Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 20/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00028/2014

Rollo de Sala Número 20/2.013

Juzgado de Instrucción Número Dos de Puertollano

Procedimiento Abreviado 81/2.007

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 28

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PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón.

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En Ciudad Real, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 81/2.007 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Puertollano del que dimana el Rollo 20/2.013 , seguido por los delitos continuado de estafa impropia en concurso ideal con el delito de falsedad documental en documento privado o mercantil, un delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de aportación de documentos falsos en juicio y un delito continuado de estafa impropia contra Julián , natural de Puertollano, provincia de Ciudad Real, nacido el día NUM000 de 1.953, mayor de edad, hijo de Mario y Rosana , con domicilio en la CARRETERA000 km. NUM001 de Argamasilla

de Calatrava, con Documento Nacional de Identidad NUM002 , con antecedentes penales, representado por el Procurador Doña Julia Pintor Peromingo y defendido en juicio por el Letrado Don Domingo Martínez Palacios; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ha ejercido la acusación particular, en nombre de Doña Ana , la Procuradora Doña Cristina Palomo Bautista y defendido por el Letrado Don Francisco-Pablo García Minguillán Posada; siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 81/2.007 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puertollano, incoado originariamente como Diligencias Previas 792/2.001 en virtud de Denuncia interpuesta con fecha 6 de agosto de 2.001 , fue dictado con fecha 7 de diciembre de 2.007 , por el Instructor auto ordenando continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado como presunto autores de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento privado.

SEGUNDO.-Formulados los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 4 de abril de 2.013 se dio traslado a las representaciones de las partes quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa; elevados los autos al Juzgado de lo Penal, fueron repartidos al Juzgado Número dos, quién mediante auto de 9 de septiembre de 2.013, declaró la incompetencia objetiva del mismo para su enjuiciamiento, devolviéndolos al Instructor, quién los remitió a esta Audiencia con fecha 12 de Noviembre de 2.013; turnados a la presente Sección, se designó Ponente y tras declararse la pertinencia de la prueba mediante auto de 27 de enero de 2.014, se señaló el día 28 y 29 de mayo para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, suspendiéndose el mismo en virtud de las causas que obran en autos, volviéndose a señalar para inicio de las sesiones del juicio los días 28 y 29 de octubre, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del imputado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 y 251.1 del Código penal en concurso ideal con un delito de falsedad documental en documento privado ,previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , solicitando se le impusiera, por el primer delito la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarándose la responsabilidad civil del mismo quién deberá indemnizar a la mercantil AEFG SEIS PUERTOLLANO S.L. por las ventas realizadas de forma ilícita en el importe de 144.242, 9 €( 24 millones de pesetas), todo ello con aplicación del interés legal, conforme al art. 576 de la L. E. C ..

Por la acusación particular, en el trámite, se calificaron los hechos de la siguiente forma: a) un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 y 251.1 del Código penal (y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ) en concurso ideal con un delito de falsedad documental en documento mercantil ,previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el art. 390.1 , 2 y 3 del citado cuerpo legal , b) un delito de estafa procesal, en grado de tentativa de los artículos 250.1.7 del Código Penal en concurso medial con un delito de aportación de documentos falsos en juicio, previsto y penado en el art. 393 del Código Penal y c) un delito continuado de estafa impropia de los artículos 74.1 y 2 y 251. 1 del Código Penal (y alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ) solicitando se le impusiera, por el delito a) por el delito continuado de estafa la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, incluidas las de la acusación particular, y por el de falsedad documental la pena de tres años de prisión y multa de doce meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, incluidas las de esta acusación particular, por el delito b) por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluidas las de esta acusación particular, y por el delito de aportación de documentos falsos en juicio, la pena de un año de prisión y multa de seis meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluidas las de esta acusación particular; y por el delito c) por el continuado de estafa/apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Julián indemnizará a la mercantil AEFG SEIS PUERTOLLANO S.L. en el importe de 144.242, 90 euros y por los arrendamientos en la cantidad de otros 182.051, 79 euros. Cantidad que se incrementará en los intereses del artículo 576.1 de L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

Por la defensa del acusado, en su conclusión, también, definitiva, se sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno respecto a sus defendidos, por lo que solicitó su libre absolución y costas de oficio.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

ÚNICO.-Probado y así se declara

'I. El acusado Julián , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y Ana contrajeron matrimonio en Puertollano el 17 de abril de 1.978. Al momento de celebrarlo no tenían bienes ni patrimonio alguno, siendo el régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales. El marido se dedicaba a diversos negocios, fundamentalmente relacionados con la compraventa de inmuebles, su arrendamiento y explotación, así como la posterior reinversión de los beneficios en nuevas operaciones inmobiliarias mientras que la esposa se encargaba de las labores propias del hogar y del cuidado y educación de los cuatro hijos, sufragándose los gastos familiares con los ingresos obtenidos por la actividad empresarial de Julián , quién actuaba en el tráfico mercantil bien individualmente bien a través de la sociedad Termoplásticos Ari, Primero S.A. y luego transformada en S.L., de la que era socio y Administrador Único, pese a que su objeto social era ajeno a la actividad que realmente desarrollaba.

Para facilitar esa actividad, y como los bienes eran gananciales, con fecha 28 de junio de 1.993, Ana otorgó ante el Notario de Puertollano Don José Carlos Sánchez González la escritura pública número novecientos sesenta y cuatro de su protocolo en el que confirió un amplío poder especial de representación a su marido Julián , que abarcaba, entre otras, amplísimas facultades de administración y disposición que alcanzaban, a toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones, así como a comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil.

Con fecha 10 de marzo de 1.994, los cónyuges modifican mediante escritura pública su régimen económico matrimonial que pasa a ser el de separación absoluta de bienes, disolviendo y liquidando la sociedad de gananciales, adjudicándose a Julián las cien participaciones de Termoplásticos Ari S.L. y a Ana los once bienes inmuebles descritos en la misma y que conforman los únicos bienes gananciales existentes.

Posteriormente, el 21 de marzo de 1.997, Julián y su esposa Ana , constituyeron mediante escritura pública la sociedad AEFG Seis Puertollano S.L., a la que aportan cada uno de ellos diversos bienes privativos, en concreto, Ana seis fincas de las que le fueron adjudicadas en capitulaciones matrimoniales, Julián tres fincas privativas que había adquirido tras la separación de bienes, y otras nueve mas que se reconocían que eran gananciales. El capital inicial de la sociedad era de 107.650 pesetas (hoy 646.989, 53 €), repartidas en 10.765 participaciones sociales, por valor cada una de ellas de 60, 10 euros (10.000 pesetas), siendo íntegramente desembolsado y asumiendo Ana 6.470 participaciones (60, 10 %) y Julián 4.295 participaciones (39, 90 €), nombrándose como administrador único de la sociedad a Ana .

A pesar de ello, Julián siguió gestionando y dirigiendo los negocios familiares, tal y como lo hacía hasta entonces, administrando los bienes inmuebles aportados a la sociedad, percibiendo las rentas de los que tenía arrendados o arrendándolos y realizando las operaciones inmobiliarias de compraventa que consideraba oportunas como si la sociedad no existiese, siendo esos ingresos el único medio de vida de toda la familia.

Así, en fecha 5 de julio de 1.999, actuando como vendedor en su cualidad de accionista y representante legal de la entidad AEFG SEIS PUERTOLLANO S.L., poder de representación otorgado ante el notario de Puertollano D. Eulalio el 28 de Junio de 1.993 con nº de protocolo 964, celebró en su propio nombre y derecho y por poder de la empresa contrato privado de compraventa con Victoriano en virtud del cual, en el que tras señalar que la mercantil era dueña de las fincas que describía, sitas en el POLÍGONO000 de Argamasilla de Calatrava, CALLE000 , nº NUM003 y NUM004 , con unas superficies de 570 y 685 m2 respectivamente, y que estaban libres de cargas y gravámenes, las valoraba en seis y nueve millones de pesetas, (hoy 36.060, 73 € y 54.091, 09 €), indicando que estaban totalmente pagadas por el comprador, si bien su importe lo percibió mediante tres cheques bancarios a su favor en julio y agosto del año 2.000.

Igualmente el 3 de diciembre de 2.000, como representante y accionista de AEFG Seis Puertollano S.L. formalizó con Jose Ramón , como representante de Patricorcamar S.L., contrato de compraventa de una casa en construcción sita en calle Albacete nº 5 de Puertollano, propiedad de AEFG Seis Puertollano S.L. con una superficie aproximada de 190 m2, libre de cargas y gravámenes, valorada en nueve millones de pesetas (hoy 54.091, 09 €), indicando que estaban totalmente pagadas por el comprador, si bien su abono se verificó mediante dos cheques nominativos a su favor de diciembre de 2.001 y febrero de 2.002.

El 27 de enero de 2.001, Ana decidió marcharse junto con sus tres hijos menores del domicilio familiar en el que convivía con su marido, poniendo fin a la convivencia e instando, posteriormente, las oportunas acciones civiles que culminaron con el auto de medidas provisionales previas recaído el 5 de julio de 2.001 en los autos 58/2.001 del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puertollano en el que, entre otras cosas, se revocaban los poderes que cualquiera de los cónyuges otorgaba al otro, siguiéndose proceso de separación matrimonial que terminó con la sentencia dictada el 12 de marzo de 2.003 .

II. El acusado Julián interpuso el 14 de septiembre de 2.001 demanda de Juicio Ordinario 248/2.001 contra AEFG SEIS Puertollano S.L. y Ana en la que reclamaba la disolución de la mercantil, así como que se declarase judicialmente la cesión gratuita del 10% de las participaciones llevada a cabo por Ana a favor de Julián mediante el contrato privado de cesión de 24 de marzo de 1.997 y condenando a la demandada a elevarlo a escritura pública. Para ello aportó, como número dos bis, el referido documento, pese a tener conocimiento de que había sido elaborado sin el consentimiento y conocimiento de doña Ana y que su firma era falsa, lo que una vez alegado por la demandada, quién interpuso una querella criminal, provocó que inmediata y voluntariamente fuera retirada esa pretensión por Julián , como así lo dispuso el auto dictado en dicha causa el 25 de enero de 2.002'.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A este respecto esencial ha resultado la prueba documental en la medida en que a través de la misma y fruto ya sea de documentos públicos como los referidos a las escritura de poder otorgada por Ana a Julián , las de modificación del régimen económico matrimonial o de adaptación y modificación de la mercantil Termoplásticos Ari S.L. o de constitución de la mercantil AEFG Seis Puertollano S.L. ya sea mediante documentos privados como los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles o de compraventa de las naves y la vivienda o de los pagos y talones abonados se ha podido conformar mediante datos objetivos derivados de los mismos el sustrato esencial. Igualmente ha tenido trascendencia los testimonios de las resoluciones judiciales recaídas tanto en las medidas provisionales como en el posterior proceso de separación y muy especialmente la demanda del proceso ordinario 248/2.001 del Juzgado Número Uno de Puertollano, así como los documentos que la acompañan, entre los que se encuentra numerado como dos bis el contrato de cesión de 24 de marzo de 1.997, así como la sentencia firme de 25 de septiembre de 2.003 recaída en dicho procedimiento y en el auto de medidas cautelares 244/2.001 seguido ante dicho órgano judicial en el que se acuerda con fecha 21 de agosto.

De una examen de esa abundante y muchas ocasiones reiterada prueba documental, mas no cuestionada ni discutida en lo que atañe a su autenticidad, -excepción hecha del documento antes citado de fecha 24 de marzo de 1997-, se pueden colegir, indudablemente, los términos específicos y concretos en que se verificaban las operaciones catalogadas como defraudatorias así como las circunstancias en que se verificaban.

También han contribuido de forma relevante las declaraciones del acusado y muy especialmente la de la testigo Doña. Ana .

El primero en cuanto no ha negado la realización de las operaciones, cuya existencia y realización en los términos en que reflejan los documentos no cuestiona, con la lógica salvedad de negar cualquier intervención en lo que alcanza a la elaboración y presentación del citado documento de 24 de marzo de 1.997, pero insistiendo en que él tenía poderes y estaba facultado para verificar los actos que realizaba, añadiendo que creó la sociedad, de carácter estrictamente familiar, con el único propósito de proteger el patrimonio común y que él lo gestionaba sin recibir ninguna indicación de su esposa, quién le dio poderes amplios para ello, siendo su actividad la única fuente de ingresos de la familia.

Y la segunda, en la medida en que aunque reitera que no firmó el documento tantas veces señalado siendo falsa su firma afirma que nunca participó en la gestión ni en la administración de ninguno de los negocios que ignoraba todo lo que pasaba, que se ocupaba de la familia y que sólo iba a la Notaría a firmar cuando vendía bienes AEFG, que tenía arrendadas las fincas pero las rentas las cobraba otra Sociedad (Termoplásticos) y que con el dinero que ganaban vivían y lo reinvertían. Extremos que también aparecen corroborados por datos tan relevantes como que en iguales términos se manifestó su representación legal y defensa tanto en el proceso de divorcio dónde consideraba que los ingresos del marido eran las rentas de los alquileres de los inmuebles como en el proceso ordinario de disolución de la sociedad en el que reconvino solicitando rendición de cuentas sobre la base de que su marido era quién realizaba las funciones de administración de los bienes de AEFG Seis Puertollano.

Por su parte la prueba testifical, declaración del Sr. Isidoro y lectura de la declaración del Sr. Jose Ramón , testimonio que accedió al procedimiento al haber fallecido mediante lectura de su declaración, ha venido a adverar los términos en que se realizaron las compraventas de las naves y vivienda, que por lo demás son los que reflejan los documentos privados, así como la forma en que se abonó el precio y que, finalmente, no se pudieron elevar las compraventas a escritura pública hasta que obtuvieron una sentencia judicial favorable en tal sentido.

Resta por analizar las pruebas periciales. Así mientras la caligráfica, practicada en dos dictámenes diferentes, indicando ambos de forma contundente, categórica e inequívoca que la firma de Ana en el documento de 27 de marzo de 1997 es falsa por asimilación o ensayada o imitada también sostiene que no se puede descartar la autoría del acusado pero características similares no hay, la verificada por el Sr. Raúl , solo evidencia que no había contabilidad alguna de la sociedad AEFG SEIS Puertollano S.L. en el Registro Mercantil (tampoco presentó declaraciones fiscales ni autoliquidaciones de impuestos no existiendo expedientes fiscales ni siquiera sancionadores, según se deriva de la documental) y que trató de reconstruir la misma sobre la base de que era una empresa familiar en la que los inmuebles eran suyos pero las rentas las cobraba otra mercantil.

SEGUNDO.-Partiendo de los hechos probados procede analizar si los integrados en el apartado I son constitutivos del delito continuado de estafa en concurso ideal con el delito de falsedad documental en documento privado o mercantil por el que han formulado acusación el ministerio fiscal y la acusación particular.

A) Delito de falsedad documental.

Ambas anudan en los hechos que la comisión del delito de falsedad en el documento privado fechado el día 24 de marzo de 1.997 se realizó con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y en perjuicio de su mujer, así como que amparándose en ese falso poder, se realizaron las enajenaciones de bienes de la sociedad con don Victoriano y Patricorcamar S.L. en las que se cometieron los delitos de estafa.

Sin embargo, esa circunstancia no ha quedado acreditada. En efecto, ni los referidos compradores en su declaración como testigos han manifestado que se le exhibiese el referido poder o documento ni en los contratos privados de referencia se hace alusión al mismo. Es más, tal y como se deriva del celebrado el 5 de julio de 1.999, la única referencia a un poder se realiza en dicho contrato y lo es al señalar que actuaba como vendedor indica en su cualidad de accionista y representante legal de AEFG SEIS Puertollano pero en base al que le había otorgado Ana el 28 de Junio de 1.993, es decir, antes de constituirse la mercantil.

En consecuencia, el presupuesto fáctico al que ambas acusaciones vinculan la existencia del delito de falsedad documental, ya sea en documento privado o mercantil, quiebra en la medida en que no ha quedado demostrada que en la celebración de dicha operaciones se emplease la referida falsedad; razón por la que a juicio de este Tribunal no procede analizar la existencia de dicho delito pues ello quebrantaría la base fáctica de la acusación verificada al interrelacionarlo siempre con un ánimo patrimonial ilícito inherente a la realización de dichas las operaciones; extremo que sería aún más dificultoso si tenemos en cuenta que en el presupuesto fáctico de la acusación particular conjuntamente a ello en su expositivo B introduce los hechos que justifican la acusación finalmente materializada en el delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de aportación de documentos falsos en juicio, lo que resultaría incoherente toda vez que el presupuesto del último es que no se sea autor del delito de falsedad pues en otro caso este último sería atípico al abarcar la fase de agotamiento del primero. Por ello, siendo escrupulosamente respetuosos con los términos de la acusación entendemos que procede absolverlo de dicho delito.

A mayor abundamiento tampoco esta inequívocamente acreditado, a criterio de este Tribunal, que fuese el autor de la falsedad pues ello no se deriva de la prueba pericial que solo corrobora que la firma de su esposa es falsa pero no se afirma que él sea el autor de la falsedad, lo que tampoco se descarta si bien características similares no hay, de ahí que no se le pueda atribuir inequívocamente su autoría siendo insuficiente la prueba indiciaria derivada de que él lo usa (sólo hay constancia de ello en el procedimiento civil) o es a él a quién le beneficia exclusivamente.

B) Delito Continuado de Estafa.

El artículo 251.1 del Código Penal castiga a 'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'.

Los comportamientos que se alojan en dicho precepto el art. 251 son estafas especiales, con contenido autónomo y penalidad diferente, por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno. El tipo objetivo requiere, pues que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuáles dispone del bien de que se trate (por todas la STS 29/03/2012 ).

Pues bien, en el caso de autos, es claro que el acusado celebró dos contratos de compraventa en los que enajenó tres bienes inmuebles pertenecientes a la mercantil AEFG SEIS Puertollano S.L., actuando como vendedor en su cualidad de accionista y representante de dicha mercantil, cuando la Administradora Única de la misma era su esposa Ana y esta en tal condición no le había conferido facultades para verificar dichas operaciones sin que el mero hecho de ser socio o accionista de las mismas le habilite para verificarlas. Ninguna duda presenta, en base a la prueba documental, la existencia del aspecto objetivo de la conducta típica al haberse acreditado la existencia de la falta de titularidad para disponer del acusado.

Cuestión distinta a la verdaderamente problemática es si concurre el elemento subjetivo, que consiste, tal y como se ha expuesto, en que la actuación del acusado se verifique con conocimiento de la concurrencia de dichos requisitos objetivos.

A este respecto no se puede desconocer que Julián , al menos en uno de los contratos (el celebrado el 5 de julio de 1.999 con Victoriano ), -lo que también puede ser extensible al otro-, especificó que actuaba con poder de representación de la misma indicando como tal el que le había conferido su esposa en 1.993, de tal suerte que aunque el mismo era insuficiente para realizar los actos de disposición sobre los bienes sociales, al haber comparecido esta como persona física y no en representación de la sociedad, entonces inexistente, podía entender que en uso de dicho poder estaba facultado para verificar las referidas operaciones.

Si a ello le añadimos que esa actuación era posteriormente ratificada por la Administradora quién acudía a la Notaría para firmar las ventas que realizaba la mercantil y que Julián , que era quién de facto desde siempre gestionaba y dirigía todos los negocios que verificaba la sociedad, no olvidemos de carácter estrictamente familiar y formada exclusivamente por él y su esposa podemos concluir que, ese modo de proceder, no es el propio de quién dispone de un bien sabiendo que carece de facultades de disposición pues es legítimo y no descartable entender que Julián no era consciente de que operaba de un modo inadecuado o que sólo lo era de que su modo de actuar aún no siendo jurídicamente regular no era abiertamente delictivo, lo que nos hace dudar de que concurra el dolo, lo que provoca la absolución por esos delitos.

Pero es que, aún admitiendo, lo que expresamente negamos, que se haya cometido el delito continuado de estafa impropia deberíamos abordar el problema de si procede aplicar al mismo o no la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P . tal y como señaló la defensa del acusado.

Resultando acreditado, tal y como resulta con claridad de los hechos probados en base a la prueba documental y testificalmente, que los implicados en los hechos, esto es, el acusado y su esposa, en la época en que verifican dichas compraventas, 5 de julio de 1.999 y 3 de diciembre de 2.000, respectivamente, aún no estaban separados de hecho, 27 de enero de 2.001, ni legalmente, 5 de julio de 2.001, y tratándose de un delito patrimonial (estafa impropia), al que es incuestionable la aplicación del mencionado precepto, el debate se desplaza a considerar de si, al ser la perjudicada u ofendida por el delito la mercantil AEFG SEIS Puertollano S.L., como persona jurídica, y no los socios, que eran exclusivamente el matrimonio, tiene cabida o no la excusa absolutoria.

A este respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Enero de 2.006 ha señalado en un supuesto similar, salvo que se trata de hermanos y con referencia a un delito de apropiación indebida, que ' En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P .'.

Cierto es que en algunas otras sentencias como la de 22 de octubre de 2.010, el Tribunal Supremo ha señalado que 'Sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también repercutiría en las sociedades en las que aquél se integra. La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el art. 103 de la LECrim '.

Ahora bien, siendo el escenario contemplado por estas últimas el referido a la posibilidad del ejercicio de las acciones penales más no a la aplicación del precepto al caso concreto cuando, como aquí acontece el sustrato personal único de la mercantil, es el integrado por los otrora esposos no tiene razón de ser no efectuar una interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficios para el acusado máxime cuando el fundamento, por lo demás se encuentra ciertamente, como ha señalado reiteradamente el TS en sentencias de 22 de mayo de 2.013 , 23 de junio de 2.010 , entre otras, en que 'una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'; y, en el presente caso, incluso la propia esposa y la sociedad ya han ejercido acciones civiles dirigidas a obtener la rendición de cuentas de la administración y gestión llevaba a cabo por el acusado, quién además ha sido condenado a entregar el saldo líquido resultante de dicha rendición de cuentas como es de ver en la sentencia dictada en los autos del proceso ordinario 248/2.010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puertollano.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en el apartado II son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa ( artículos 250.2 del Código Penal vigente en el momento de su comisión, hoy artículo 250.1.7) en concurso medial con un delito de presentación de documentos mercantiles falsos en juicio ( artículo 393 del Código Penal ), tal y como lo ha calificado la acusación particular.

A) Delito de Estafa Procesal en grado de Tentativa Inacabada.

En el momento de la presentación de la demanda del Juicio Ordinario 248/2.001 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puertollano, el delito de estafa procesal se encontraba regulado en el capítulo VI del Título XIII del Libro II del Código Penal, como una modalidad agravada, en el número 2º del artículo 250 , al indicar textualmente 'Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. Ha de decaer, por tanto, la alegación de la defensa de que la conducta imputada al acusado es atípica.

Actualmente el tipo penal - art. 250.1.7 CP , redacción según LO 5/2010, de 22 de junio, señala en su ordinal '7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'

La diferencia sustancial entre ambas regulaciones radica en que, recogiendo los criterios jurisprudenciales, la nueva regulación exige para su comisión que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial y en que ahora basta que la resolución judicial dictada como consecuencia de la maniobra fraudulenta 'perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Definida la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra ( STS de 3 de mayo de 2.012 ) o como la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para lo que se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal ( STS 758/2.006, de 4 de julio , existe una copiosa jurisprudencia que contiene un detallado estudio sobre los criterios jurisprudenciales aplicativos de la misma, entre las que destacan por recientes las sentencias 366/2.012, de 3 de mayo , la 408/2.012, de 11 de mayo , la 76/2.012 , la 100/2.011, de 27 de noviembre , la 955/2.010, de 24 de octubre o la 72/2.010, de 9 de febrero , por citar algunas.

De ella podemos reseñar que 'se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, en lo que atañe al caso enjuiciado, lo que verdaderamente consuma el tipo es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando no se consigue el error en la autoridad judicial pese a que el autor del plan ha hecho, por su parte, todo lo necesario para alcanzar si propósito pero no se produce la disposición patrimonial porque el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo.

Pues bien, con estas referencias a la doctrina jurisprudencial existente, no cabe duda a criterio de este Tribunal, que en la conducta del acusado consistente en interponer la demanda del procedimiento ordinario articulando a través del mismo la pretensión de que declarase la cesión gratuita del 10% de las participaciones sociales a su favor basándose en un documento falso concurren todos los elementos exigidos por el mismo, anteriormente reseñados.

Ahora bien, como dicha pretensión no llegó a conseguir el error en el juez mediante un pronunciamiento de fondo al ser retirada por el acusado inmediatamente tras interponerse una querella criminal por falsedad del referido documento (extremo que resulta acreditado documentalmente, si bien se echa en falta en los autos un testimonio íntegro de la acaecido en el proceso civil y solo se ha podido formar la convicción judicial en base a lo que resulta de los antecedentes de la sentencia finalmente recaída), nos encontramos, como bien califica la parte, ante una forma imperfecta de ejecución, en este caso una tentativa inacabada, pues no se verificaron todos los actos de ejecución que debían producir el resultado, suscitándose como cuestión a dilucidar únicamente si procede la exención de responsabilidad de responsabilidad penal por la vía del artículo 16.2 del CP , lo que nos impone analizar la relevancia del desistimiento.

Es doctrina jurisprudencial que si el autor se paraliza ante el surgimiento de un obstáculo impeditivo en la consumación del hecho, el desistimiento ha de valorarse jurídicamente como involuntario y lo mismo ocurre si el impedimento es relativo, cuya superación es altamente costosa y arriesgada, de modo que la existencia de un impedimento relativo priva al desistimiento de la nota de voluntariedad o adopción sin condicionamientos externos que resulta precisa para su estimación y, de igual manera, no es posible hablar de desistimiento voluntario cuando el mismo obedece a las mayores dificultades de ejecución o mayor riesgo ( sentencias de 13 de octubre de 1970 , 21 de diciembre de 1983 , 7 de junio de 1985 ,, 9 de julio de 1986 , 27 de junio de 1988 , 24 de octubre de 1989 y 6 de marzo y 18 de noviembre de 1991 ).

La STS de fecha 2 de Diciembre de 2.003 , por su parte significa que 'la figura del desistimiento voluntario, como forma imperfecta de ejecución del ilícito, ha sido definida como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de atipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro del bien jurídico protegido y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva. Pero ese desistimiento regulado en el art. 16.2 C.P . está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca prístinamente a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior'. Sigue diciendo dicha sentencia del Alto Tribunal, 'por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación -sean éstos insuperables o relativos-, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado ( STS de 26 de noviembre de 1997 , 9 de junio de 1999 y 25 de junio de 1999 entre otras)'.

Pudiendo citarse, la STS 1096/2007, de 19 de Diciembre que al analizar la figura del desistimiento , dispone: '...se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo 'no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla' y no lo será si sólo puede decirse 'no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera'. Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad ( SSTS de 7 de diciembre de 1987 , 9 y 24 de octubre de 1989 , 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005 , entre otras)'.

Extrapolando lo anteriormente expuesto al presente caso observamos como el acusado adopta su decisión y abandona la ejecución del hecho inmediatamente tras percibir un obstáculo impeditivo para la consumación del hecho delictivo, la interposición de una querella criminal, por falsedad en el documento básico esencial en el que la parte fundaba su derecho, de tal suerte que siendo ese hecho el detonante único y exclusivo de su modo de proceder no puede admitirse que el desistimiento ha de ser valorado jurídicamente como irrelevante no obedeció a una auténtica y voluntad libre y espontánea de rehusar la realización del hecho sino ante el riesgo fundado de ser descubierto la maquinación verificada y tener la convicción de que este no se iba a producir.

A dicho tipo penal no es aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 del CP pues pese al carácter patrimonial del mismo en el momento de la comisión del delito, esto es al presentarse la demanda, el acusado ya se encontraba separado de hecho de Ana , lo que veda la operatividad de la misma.

B) Delito de presentación de documentos mercantiles falsos en juicio ( artículo 393 del Código Penal ).

Con carácter previo a examinar si los hechos consistentes en aportar junto con la demanda el contrato de cesión de 24 de marzo de 1.997 son subsumibles en el artículo 393 del Código Penal debemos abordar cuál es la naturaleza jurídica del mismo, ya sea civil o mercantil, por ser una cuestión relevante y trascendente para la correcta calificación de los hechos y que proyecta sus efectos no solo en el orden penológico sino también en la posible existencia de un concurso medial o de leyes.

El art. 26 del Código Penal recoge el concepto de documento a efectos penales considerando como tal 'todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica', pero para saber lo que es un documento público, oficial, mercantil o privado, hay que remitirse, en primer lugar, a la rama del ordenamiento jurídico donde aparecen la definición o el contenido de cada uno de ellos. Los documentos mercantiles aparecen definidos por su adscripción normativa al Código de Comercio o Leyes especiales, por plasmar o acreditar la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial (art. 2.2 C .de Co.), o bien por referirse a la fase de ejecución o consumación de contratos u operaciones mercantiles ( SSTS, Sala 2.ª, N.º 437/1999, de 10 de marzo , y N.º 145/2005, de 7 de febrero ). Respecto a los documentos privados, ni existe en el ordenamiento jurídico una definición sobre lo que son, ni mucho menos un listado, y las referencias a los mismos ( art. 1.225 CC y art. 324 LEC ) los dan por supuestos por exclusión de lo que son documentos públicos ( arts. 1216 CC ) o actos mercantiles ( art. 2.2 del Código de Comercio ). También en relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio , la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'. Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Aplicando las anteriores consideraciones doctrinales es indiscutible que acierta la acusación particular al considerar que el referido documento tiene carácter mercantil. Por mucho que sea residual el concepto de documento privado, el presentado en juicio, en función de su objeto, no puede ser catalogado como tal en la medida en que en el mismo se expresa, además de una ampliación del poder, ahora conferido por la esposa como representante legal de la mercantil, una cesión gratuita de participaciones sociales. Es decir, una operación de comercio ya sea compraventa, donación o cesión que implica la transmisión de títulos valores de una sociedad de carácter mercantil.

Sentado lo anterior, vemos que mediante la aportación del referido documento se ha cometido el expresado delito del artículo 393 del Código Penal .

En efecto, dicho delito está reservado -precisa la STS 1.015/2.009 de 28 de Diciembre - para aquellos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria. No cometiéndose el delito, como ya hemos indicado anteriormente en el apartado A del fundamento de derecho segundo de esta resolución, cuando es el falsificador quien luego lo usa sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado. Pero es que en el caso de autos, tal y como se ha expuesto en el ya reseñado apartado A, ni es posible al tener esta Sala que respetar el principio acusatorio sin quebrantar las posibilidades de defensa del acusado verificar tal pronunciamiento al haberse vinculado la comisión de la falsedad al delito continuado de estafa perpetrado mediante el uso de aquel ni, lo que es más importante, ha quedado demostrada de forma inequívoca para esta Sala, que el acusado fuese el autor de la falsedad, no existe ningún obstáculo que impida que, al presentarlo en el juicio, comete el delito tipificado en el artículo 393 del C.P ..

Ninguna duda hay en cuanto al aspecto objetivo del tipo y en lo que atañe al subjetivo, basta tener en cuenta, que el acusado una vez presentada la querella por falsedad y al ver la contestación a la demanda formulada por la Sra. Rafaela y la mercantil AEFG Seis Puertollano, renunció a la pretensión, lo que nos permite inferir que era conocedor de que el mismo era falso, hecho acreditado por la prueba pericial caligráfica, a cuyo resultado sin embargo no esperó conocedor, como sin duda lo era, de tal circunstancia al tiempo de aportarlo.

Por todo ello, estando acreditada la utilización con conciencia de dicho documento falso su conducta se subsume, también, en dicho tipo penal.

C) Entre ambos tipos delictivos, estafa procesal en grado de tentativa y falsedad de uso de documento mercantil, existe un concurso medial o instrumental, sancionable a través de la regla penológica del artículo 77.2 del CP toda vez que la subsunción de la conducta en ambos tipos es posible al no requerir el delito de presentación en juicio de documento mercantil ( art. 393 del CP ) un especial ánimo de perjudicar a otro, lo que propicia, al no quedar absorbida la acción falsaria por la estafa procesal, que concurriendo ambos delitos y siendo uno un medio necesario para la realización del otro nos encontremos ante un concurso del tipo indicado.

CUARTO.-Finalmente los hechos no son constitutivos del delito continuado de estafa impropia o apropiación indebida por el que se formula acusación en base al expositivo c del escrito de la acusación particular.

Es cierto y así consta acreditado, tal y como se señala en los hechos probados, que el acusado tras la constitución de la mercantil AEFG Seis Puertollano, a la que se aportaron bienes inmuebles ya arrendados siguió actuando como si dicha sociedad no existiese. Es decir, cobraba las rentas de los inmuebles aportados a ella, a través de Termoplásticos Ari S.L. de la que era socio único y administrador, y el dinero lo destinaba bien a sufragar los gastos de la familia o bien a reinvertirlos en otros negocios inmobiliarios. De esa actuación, contextualizada en que ese modo de proceder, esa consentido por su esposa y única socia, junto al acusado, de la mercantil, no hay constancia que el acusado desviase ningún dinero en beneficio propio exclusivo y en detrimento de su familia. La mera excusa formal de que como los ingresos procedían de bienes aportados a la sociedad y ésta no los recibió, -obsérvese que durante esos años ni tenía contabilidad ni presentó autoliquidaciones tributarias de ningún tipo-, no puede servir para concluir que se ha cometido el delito de estafa impropia y/o apropiación indebida por ser insuficiente en sí misma para acreditar la existencia del perjuicio económico o la distracción del dinero cuando no hay ningún otro atisbo elemento probatorio que lo corrobore y no se puede desconocer que ese modo de proceder se realizaba en el seno de una sociedad de carácter estrictamente familiar en el que único medio de vida del núcleo familiar era única y exclusivamente la actividad comercial del acusado, su esposa era la administradora única de aquella y aquel la gestiona de hecho con pleno conocimiento y consentimiento de ella, manteniendo la familia un elevado nivel de vida y reinvirtiéndose los beneficios en mejoras y gatos de mantenimiento de los inmuebles.

Pero es que además no se puede olvidar que, en todo caso, tal y como se expuso en el inciso final del apartado B del fundamento de derecho segundo de esta resolución también tendría operatividad, al tratarse de un delito patrimonial, la excusa absolutoria del artículo 268 del CP , en base a lo ya expuesto, al menos en lo que concierne a los hechos acaecidos antes de la separación de hecho del matrimonio al tiempo que en cuanto a los posteriores debe tenerse en cuenta que la propia Doña. Rafaela no sólo empleó como argumento en el proceso divorcio que los ingresos del marido procedían de las rentas que percibía por la explotación o arrendamiento de los inmuebles, factor tenido en cuenta en la sentencia de separación para fijar el importe de las prestaciones alimenticias que a favor de aquella y sus hijos se derivaron de tal proceso, sino que en el auto de 21 de agosto de 2.001, dictado en el proceso de medidas cautelares 244/2.001, se refleja un acuerdo en virtud del cuál se convino poner en conocimiento de los arrendatarios que reseña (los mismos cuyos rentas se dicen se han sustraído) que la mercantil se encontraba sujeta a ese procedimiento y que los pagos correspondientes a sus respectivos arrendamientos se verificasen mediante ingresos en la cuenta de consignaciones, no habiendo constancia de si ese acuerdo se materializó o cumplió, al tiempo que también consta acreditado como en el proceso civil (autos 248/2.001) se dictó sentencia (hoy firme) en la que se condenaba al demandado a rendir cuentas de la gestión y administración de la mercantil desde la fecha de constitución hasta la referida sentencia y a entregar el saldo líquido final resultante.

Recapitulando, que no se ha probado que el actor haya ocasionado perjuicio patrimonial a la sociedad o a su ex-esposa ni que haya distraído cantidades en beneficio exclusivo lo que unido a que, en todo caso y de haberse cometido el ilícito, lo que no acontece tendría cabida la excusa absolutoria en un periodo de tiempo obliga a absolverle por ese delito.

QUINTO.-A. Concurre en el supuesto de autos la atenuante de Dilaciones Indebidas ( art. 21.6 del Código Penal ), solicitada por el ministerio fiscal y la defensa del acusado.

Como dice la doctrina jurisprudencial, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2.014 , por ser la más reciente 'La atenuación por dilaciones indebidas , de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Sobre esas precisas bases en el supuesto enjuiciado hemos de tener en cuenta a título meramente ejemplificativo que el núcleo de los hechos acontece en el año 2.001, que denunciados en Agosto de dicho año, si bien se realizan diversas ampliaciones posteriores, que dan origen a otras tantas diligencias, finalmente acumuladas a las presentes, lo cierto es que hasta finales de 2.007 no se dicta auto de acomodación procedimental (f. 1.665 y siguientes), siendo que tras el mismo para practicar las diligencias interesadas por el ministerio fiscal han transcurrido cuatro años pues el escrito de acusación se materializa en junio de 2.012, tardando diez meses más en calificar la acusación particular. Es decir, la fase instructora, con dos recurso de apelación elevados a la Audiencia (que tardaron unos seis meses en resolverse cada uno) duró más de seis años, la intermedia (finalizada en julio de 2.013), casi seis años más, y tras la vicisitud de elevar la causa primero al juzgado de lo penal y luego a la Audiencia, su enjuiciamiento, con una suspensión ajena a las partes, otro año más. En total, más de trece años desde los hechos y desde la apertura de la instrucción. Durante ese periodo no se puede considerar que exista actuación alguna achacable directamente a la parte justificativa del mencionado retraso. Significativo resulta que se haya producido la separación y el divorcio de los litigantes o que incluso haya recaído sentencia firme declarando la disolución de la sociedad, como hemos reseñado anteriormente. Tampoco por su complejidad puede admitirse un periodo tan extraordinario para la instrucción y enjuiciamiento. Se trata de una causa con un único acusado, un perjudicado persona física y otra jurídica, en la que han intervenido apenas varios testigos (menos de diez) y en la que el grueso de la actividad probatoria (sustancialmente reiterada) lo constituyen pruebas documentales y dos periciales.

En ese escenario necesariamente hemos de concluir que no sólo concurre la mencionada atenuante sino que ha de ser catalogada de especial cualificación. La dilación no sólo es extraordinaria, fruto de un retraso importante e injustificado, sino que es excepcional e inusual, genérica y habitual en todos los estadios de la causa, hasta el punto en que ha derivado en una situación fuera de toda normalidad, clamorosa e inadmisible desde cualquier plano u óptica que se mire. No puede una causa de escasa complejidad en cuanto a su instrucción diferirse hasta un total de trece años en el tiempo.

B. No concurre la circunstancia mixta de parentesco invocada por la defensa como atenuante. El artículo 23 del Código Penal regula la circunstancia mixta de parentesco cuya apreciación no es imperativa sino potestativa ('es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito'). Como regla general, se viene entendiendo que 'en los delitos que tienen un contenido de carácter personal esta circunstancia opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial lo hace como atenuante' ( SS. TS. 27 de diciembre de 1.991 , 6 de julio de 1.992 , 19 de mayo de 2008 ) y, siendo eminentemente patrimonial el delito de estafa procesal, podría acogerse la misma respecto al mismo. Sin embargo, teniendo en cuenta que como consta en el relato histórico de hechos los que han propiciado la condena acontecen cuando el matrimonio ya se ha separado de hecho, aunque ello no impide en puridad legalmente la aplicación de la atenuante a tenor de su regulación legal al señalar el precepto (ser o haber sido el agraviado cónyuge), entendemos que en el caso enjuiciado sí justifica su inaplicación habida máxime cuando en aquellos sucesos acontecidos durante la vigencia del matrimonio hemos entendido que concurría la excusa absolutoria del artículo 268 del CP siendo un contrasentido que, dónde no quepa la misma, se opte por aplicar la atenuante cuando, insistimos, ello no es imperativo.

SEXTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer por los delitos cometidos hemos de reseñar:

a) que por el delito de estafa procesal en grado de tentativa procede rebajar dos grados a la prevista en el tipo penal, al tratarse de una tentativa inacabada en la que no tuvo gran desarrollo la ejecución, conforme al artículo 62 del C.P .. En consecuencia, la pena a imponer, al tratarse de una estafa del art. 250.1.2 del CP en la época de su comisión, -que por lo demás es idéntica a la que contiene el artículo 250.17 actual-, se encuentra en la horquilla comprendida entre tres a seis meses de prisión y multa de entre un mes y medio y tres meses.

b) En cuanto al delito consumando de presentación en juicio de documento mercantil falso, la pena a imponer sería de prisión de tres a seis meses y multa de tres a seis meses.

Por el juego combinado del artículo 77.2 del C.P . la pena más grave es la del delito del artículo 393 del CP , en el que la mitad superior de la pena prevista es la de prisión de cuatro meses y medio a seis meses y multa en igual periodo; pena que no excede de la que represente el penar por separado ambas infracciones.

Razón por la cuál esa es la pena en abstracto a imponer y sobre la cuál deben entrar en juego las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (actual art. 21.6 del C. Penal ) como muy cualificada procede a su vez, por consideración aplicativa del artículo 66.1.2, minorar en un grado la pena a imponer, de tal suerte que la pena en concreto a imponer se encuentra delimitada entre cuatro meses y medio de prisión por su límite superior y dos meses y medio de prisión en su límite inferior y multa en igual periodo temporal.

Entendiendo este Tribunal que en el presente caso a la hora de individualizar la pena no procede fijar la misma en el límite inferior sino en prisión de tres meses y multa por igual tiempo a razón de 10 euros diarios al considerar que atendiendo a las circunstancias personales del autor y del hecho el mismo es merecedor de la pena de prisión si bien en su extensión mínima legal posible.

SÉPTIMO.-Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que habrán de sufragarse por el acusado solamente una tercera parte de las devengadas al haber sido absuelto de dos de los tres delitos por los que era acusado, declarándose de oficio las correspondientes el resto e incluyendo las mismas la de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Julián como autor responsable criminalmente de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 250.1.2 del CP (actual artículo 250.1.7 del CP ), en concurso medial con un delito de presentación en juicio de documento falso mercantil, previsto y penado en el artículo 393 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 20.6 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de diez euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, absolviendo del resto de los delitos por los que había sido acusado, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo la Presidente del Tribunal por el Sr. Magistrado Don José María Tapia Chinchón, quien votó en Sala y no puedo firmar, al haberse imposibilitado el mismo una vez fallado el pleito ( art. 261 LOPJ ).

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.