Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 4/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 4/2013

Sumario: nº 1/2013 (D. Previas nº 392/2013)

Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de Melilla.

SENTENCIA Nº 28

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a nueve de mayo de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra el procesado Evaristo , con pasaporte marroquí NUM000 , nacido en Casablanca (Marruecos) el día NUM001 de 1965, hijo de Ignacio y de Hortensia , con domicilio en Farhana; declarado insolvente por Auto de fecha 5 de Julio de Dos mil trece , en situación de libertad provisional por esta causa, y no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, representado por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha y defendido por la Letrada Dª Rosa Maria Carbajo Garcia; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Sumario mediante Auto de fecha XXX, tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y posteriormente se ordenó dar traslado a la representación del acusado, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

TERCERO.-Se acordó el señalamiento de Juicio Oral que tuvo lugar el día cinco de los corrientes ,en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y su Letrado defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 º y 2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera la pena de tres años de prisión, así como la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 300 metros, y comunicarse con Juan Enrique , por un periodo de 10 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal e inhabilitación absoluta. En vía de responsabilidad civil pidió que el procesado indemnizase al menor Juan Enrique , en la cuantía de 6000 euros por las secuelas sufridas, y que todas las cantidades de referencia se incrementaran con los intereses legales; solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

La defensa del procesado en igual trámite interesó la libre absolución del procesado.

Concedida la palabra final al acusado, éste manifestó que solicita la libertad, que está preso sin motivo.

Se declara probado que en la tarde del día 19 de febrero de 2013, el procesado Evaristo se encontraba en el Parque Hernández de esta Ciudad, cuando se dirigió al menor Juan Enrique y le invitó a fumar hachís.

Pasado un rato, el procesado ofreció al menor que continuaron fumando hachís en una cueva existente por la Carretera de la Alcazaba, a lo que accedió el menor, por lo que se dirigieron ambos caminando hacia dicha cueva.

Una vez que se hallaron en el interior de la citada cueva, el procesado nuevamente dio de fumar hachís al menor y acto seguido, con ánimo libidinoso, y aprovechando que el menor se encontraba bajo los efectos del hachís, comenzó a realizar al menor tocamientos en sus genitales bajándole los pantalones y su ropa interior.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desprende, conforme a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, la comisión de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , al concurrir los elementos integrantes de dicho tipo penal como son: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, realizado sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de la victima; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal se realice tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. ( víd. SSTS 647/1998 de 7-5 ; 1118/1999 de 9-7 .)

En el caso concreto que ahora nos ocupa se produjo el contacto del procesado con el cuerpo del menor, ejecutándolo él mismo mediante la realización de tocamientos a los genitales del menor, lo que evidencia un ánimo libidinoso dirigido a obtener una satisfacción sexual, dado el contexto en el que se produjeron tales tocamientos y al no poderse deducir tampoco de los mismos otra finalidad.

SEGUNDO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , resulta responsable en concepto de autor el procesado Evaristo , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código , por haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo integran.

La participación del procesado en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba testifical practicada en el plenario.

El procesado niega tajantemente los hechos que se le imputan, e incluso negó que acudiera con el menor Juan Enrique a la carretera de la Alcazaba, lo cual resulta desmentido por la grabación de imágenes de dicho lugar, realizada desde las cámaras de vigilancia de la Farmacia Puga, aportadas en CD por la Guardia Civil durante la instrucción. Esta grabación fue reproducida en el plenario, pudiéndose comprobar cómo el procesado camina por el lugar en dirección a la cuesta de la Alcazaba seguido por el menor, y después regresa, regresando también el menor con el grupo de menores que dicen haber visto lo sucedido en la cueva.

Pero sin perjuicio de lo anterior, la principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de la víctima de los abusos sexuales, Juan Enrique , y por el testigo de los mismos Fausto . Ambos son menores de edad, el primero de catorce años, y el segundo de diecisiete. Pese a su minoría de edad, se aprecia en ellos la suficiente madurez y capacidad de expresión para contar sus experiencias, sin que haya apreciado en los mismos signos de anomalía mental que les impida percibir correctamente la realidad, y por otro lado, su declaración en el plenario estuvo revestida de todas las garantías legales, sin que fueran sometidos a un interrogatorio tendencioso o sugerente para que testificaran en una dirección determinada.

Partiendo de esa idoneidad y capacidad de los testigos, ha de recordarse que es doctrina jurisprudencial ( SSTS 28-1-97 , 27-1-97 ) que, teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de 'clandestinos', las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real.

Así mismo, como señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 229/2000 de 19 de febrero : 'Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han reconocido reiteradamente (SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 ; 16 y 17 de enero de 1991 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991 ; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 y 10 de marzo de 1993 y entre otras).

Las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.'

Extrapolando la doctrina que acaba de exponerse al caso concreto que nos ocupa, ha de llegarse a la conclusión de que el testimonio de la víctima, el menor Juan Enrique , reúne los requisitos exigibles para ser valorado como prueba de cargo. Se trata de una persona que aunque no es adulta, en el sentido de mayor de edad, tenía 13 años cuando ocurrieron los hechos, y 14 el día en que prestó su testimonio en juicio, lo que presupone un grado de madurez suficiente para expresar sus ideas y experiencias, y no padece ningún tipo de trastorno mental; no consta la existencia de móviles espurios, pues sus relaciones anteriores con el procesado habían sido normales como así lo reconoció éste expresamente. Las declaraciones de la víctima resultan lógicas en sí mismas, y resultan corroboradas por lo declarado en el plenario por el también menor -de 17 años de edad- Fausto , y por la declaración preconstituida, introducida en el plenario conforme a lo previsto en el art. 730 LECr ., de los también menores Mario y Rubén , todos ellos acogidos en el Centro de Menores de la Purísima Concepción, dependiente de la Ciudad Autónoma de Melilla, quienes coincidieron en que vieron al procesado y el menor Juan Enrique en el Parque, que aquél le dio a éste unos porros, que estuvieron fumando y que como les pareció muy extraña esta situación, al ver que el procesado y el menor se ausentaban del lugar decidieron seguirlos, encaminándose por la cuesta de la Alcazaba hasta la cueva en donde tuvieron los tocamientos sexuales. En lo único que difieren estos testimonios en el hecho de si el procesado llegó a penetrar o no analmente al menor. Este hecho fue negado por la víctima, y así cabe entenderlo según se desprende del informe pericial emitido por la doctora Dª Adelina . Por el contrario el mencionado testigo Fausto , además de narrar que vió cómo el acusado tocaba los genitales al menor, también manifestó que vió cómo lo penetraba analmente, si bien esto último que es en lo único que cabe apreciar diferencia con las declaraciones de la víctima, puede deberse a que el testigo desde su posición observara que el procesado se colocase detrás de las posaderas del menor, ambos con los pantalones bajados.

Por último ha de decirse que el menor Juan Enrique ha sido persistente en la incriminación del acusado, tanto en la fase de instrucción (folios 7 y 102) como en el plenario.

TERCERO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Llegados a este punto, a la hora de individualizar la pena que corresponde imponer al procesado conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1-6ª CP en relación con la prevista para el delito cometido, procede imponerla en su mitad inferior, fijándola en un año y tres meses de prisión, al no apreciarse circunstancias de especial gravedad que determinen su imposición en su extensión máxima conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Se ha de imponer igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el artículo 56.1-2º del Código Penal .

CUARTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal .

En este orden de cosas ha de fijarse la indemnización que debe abonar el procesado al menor, en concepto de daños morales, en la cantidad de seis mil euros, a tenor de lo interesado por el Ministerio Fiscal; cantidad ésta que se estima ajustada y proporcionada a la realidad del daño producido, y que tampoco ha sido objeto de controversia por parte de la Defensa del procesado para el caso de que la sentencia fuese condenatoria.

Dicha cantidad habrá de devengar los intereses moratorios de ejecución previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de Abusos Sexuales ( art. 181.1 y 2 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de las costas procesales.

Así mismo indemnizará al menor Juan Enrique , por los daños morales causados a éste, en la cantidad de seis mil euros (6.000 €); cantidad que devengará el correspondiente interés moratorio de ejecución.

Se abona a dicho penado, para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia al Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Melilla, a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.