez meses con cuota diaria de doce euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , así como el pago de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice a los herederos de Marisa en la cantidad de 70.000 euros por la cantidad apropiada, con aplicación del artículo 576 LEC .

TERCERO.- Ejerce la acusación particular Cipriano , en su condición de sucesor de la fallecida Marisa , parte que califica los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de las mismas penas y también el abono de las costas procesales y que el acusado indemnice a los herederos de Marisa en la cantidad de 164.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LEC en cuanto a los intereses de demora.

CUARTO.- La defensa del acusado solicita su libre absolución.

El acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, guiado por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito y en connivencia con su madre Eulalia , contra la que no se dirige el procedimiento por haber fallecido, aprovechándose de que Marisa había autorizado a aquella para disponer del dinero de sus cuentas bancarias para la satisfacción de sus necesidades, recibió el 28 de octubre de 2008 y el 19 de enero de 2009 en su cuenta bancaria de IPAR KUTXA con número NUM000 dos transferencias bancarias ordenadas por Eulalia desde la cuenta bancaria núm. NUM001 de la que era titular Marisa , por importes respectivos de 40.000 y 30.000 euros, sin que haya procedido a la devolución de dichas cantidades.

Hecho el oportuno ofrecimiento de acciones a los herederos de Marisa , se manifiesta por ellos que reclaman por las cantidades sustraídas.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La participación del acusado en los hechos que se le imputan se desprende con claridad de la prueba practicada a la vista de la Sala en el acto del juicio oral.

No es objeto de controversia, en realidad, el núcleo de la imputación, la parte sustancial de la misma, dado que los hechos, como no podía ser de otra forma a la vista de la documental aportada a las actuaciones, son objeto de reconocimiento por el acusado, si no en cuanto a su sentido, explicación o procedencia, sí al menos en lo que se refiere a la existencia objetiva de las transferencias bancarias.

La querellante Marisa fue asistida en sus últimos años de vida por su prima Eulalia y por su vecina María Rosario . La primera se encargaba, entre otras cosas, de administrar y gestionar sus cuentas bancarias. El testigo Sr. Juan Luis , empleado del Banco Guipuzcoano, manifiesta en el juicio oral que Eulalia y Marisa , en el mes de marzo de 2005, comparecieron en la sucursal para llevar a cabo las operaciones necesarias para cancelar los depósitos de la querellante en la citada entidad, los cuales fueron traspasados a la entidad IPAR KUTXA. Concretamente, se abrió por Marisa la cuenta número NUM001 en la sucursal de Sondika de la mencionada entidad. Con el escrito de querella se presenta un extracto de esta cuenta. De lo que aparece a los folios 41 y 44 de las actuaciones, del documento aportado por la entidad bancaria que aparece al folio 165 de las actuaciones, y del extracto de la cuenta del acusado aportado por la defensa al inicio de las actuaciones se desprende que Eulalia realizó un traspaso de 40.000 euros el día 28 de octubre de 2008 de la cuenta mencionada, titularidad de Marisa , a la cuenta núm. NUM000 , de titularidad del acusado Jose Pedro y que por el mismo procedimiento se efectuó otro traspaso el día 19 de enero de 2009, en esta ocasión por importe de 30.000 euros. De todo esto tuvieron conocimiento los primos de Marisa y Cipriano , que se hicieron cargo de las cuentas de Marisa a la muerte de Eulalia y comprobaron las extracciones.

Como decimos, las dos operaciones están documentadas en las actuaciones y no admiten vuelta de hoja, siendo admitida por el acusado la recepción de esas cantidades en su cuenta bancaria.

No es tampoco objeto de discusión, constituyendo el evidente trasfondo de la anterior secuencia fáctica, la sucesión de acontecimientos que lleva a la presentación de la querella. Marisa había instituido heredera universal de sus bienes a su prima Eulalia en testamento otorgado el 19 de noviembre de 1997. Esta última falleció antes que la testadora, concretamente el 8 de septiembre de 2009, lo que abría paso a los derechos hereditarios de los descendientes de la fallecida, concretamente del hoy acusado. Marisa falleció el 7 de enero de 2012, pero antes, el día 26 de octubre de 2009 otorgó nuevo testamento que revocaba el anterior instituyendo herederos universales por mitades e iguales partes a sus primos Conrado y Cipriano .

Constituye una cuestión irrelevante, que no interfiere en el enjuiciamiento en sede penal de estos hechos, y así se ha mantenido en resolución anterior de esta Sala rechazando la solicitud de suspensión del juicio oral, todo lo relativo a la nulidad de esta segunda disposición testamentaria solicitada en el Juzgado de Primera Instancia, del mismo modo que carece también de cualquier transcendencia y no se acierta a comprender (salvo que se entienda que se pretenden obtener en el presente procedimiento datos que puedan ser utilizados en la vía civil) la insistencia de la defensa en poner de manifiesto una supuesta incapacidad mental de Marisa que le inhabilitaría para todo tipo de actos con transcendencia penal, desde el otorgamiento hasta la interposición de la querella pasando por la firma de poderes notariales: no se ha puesto de manifiesto ni ha sido alegado ningún inconveniente de legitimación procesal, habiéndose sustanciado sin incidencias y correctamente la sucesión procesal en el presente procedimiento una vez fallecida la querellante.

La Sala entiende pertinente efectuar otra precisión. Extinguida la responsabilidad penal de Eulalia y habiéndose decretado el sobreseimiento del procedimiento en relación con el hermano del acusado, Mariano , es evidente que no puede constituir objeto del presente procedimiento el apoderamiento o sustracción de otras cantidades de la reiterada cuenta bancaria de IPAR KUTXA, hasta un importe de 164.000 euros en la imputación del escrito de la acusación particular. En los extractos que se acompañan con el escrito de querella, en los mismos días que se produjo el traspaso a la cuenta del acusado aparecen dos extracciones exactamente por los mismos importes de 40.000 y 30.000 euros. Llama la atención que en ese documento, en relación con esta última cuantía del día 19 de enero de 2009, mientras un cargo se identifica como 'TRASP. A NUM002 ', que es la cuenta del acusado, el otro, se insiste por el mismo importe, aparece bajo el concepto de ' Mariano '. Parece, en principio, un dato elocuente, sin embargo, excusa de cualquier análisis de la investigación que se ha efectuado sobre quien en el inicio tuvo la condición de imputado y también de los motivos y fundamentación de la exculpación, el auto de sobreseimiento ratificado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.

El ámbito de este procedimiento se contrae, por tanto, a las dos transferencias mencionadas de las que fue beneficiario el acusado. El punto de los escritos de acusación con el que la defensa no se muestra de acuerdo es el relativo a la supuesta connivencia del acusado con su madre para la apropiación de los fondos pertenecientes a la titular de la cuenta.

En su primera declaración ante la autoridad judicial, en la que prestó en el Juzgado de Instrucción, el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar. Ahora, en el juicio oral, afirma que desconocía la procedencia de las dos transferencias, que no se preguntó de donde procedían, que no sabía que eran de la cuenta de Marisa o que nunca ha sospechado de donde podía venir el dinero, que desconocía en ese momento que su madre tuviera firma autorizada en la cuenta de Marisa , que era habitual que su madre le entregara cantidades de dinero, aunque nunca en metálico, y que por supuesto que creía que era de su madre.

Niega, en definitiva, el acusado, haber tenido nunca la conciencia de haber percibido dinero ajeno y haber consentido, conociéndolo, el traspaso de cuentas bancarias. Se trata, sin embargo, de una postura tan inconsistente, como burdo y grosero el procedimiento de sustracción y vaciamiento de la cuenta de la fallecida Marisa .

No ofrece ninguna duda, en primer lugar, el carácter ilícito, penalmente relevante, de las dos extracciones ordenadas por la fallecida Eulalia . Sobre esto no se ha suscitado mayor controversia en el desarrollo del juicio oral. Cuando el acusado efectúa todas las manifestaciones que hemos visto, lo que quiere decir, en realidad, amparándose en el desconocimiento del asunto, es que la responsabilidad del apoderamiento habrá sido, en todo caso, de su madre, no de él.

No se ha practicado en el procedimiento absolutamente ninguna diligencia destinada a acreditar o poner de manifiesto que las cantidades sacadas de la cuenta de Marisa que hemos referido fueran, en realidad, propiedad de quien solo tenía firma autorizada en aquella. No se comprende, por ello, la alegación en este sentido que ya al final, en vía de informe, se efectúa por el letrado de la defensa, cuando se trata de una postura que en ningún momento se ha defendido a lo largo del procedimiento. El mencionado testigo Sr. Juan Luis afirma que la gestión de los ahorros de la cuenta de Marisa , cuando trabajaba con ella en el Banco Guipuzcoano, era sencilla, se limitaba a unas imposiciones a plazo fijo que le producían una rentabilidad, sin ninguna complicación. Eso mismo es lo que se advierte en el examen de los movimientos de la cuenta de IPAR KUTXA, imposiciones que se van cancelando y renovando dejando en cuenta los correspondientes intereses. Así hasta que se llega al día 23 de octubre y el ingreso de 80.000 euros procedente de la cancelación de la correspondiente imposición a plazo fijo no va acompañado del correlativo traspaso a una nueva imposición (a diferencia de lo sucedido tres meses antes, el 23 de julio), sino, por el contrario, de los dos cargos por importe de 40.000 euros que han quedado señalados. Lo mismo sucedió en el mes de enero siguiente con la cancelación de otra imposición de 67.000 euros y los dos cargos correlativos de 30.000 euros cada uno.

La ilicitud de las extracciones es, por tanto, evidente, en medida semejante a la inverosimilitud de las manifestaciones efectuadas por el acusado en torno a las mismas. Y es que, en segundo lugar, no resulta creíble la normalidad e indiferencia con la que se dicen recibidas en la propia cuenta bancaria, como caídas del cielo, cantidades tan relevantes de dinero. Mucho más acorde con la realidad que deriva de la experiencia común resulta lo que de modo incontestable acredita el mismo extracto bancario de la cuenta del acusado aportado por la propia defensa en el acto del juicio oral: el mismo día en el que se recibió la transferencia de 40.000 euros de la cuenta de Marisa se ordenó el traspaso a una imposición a plazo fijo, y el mismo día en el que se recibió la transferencia de 30.000 euros se produjo un reintegro de 12.000 euros que antes no hubiera sido posible por existir en cuenta un saldo notoriamente inferior y dos días después un cargo de 12.000 euros con la anotación 'Norbolsa- Jose Pedro ', con toda evidencia correspondiente a una inversión. En definitiva, el acusado permanecía atento a los movimientos que se efectuaron, dando a las cantidades obtenidas, de modo inmediato, el destino más conveniente para sus intereses.

En tercer lugar, ha de descartarse la explicación acerca de la habitualidad de las entregas de dinero por parte de su madre. Se trata de un hábito desmentido en el juicio por su hermano y cuya alegación resulta absolutamente descabellada atendiendo a cantidades tan relevantes de dinero. Cuadra perfectamente la percepción de este dinero si se tiene en cuenta que no era de ninguno de los dos.

En cualquier caso, en último lugar, saliendo al paso de la afirmación del acusado según la cual nunca sospechó de la procedencia ilícita del dinero, está claro que una elemental indagación sobre la misma, que no consta hiciera de ser cierto el desconocimiento que alega, debió haberle movido a su devolución, algo que, por supuesto, no ha hecho hasta la fecha.

En definitiva, queda acreditada la participación del acusado en la sustracción, proporcionando la cuenta que había de servir para la recepción del dinero y enriqueciéndose de modo inmediato con el montante de las extracciones, con independencia de que la orden del correspondiente movimiento bancario solo estaba al alcance de su madre, fallecida unos meses después.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 del Código Penal , del cual es autor penalmente responsable el acusado Jose Pedro .

No cabe duda de la incardinación de los hechos en este supuesto típico. El artículo 252 se refiere a la apropiación de dinero o efectos recibidos en 'depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'. La atribución a Eulalia de firma autorizada en las cuentas bancarias de Marisa constituía tan solo una habilitación para disponer en favor de la titular de los saldos que constaban en aquéllas sin que en ningún caso le facultara para su apoderamiento o apropiación en el modo que hemos visto. Queda patente el título de administración y la obligación de entrega o devolución.

El Ministerio Fiscal llega a mencionar en vía de informe la hipótesis de la autoría por cooperación necesaria, pero la Sala entiende que los hechos, tal y como son redactados en el propio escrito de acusación y en el relato que los acoge en esta resolución, con fundamento en la valoración probatoria precedente, encuentran un mejor encaje en el supuesto de coautoría dentro de las posibilidades que permite el artículo 28 CP , en atención a la connivencia, planeamiento y posterior aprovechamiento inmediato que ha quedado evidenciado en el comportamiento del acusado.

En los escritos de acusación se solicita la apreciación de las agravantes específicas de los números 4 º, 5 º y 6º del artículo 250.1 CP . Es evidente que las acusaciones toman como referencia la redacción posterior a la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor con posterioridad a la comisión de los hechos: lo revela la alusión al nº 5º que en la redacción anterior se refería a los bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, supuesto que claramente no pueden haber tenido en cuenta las acusaciones a la hora de calificar.

El número 6º de la redacción anterior, la vigente al tiempo de los hechos, se refiere al supuesto en el que la apropiación 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'. La reforma ha desglosado esta agravante en dos supuestos distintos, previendo ahora en el número 5º el supuesto de que 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros' y dejando en el nuevo número 4º el resto de supuestos indicados.

No cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida cualificada por el especial valor de la cuantía apropiada atendiendo a la cuantía total defraudada, que supera tanto los 50.000 actuales como la cantidad que se tenía en cuenta en la práctica judicial con anterioridad a la reforma aplicando doctrina jurisprudencial lo suficientemente consolidada como para hacer ociosa su cita.

Técnicamente, pues, la apropiación viene agravada por la concurrencia de la agravante prevista en el número 6º del artículo 250.1 CP en la redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica mencionada, relativa al especial valor de la cuantía apropiada. No sería posible apreciar, además, por suponer un aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable, la cualificación por la 'entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', que solo en la actualidad constituye una agravación con carácter autónomo y antes formaba un bloque con el supuesto del especial valor. Pero es que, además, ni se ha argumentado, ni existe ningún elemento de prueba al efecto, en relación con estos dos supuestos: no ha quedado acreditada ninguna 'entidad del perjuicio' que pudiera justificar una agravación aparte de la que corresponde por el especial valor de la cuantía apropiada, ni tampoco contamos con ningún elemento de prueba destinado a acreditar un singular menoscabo de la situación económica de la víctima, que tampoco tiene por qué suponerse por la magnitud del perjuicio causado.

Resta la agravación por el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', circunstancia específica antes y después de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Aplicando la doctrina jurisprudencia imperante en torno a la concurrencia de esta agravante en relación con un supuesto de apropiación indebida, la Sala entiende que tampoco puede ser objeto de apreciación. Tal y como establece ya la STS 1072/2010, de 14 de diciembre ,

' La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. En este sentido hemos dicho que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del art. 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 21 de abril de 2.009 )'.

El Tribunal Supremo parte de la evidencia de que es inherente al delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor; convertirlo en sujeto vinculado por alguno de los títulos previstos en el artículo 252 supone por definición depositar en él, además de los bienes o el dinero, una confianza. Y entiende que para la aplicación de esta agravante es necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

No ha quedada determinada en este procedimiento, no ha sido alegada y tampoco se recoge en el relato de las acusaciones, ninguna situación especial merecedora de la sobrepunición que representa esta circunstancia agravante. Simplemente la proximidad del parentesco o el mayor trato con la titular de la cuenta en ese momento de su vida propició el otorgamiento de la autorización bancaria que constituye el título habilitante de la apropiación.

Se extiende de forma sumamente ilustrativa sobre esta cuestión la más reciente STS 295/2013, de 1 de marzo , que de modo elocuente establece lo siguiente:

' Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así'.

Hemos de reducir la aplicación del artículo 250.1 CP , por tanto, a la agravante del especial valor de la cuantía apropiada.

Se trata de una precisión sumamente relevante atendiendo a la segunda de las operaciones, después de la subsunción en el tipo, que hemos de efectuar en relación con la calificación jurídica.

No ha sido objeto de debate la continuidad delictiva por aplicación del artículo 74 CP . Estamos ante dos extracciones idénticas en cuanto al modus operandiy a los sujetos afectados por ella. Existen, motivos, pues, para ser contempladas como una unidad penológica al amparo del precepto señalado. En lo que no puede coincidirse con las acusaciones es en el tratamiento dispensado por las acusaciones al supuesto enjuiciado dentro de las reglas que se contemplan en el Código. También sobre este punto existe doctrina jurisprudencial incontestable.

El planteamiento es claro. Tras la reforma legal que hemos comentado, se exige para la agravación por el especial valor una cuantía superior a 50.000 euros. Las cantidades correspondientes a las extracciones no superan individualmente consideradas esa suma. Ha sido preciso proceder a la suma de ambas para apreciar la cualificación, lo que permite la regla establecida en el número 2 del artículo 74 CP , según la cual, en los delitos continuados 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'. Por efecto del cómputo del perjuicio total la apropiación indebida se considera como cualificada y ahí ha de quedarse el efecto de la continuidad delictiva. Aplicar además la regla del apartado primero relativa a la imposición de la pena en su mitad superior incurriría en una violación del principio non bis in ídem. Así lo señalan numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, de entre las más recientes las SSTS 1050/2012, de 19 de diciembre , 22/2013, de 17 de enero y 292/2013, de 21 de marzo . Todas ellas mencionan el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 31/10/2007 del que arranca esta doctrina. Extractamos un apartado de la última de las resoluciones mencionadas:

' La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor'.

Encontrándonos en el supuesto al que se refiere esta doctrina, es evidente que no puede aplicarse la agravación que solicitan las acusaciones, y, en orden a la determinación de la pena, nos movemos en el ámbito que establece el artículo 250.1 CP : uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. La Sala entiende razonable sobrepasar ligeramente el mínimo legalmente establecido en relación con la pena de prisión, a fin de que tenga un efecto real la apreciación de la circunstancia agravante, atendiendo, además, a la cuantía del perjuicio causado, que, en cada una de las dos ocasiones, se encuentra próximo a la frontera con el especial valor de la apropiación. Se impone, por ello la pena de prisión de dos años. En relación con la multa, la extensión solicitada por las acusaciones resulta excesiva, habida cuenta de que se encuentra en la segunda mitad, moderándose la misma y optándose, por el contrario, por una pena de multa de ocho meses. La cuota se considera oportuna, al guardar adecuación al nivel de ingresos y a la naturaleza de los movimientos patrimoniales del acusado que refleja la documentación aportada por su defensa al inicio del juicio oral, relativa a su cuenta bancaria.

CUARTO.- El acusado, conforme a lo establecido en el artículo 109 CP , habrá de indemnizar a los perjudicados en la cantidad objeto de apropiación, esto es, 70.000 euros. Por lo anteriormente indicado, no procede la indemnización por el importe superior de 164.000 euros que correspondería a la totalidad del perjuicio en el que se estima la suma de las extracciones, al no integrar el objeto del procedimiento el esclarecimiento de aquellas otras de las que no consta se beneficiara el acusado.

QUINTO.- Procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, en virtud de lo dispuesto en los artículos 238 y ss. LECrim . y 123 CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Pedro , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravante de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 CP , todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El acusado habrá de indemnizar a los herederos de Marisa en la cantidad de 70.000 euros con aplicación de los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.