Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 652/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 5 de febrero de 2014

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Carlos Ronda Moreno, actuando en nombre y representación de Jose Manuel y otros, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 125/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 652/2013, en la que aparece como parte apelada Abelardo y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel , Inés y Dimas como autores de un delito de calumnias dirigidas contra autoridad pública de los art. 205 , 211 y 215 del Cp a la pena de diecisiete meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, debiendo indemnizar de manera conjunta y solidaria a Abelardo en la cantidad de 12000( doce mil) euros, cantidad que devengará los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec debiendo igualmente acordar la publicación de esta sentencia en la página web www.elagitador.com en el tiempo y forma que se determine en ejecución de sentencia una vez oídas todas las partes, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas procesales.

Igualmente debo absolver y absuelvo a Jose Manuel , Inés y Dimas de los delitos de injurias por los que ha sido objeto de acusación y a la asociación El Agitador de todas las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, planteando recursos de apelación por adhesión tanto el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, oída la defensa respecto de las adhesiones al recurso planteadas, y no estimándose necesario la celebración de vista, tras desestimar el recibimiento a prueba mediante auto de 29 de noviembre de 2013, y habiéndose formulado alegaciones por la defensa a los recursos de apelación por adhesión, se señaló fecha para deliberación votación y fallo el día 27 de enero de 2014.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Jose Manuel y otros se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, la nulidad de lo actuado y el necesario archivo y sobreseimiento de la causa al haberse presentado los escritos de acusación, tanto de la acusación particular como del Ministerio Fiscal, fuera de los plazos legalmente establecidos en los art. 780 y 781 de la LECRIM .

SEGUNDO.- A la hora de resolver la cuestión debemos recordar que tal y como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 13 de julio de 2006 la cuestión relativa a las consecuencias y alcance de la presentación del escrito de calificación por el Ministerio Fiscal con incumplimiento del plazo legalmente establecido ha sido ya resuelta en diversas resoluciones del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de junio de 2003 , 22 de enero de 2002 , 21 de julio de 1999 , 6 de mayo de 1997 19 de diciembre de 1994 , y ATS de 25 junio 1996 ), de las que resulta que la cuestión debe ser vista a la luz de la producción o no de indefensión, desde perspectivas de practicidad siempre, eludiendo hiperbólicas consideraciones con las que traspasar a niveles constitucionales de lo que, en términos de legalidad ordinaria, debe ser previamente examinado (como aquí acontece también) y ello en base a que la actividad judicial a través del proceso penal está obligada al mantenimiento de un orden, unas maneras y un trámite, pero ha de evitarse que simples infracciones formales, más o menos trascendentales desde el punto de vista procedimental, impidan el conocimiento o enjuiciamiento de los verdaderos problemas que se suscitan.

Se parte del especial funcionamiento de una Fiscalía en todo lo que se refiere a la entrada, reparto, deliberación y decisión sobre la actitud a adoptar, así como de las previsiones corporativas y funcionales del Ministerio Fiscal y su propio Estatuto, que contemplan la necesidad de someter a las Juntas de Fiscalía, los asuntos que se despachan, pudiendo incluso surgir discrepancias que se deben resolver por vía jerárquica. La entrada de asuntos de cada sede de Fiscalía y los problemas que también suscita la sustitución entre los Fiscales, que ocupa un espacio de tiempo que absorbe con creces el plazo marcado por Ley, determina que el Alto Tribunal considere difícilmente compatible con la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos al Ministerio Fiscal.

Aunque se estimase que debiera darse un tratamiento igual, lo cierto es que el plazo para formular escritos de calificación, tanto de acusación como de defensa, no es en absoluto preclusivo ya que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite la posibilidad de que la causa sea recogida de la persona que la tiene en su poder y sólo establece la preclusión y nulidad de actuaciones en los casos en que contempla expresamente.

El incumplimiento del plazo para formular el escrito de acusación se tratará de una irregularidad que podrá originar una dilación indebida -en cualquier caso será mínima-, que no afecta ni los derechos de defensa ni las garantías de las partes.

En todo caso, en modo alguno puede determinar, como se pretende, la preclusión del plazo y por ende la falta de acusación.

El 'ius puniendi' del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito -o de la acción penal para perseguirlo- y de la prescripción de la pena -o de la acción para ejecutar la pena impuesta-, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legalmente (mucho más extensos que el tiempo que tardó en calificar el Fiscal). Siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal -salvo que se proceda por los llamados 'delitos privados', lo que no es el caso de autos-, en la fase intermedia, tanto del procedimiento abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del juicio oral o de sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento ( artículos 632 y 783 LECr ), lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el Fiscal. Si no presenta escrito de calificación dentro de plazo podrá pedirse a su superior que designe otro funcionario para que despache el asunto. En el procedimiento abreviado ( artículo 781.3 LECr ) el Instructor podrá requerir al superior jerárquico para que presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo. Sin petición del Fiscal no puede seguir adelante el procedimiento, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria, no puede, en el procedimiento ordinario, señalarse para juicio oral sin que se haya presentado el escrito de defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de Abogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa.

En suma concluye la doctrina jurisprudencial citada que la cuestión relativa al incumplimiento de los plazos para formular escrito de calificación provisional 'queda fijado en el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que no se ven afectados ni los derechos de defensa ni las garantías de las partes'. 'Sólo cabe hablar de una cierta dilación en el cumplimiento del plazo señalado para calificar, pero tal incidencia ocurrida durante la necesaria intervención del Fiscal en el proceso y no de la actuación del Tribunal, tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar dicho alargamiento temporal al transcurso de los períodos de prescripción de la acción'. Se trata de una mera irregularidad que no puede determinar la preclusión del plazo para calificar ni la nulidad de actuaciones, y solo permite su corrección por otras vías.

La extrapolación de lo dicho al presente caso provoca que, necesariamente, debamos desestimar la pretensión del recurrente. El que el Ministerio Fiscal haya tardado cuatro meses en calificar podrá dar lugar, como se indica en al jurisprudencia mencionada, a una corrección de tal irregularidad por otras vías pero en modo alguno mediante una nulidad de actuaciones y archivo de la causa como si ese retraso hubiese provocado efectos similares a los que generaría la prescripción del delito, algo que no está previsto en este caso legalmente. Es más no podemos olvidar que el legislador, cuando ha querido fijar una consecuencia jurídica distinta a esa falta de calificación lo ha hecho, como sucede en el caso del juicio rápido en el que prevé que agotados los plazos dados al Fiscal y a su superior jerárquico para que califiquen, si no lo hacen, se dispondrá el sobreseimiento libre, consecuencia jurídica ésta que fuera del citado supuesto no ha sido establecida a pesar de las diversas reformas legales.

Por ello la apertura del juicio oral, aún sin contar con el escrito de calificación de la acusación particular, no es nula de ninguna de las maneras y, por ello, la petición de archivo de la causa no puede tener favorable acogida. Por lo demás , respecto de la acusación particular, consta la fecha en la que se le notifica la providencia dándole traslado, folio 72, pero no la fecha real en al que los autos le fueron entregados, con lo que tampoco resulta posible establecer si estaba o no fuera de plazo mas , como se ha indicado, con la calificación del Fiscal ya es improcedente la pretensión de nulidad deducida en el recurso.

TERCERO.- A continuación, y tras exponer que discrepa del contenido de la sentencia, la parte apelante sostiene que los acusados han actuado en el ejercicio legítimo de su derecho a la libertad de expresión limitándose a reflejar, de forma satírica, las informaciones relativas a casos conocidos públicamente, como La Bufona y Costa Rica y la implicación de D. Abelardo en los mismos alegando que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues no se recoge en su escrito ni una sola imputación de delito al denunciante, ni una palabra vejatoria ni ofensa en su contra limitándose a transcribir informaciones aparecidas en otros medios habiéndose informado y hablado con periodísticas y abogados implicados en los asuntos de corrupción mencionados antes de publicar la viñeta de donde se deduce que la información es veraz estando acreditado que D. Abelardo está implicado en el asunto La Bufona limitándose los recurrentes a cuestionar el papel de la fiscalía en dicho procedimiento al no haber acudido a los interrogatorios practicados en aquellas preguntándose la eficacia de un fiscal coordinador que tiene una relación directa con uno de los principales imputados en ambos procesos; la información, pues, es veraz, es de relevancia pública y de interés general y esa misma relevancia cabe predicarla de D. Abelardo . Continúa el recurso refiriéndose al error en la valoración de la prueba pues se sostiene que los hechos deben ponerse en conexión con las costumbres, la permisividad y el contexto social y a tal efecto recoge diversas referencias en medios de comunicación, algunas relativas a miembros del Ministerio Fiscal, que a su entender demuestran que no se han superado los límites de la libertad de expresión. También se sostiene que ha existido error al valorar la prueba al conectar el presente proceso con la causa 162/2007 pues la viñeta en cuestión se publicó antes de que en dicho procedimiento recayera sentencia y , además, en este caso los acusados apuntan justamente lo contrario de lo que se enjuiciaba en esa causa, esto es, que Abelardo no intervino en el caso La Bufona.

En realidad lo dicho en los referidos motivos de apelación no supone que el juzgador, al valorar la prueba, haya errado a la hora de fijar los hechos probados pues dejando de lado la poderación que el mismo lleva a cabo en relación con los elementos subjetivos del injusto, que posteriormente analizaremos, es evidente que los hechos en sí, esto es, la cuestión relativa a si la viñeta se publicó, si sus responsables fueron los acusados y si su contenido es el que se declara probado han quedado fuera de toda duda por ser hechos admitidos en este proceso.

No podemos, y ya lo adelantamos, sin embargo, compartir las tesis de los recurrentes de que estos se limitaron a reflejar la no intervención del Fiscal coordinador en un proceso grave de corrupción por el hecho de tener interés en el mismo y a criticar esa situación. Lo cierto es que la viñeta lo que hace no es informar de ese dato a la ciudadanía y efectuar una crítica legítima de ello sino poner de relieve que, como consecuencia de la implicación en el caso La Bufona del que denomina fiscal jefe unido a sus conexiones con algunos de los implicados, el mismo no es que se abstenga de intervenir sino que no hace nada para perseguirlo, por eso habla del Fiscal Juan Pedro , haciendo un juego de palabras con su apellido, y , de esta forma sí que le está atribuyendo la comisión de un delito, al no perseguir una infracción penal. No se limitan, pues, los apelantes a constatar un hecho, que el Fiscal coordinador no puede participar en un proceso penal importante, sino que, por un lado, este hecho lo conectan con su implicación en el mismo, implicación que, como veremos, es inexistente, y le imputan por ello, su paralización e incluso la posibilidad de que quede en nada, lo que no se corresponde con un hecho que haya sido demostrado en esta causa. Es más , en el artículo se llega a afirmar que en el caso La Bufona han sido los propios imputados los que ha solicitado la intervención de la Fiscalía sin resultados.

En consecuencia, no cabe hablar, como se indica en el recurso, de error en la valoración de la prueba pues la misma ha sido ponderada, en su conjunto, y debidamente, por el juez a quo.

CUARTO.- Se analiza también por el recurrente la calificación jurídica que la sentencia atribuye a los hechos declarados probados descartando que se haya imputado al denunciante, directa o indirectamente, la comisión de un delito, lo que conlleva a la inexistencia del delito de calumnias, o que suponga un ataque a su honor negando el ánimus iniurandi en la misma , lo que provocaría que no exista delito de injurias.

Nuevamente no podemos compartir tales argumentos. El juez a quo deja claro que la viñeta en cuestión atribuye al Fiscal dos delitos, el de prevaricación y el de dejar intencionadamente de promover la persecución de delitos de los que tenga conocimiento o de sus responsables. La parte apelante afirma que nada se insinúa en este sentido limitándose a aludir que Abelardo es propietario de una vivienda que forma parte del plan parcial de La Bufona, que los implicados han solicitado la intervención de la fiscalía sin resultado y termina preguntándose de qué puede servir un fiscal mudo no habiendo más mención a aquel que la referida a su supuesta actitud absentista.

Sin embargo lo real es que en primer lugar, la viñeta en cuestión, tras referirse al mal resultado en otro caso penal, ya anuncia que el mismo puede darse en el conocido como la Bufona y a continuación comienza a exponer las razones por las que eso se puede producir y señala, al efecto, que uno de los implicados en el mismo es el Fiscal Jefe Juan Pedro cuando ni el denunciante es Fiscal Jefe, no lo ha sido nunca, limitándose a ser Fiscal Coordinador, y si realmente, como se dice en el recurso, antes de publicar la viñeta los acusados hablaron con periodistas y abogados así debían saberlo, ni consta que esté implicado en el proceso penal referido ( implicados en el mismo estarán los imputados y a lo sumo los denunciantes pero es evidente que el hecho de que se tenga una vivienda en una zona en la que pudiera haberse cometido alguna ilegalidad no hace que todos los habitantes de la misma resulten implicados en ese proceso criminal), que ese mismo fiscal tiene conexión con personas imputadas en esa causa y concluye afirmando no que no haya considerado oportuno acudir a las declaraciones prestadas durante la instrucción sino, en general, intervenir en el caso y después de eso sí que se pregunta si vale de algo un fiscal que califica de mudo que se abstiene de intervenir en los casos más graves de corrupción urbanística.

Todo ello en realidad lo que deja claro es que la actuación del Fiscal, que se califica como fiscal jefe, no ha sido la de apartarse de un proceso en el que puede tener algún tipo de interés ( algo no sólo no criticable sino adecuado al ordenado desempeño de su labor) sino que ha sido él quien, por ese interés, el que no interviene en el caso,o lo que es lo mismo, que deja de perseguir los delitos de corrupción urbanística más graves , dejando caer la duda, mediante una nueva pregunta, de si aquel rige su actuación a partir de las relaciones con los imputados, duda esta que no consta que responda a hecho cierto alguno, por lo menos no alegado por los recurrentes. Por ello el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal afirma en su sentencia que los acusados lo que dan a entender es que el querellante voluntariamente, por intereses espurios, faltaba a su función como Fiscal por deliberada pasividad , efectuando una paralización y persecución de varios delitos urbanísticos atribuyéndole de esta manera la comisión de delitos de prevaricación y de omisión del deber de perseguir delitos de los artículos 404 y 408 del C.Penal , imputaciones que, añade la sentencia, resultan gratuitas al no haberse acreditado nada al respecto al punto de que en el recurso se traslado el centro del proceso de la prueba de esa supuesta pasividad en la persecución del delito a la mera constatación del hecho de que no podía intervenir en dichas lo que se compadece mal con el sentido de la publicación que analizamos.

En definitiva, pues, no estamos ante una mera crítica, que sería ciertamente legítima, al hecho de que el Fiscal Coordinador haya tenido que apartarse de ciertos procesos penales por tener algún tipo de interés, que no implicación, en aquellos. Estamos ante la atribución a ese Fiscal de una actitud tendente a no perseguir los mismos por su presunta implicación personal y familiar en esos procesos y eso sí supone no sólo atribuirle la comisión del delito referido sino llevar la crítica a algo más allá que la simple exposición de hechos y de la opinión que de los mismos pudiera derivar , es decir, al menoscabo directo de su fama y de su crédito como miembro del Ministerio Fiscal y como persona en la isla de Lanzarote por lo que la calificación legal de los hechos probados como delito de calumnias y de injurias, si bien finalmente no procede la condena por éste último, nos parece acertada.

QUINTO.- Realiza la parte recurrente una serie de alegaciones relacionadas con la colisión entre los derechos a la libertad de información y expresión y al derecho al honor con cita de diversa jurisprudencia sobre la materia que, a su entender, evidencian que el juez a quo ha errado a la hora de ponderar el posible conflicto entre los citados derechos fundamentales.

Tal y como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1995 , la doctrina de este Tribunal respecto de la posible colisión entre el derecho al honor y las libertades de expresión e información es muy extensa y pormenorizada y permite en la actualidad fijar hasta cierto punto los límites y fronteras entre uno y otras. Parece, pues, obligado recoger ahora las líneas maestras de nuestra jurisprudencia respecto del tema que aquí se debate para posteriormente, en un segundo momento, aplicarlas al recurso de amparo que se somete a nuestra consideración.

Por lo que respecta a la relevancia de la información, esta nota, como ha dicho la STC 219/92 , 'deriva tanto del contenido como de la finalidad misma del derecho reconocido en el art. 20,1 d) CE ', sin que pueda olvidarse que, como todos los derechos fundamentales, el que consiste en comunicar o recibir libremente información no es absoluto pues su ejercicio se justifica en atención a la relevancia social de aquello que se comunica y recibe para poder así contribuir a la formación de la opinión pública'. Únicamente aquellas sociedades que pueden recibir informaciones veraces y opiniones diversas de cuanto constituyen los aspectos más importantes de la vida comunitaria, están en condiciones de ejercitar, después, sus derechos y cumplir sus deberes como ciudadanos, partiendo del principio esencial de que la soberanía nacional reside en el pueblo, del que emanan los poderes del Estado ( art. 1 , 2 CE ). Por ello, como ha dicho la STC 41/1994 , 'el concepto de intromisión ilegítima en el derecho al honor, a que se refiere el art. 7,7 Ley Organica1/1982 , debe ser interpretado y aplicado de forma que respete el contenido esencial del derecho a difundir información'.

De esta manera nos acercamos a un punto de equilibrio identificable con el principio de proporcionalidad, inherente al valor justicia, que nace de la exclusión del 'carácter ilegítimo de la divulgación de hechos concernientes a una persona que pudieran hacerla desmerecer en la opinión ajena cuando ello pueda entenderse ejercicio legítimo del derecho a difundir información, lo que exige la necesaria concurrencia en la noticia de unos requisitos esenciales: de una parte, el interés y la relevancia de la información divulgada ( SSTC 107/88 ; 171/90 ; 214/91 ; 40/92 ó 85/92 , entre otras) como presupuesto de la misma idea de noticia y como indicio de la correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa. De otra parte, la necesidad de que la información sea veraz ( SSTC 171/90 , 15/93 ó 178/93 , entre otras)' ( STC 41/94 , ya citada). Como ha dicho la STC 172/90 'las libertades del art. 20 CE no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el art. 18,1 CE , en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática'.

Por otra parte, hay que destacar que los conceptos información y opinión aparecen frecuentemente en la realidad social entremezclados sin que pueda establecerse una separación tajante entre ellos. Es frecuente que un acontecimiento del que se da noticia (que debe ser veraz para merecer la protección del ordenamiento jurídico en el sentido de exigirse en quien lo difunde el propósito de buscar la verdad a través de una especial diligencia a fin de contrastar debidamente la información que asegure la seriedad del esfuerzo informativo, como recuerda la STC 219/92 , entre otras). La opinión tiene límites distintos puesto que de ella, en cuanto tal, no es necesariamente predicable la veracidad en el sentido antes expuesto. Del acierto o desacierto de lo que se opine o exponga deciden, en último término, quienes leen, escuchan o ven.

TERCERO.- Es también doctrina uniforme y pacífica de este Tribunal que en este orden de cosas han de actuar otras exigencias igualmente importantes, así la no utilización -lo que es predicable de la información y de la expresión en general- de palabras o frases insultantes, vejatorias o descalificadoras de la persona a la que se refieren, innecesarias para el fin perseguido con la información y la opinión. Se puede discrepar, censurar y criticar con toda la fuerza que se estime necesaria pero no insultar, debiéndose tener en cuenta que el nivel de protección de la intimidad personal y familiar en cuanto confluye con el derecho a la propia imagen y al honor ( arts. 18,1 y 20,4 CE ) puede alcanzar distintas intensidades. Como tantos otros conceptos, el de 'necesidad' al que nos venimos refiriendo, constituye lo que la doctrina llama 'concepto indeterminado' que exige en sus correspondientes aplicaciones un examen riguroso de sus contenidos y límites. La STC 190/92 recuerda que el deslinde de las libertades de expresión y de información no es nunca total y absoluto y que es el conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión el que los órganos judiciales han de ponderar.

Como ha dicho la STC 171/90 de 12 noviembre 'el efecto legitimador del derecho de información que se deriva de su valor preferente, requiere, por consiguiente, no solo que la información sea veraz -requisito necesario directamente exigido por la propia CE pero no suficiente (al que ya hicimos referencia)- sino que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la información veraz que carece de ella no merece la especial protección constitucional. El criterio a utilizar en la comprobación de esa relevancia pública de la información varía según sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o el grado de proyección pública que este haya dado, de manera regular, a su propia persona puesto que los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos'

QUINTO.- En este caso no de discute que los acusados hayan sido autores de un artículo donde se habla de Juan Pedro como el fiscal mudo, colgado en una página web en internet, en concreto en la página www.elagitador.com , que iba acompañado de una viñeta de los hermanos Marx en la que se había insertado la cara del querellante, Abelardo , ( junto con la de otras personas imputadas en ciertos procedimientos por presunta corrupción urbanística en la Isla de Lanzarote),en aquellos momentos Fiscal Coordinador de la adscripción permanente que la fiscalía de Las Palmas tenía en Arrecife de Lanzarote, en el cuerpo del hermano mudo, y en el cual, tras calificarlo como uno de los implicados en el caso Bufona, que tildaba de uno de los mayores intentos de megapelotazos, sostenía que el fiscal no ha creído oportuno intervenir en el mismo y se preguntaba si sirve de algo un fiscal mudo que se abstiene de intervenir en los casos más graves de corrupción urbanística o si se puede estar tranquilo sabiendo que el fiscal Juan Pedro actúa al parecer en función de quiénes sean los imputados y terminaba preguntando, también , si sería lo mismo si entre los acusados no estuviesen Reyes y Florencio .

Se dice, con reiteración, en el recurso, que tales hechos habían sido publicados en diversos medios de comunicación de la isla, que además la información tenía un marcado sesgo humorístico, en coherencia con la práctica de la página web, y que, en todo caso, ellos no faltaron a la verdad porque el propio querellante admitió que no intervino en el llamado caso Bufona y que Florencio es tío político suyo concluyendo que no puede haber cometido el delito de calumnias que se les atribuye porque simplemente se afirma que el querellante no interviene ni debe intervenir en dichos procedimiento por tener interés directo en los mismos a pesar de la alarma que han generado.

Sin embargo basta con examinar el articulo en cuestión para comprender que los querellados ni mucho menos se están limitando a poner de manifiesto a la opinión pública que el querellante, Fiscal Coordinador, no puede intervenir en dos procesos penales por corrupción que se siguen en la isla en razón de su parentesco con alguno de los imputados y a criticar esta circunstancia, lo que sería, repetimos, ciertamente legítimo desde el punto de vista de la libertad de expresión. Antes al contrato desde el principio dejan claro que el Fiscal Abelardo , al que ellos denominan Juan Pedro , está implicado en el 'caso Bufona', lo que supone transmitir no que no interviene en aquel sino que es parte concernida directamente por el mismo y que por eso, y por sus relaciones con otras personas imputadas en aquel, afirma .' el fiscal tampoco ha creído oportuno intervenir en el caso' sin que en ningún momento se aclare que esa intervención no era posible por cuanto que el proceso podría dirigirse, o se estaba dirigiendo, contra personas con las que tenía parentesco. Es evidente, pues, que la finalidad del artículo no era la queja por los problemas que para la sociedad generaba que el Fiscal Coordinador tuviese parentesco con diversas personas implicadas en pelotazos urbanísticos sino resaltar que el resultado final del proceso estaba condicionado porque el Fiscal , y no uno cualquiera sino el Jefe, no intervenía en casos en los que esas personas, y él mismo, estaban, según se afirmaba, implicado, y así queda claro si tenemos en cuenta las preguntas que a continuación se incluían en la que se planteaba si servía de algo un fiscal mudo ( obsérvese que no se preguntaba si el fiscal era mudo sino si un fiscal así, con esta condición, mudo, servía para algo) si se podía estar tranquilo sabiendo que el fiscal Juan Pedro actúa, al parecer, en función de quiénes sean imputados y terminaba planteando si pasaría lo mismo en el caso de que no lo estuviesen dos personas relacionadas directamente con él sembrando dudas sobre el desempeño adecuado de su cargo.

Para la Sala no estamos ante el ejercicio del derecho a la libertad de información sino en el ámbito de la libertad de expresión pues lo que se lleva a cabo en al viñeta constituye un juicio de valor, conclusión que no puede verse enervada porque la atribución de los referidos calificativos se fundamente en determinados hechos narrados en el artículo cuestionado, puesto que, más allá de su veracidad, tales hechos aparecen como mero sustento del concreto juicio de valor emitido y de ahí que el Tribunal Constitucional haya afirmado en supuestos en los que se imputaba a un tercero la comisión de hechos delictivos que -lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones- ( STC 41/2011, de 14 de abril , FJ 2)

Así pues, no entendemos que se estuviese transmitiendo una información, que, en todo caso, no sería veraz pues ni el denunciante es fiscal jefe ni estaba implicado en el proceso conocido como La Bufona; se estaba expresando por los querellados una opinión en base a afirmaciones que no respondían a los hechos pues lo que no se ha acreditado es que el querellante, de alguna forma, haya torpedeado, paralizado o provocado, desde su cargo de coordinador, que no de fiscal jefe, posición que nunca ha ostentado, esos procesos que se consideran de megapelotazos y a partir de esa opinión, y dando incluso por cierta su implicación en un caso grave de corrupción urbanística, por el mero hecho de ser propietario de un inmueble en una urbanización presuntamente ejecutada en contra de la normativa vigente, se ponía de relieve que el querellante dejaba de perseguir ese tipo de infracciones penales no obstante su posición como jefe de la fiscalía de la isla.

Para esta Sala no estamos ante una información veraz y de interés público, estamos ante una opinión en el seno de la cual a nuestro entender sí que se han vertido expresiones vejatorias, injuriosas y manifiestamente innecesarias para lo que se desea expresar pues, en definitiva, se le ha atribuido a un Fiscal es una de las más graves acciones que puede llevar a cabo en el ejercicio de su cargo, esto es, el no promover, en razón de sus intereses personales, la persecución de hechos delictivos. Si lo que se quería era contribuir a la formación de una opinión pública libre bastaría con destacar el hecho cierto de que un fiscal en concreto de la adscripción permanente en Lanzarote tenía una casa en La Bufona y parentesco con un imputado en el proceso seguido con ese nombre y que no podía intervenir, en razón de ello, en su tramitación e impulso, criticando esa circunstancia, pero lo que , reiteramos, se hace en la viñeta es atribuir la paralización del proceso, y el riesgo de que quede finalmente en nada, a su conducta , a su silencio como fiscal, a su no intervención en el proceso y al hecho de ser el fiscal jefe, primera inexactitud, estar implicado en el caso, segunda afirmación como menos poco precisa, y a la identidad de las personas que sí que estaban realmente implicadas en aquel. Así pues la mencionada viñeta, aún admitiendo el tono propio de la publicación, constituye en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, llegando a poner en duda su probidad o su ética en el desempeño de su función como miembro del Ministerio Fiscal y exceden, a nuestro entender, del límite del derecho fundamental invocado

Podría platearse, y así se hace en el recurso, que toda esta ponderación relacionada con los límites del derecho al honor y a la libertad de expresión debe ser mucho más flexible en atención a la condición del querellante y en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2005 aclaraba que esa circunstancia, el tratarse, como en este supuesto, de una autoridad amplía los límites de la crítica permisible, de modo que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000, de 5 de mayo ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , FJ 4, y SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, § 24 (Handyside c . Reino Unido), y de 8 de julio de 1986, § 41 (Lingens c. Austria)) aunque, de todos modos, en este caso conviene subrayar que ni siquiera se trataba de un cargo político, sino de un funcionario.

Ahora bien, añadía el Constitucional , ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 336/1993, de 15 de noviembre , FJ 5 a); 190/1992, de 16 de noviembre, FJ 5 ; y 105/1990, de 6 de junio , FJ 8). También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos , SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986, §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 , §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos 'constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' ( SSTC 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; 76/2002, de 8 de abril, FJ 2 ; y 232/2002, de 9 de diciembre , FJ 4).

En efecto, desde la STC 104/1986, de 17 de julio , hemos establecido que, si bien 'el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos ( art. 20.1 a) CE ) dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4 , y 112/2000, de 5 de mayo , FJ 6), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto.

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE EDL1978/3879 están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 200/1998, de 14 de octubre ; 180/1999, de 11 de octubre ; 192/1999, de 25 de octubre ; 6/2000, de 17 de enero ; 110/2000, de 5 de mayo ; y 49/2001, de 26 de febrero )' ( STC 204/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

Para esta Sala, si lo que pretendían los recurrentes, como se indica en el recurso, era simplemente destacar, en clave humorística, el problema que suponía que el Fiscal Coordinador de isla no pudiese intervenir en algunos de los grandes procesos por corrupción en razón de su posible interés directo en los mismos bastaba con ponerlo así de relieve y de explicar en qué consistía ese interés pero atribuirle la condición de implicado en uno de esos casos ( por el mero hecho de ostentar la propiedad de un inmueble) y calificarlo básicamente de comportarse como un fiscal mudo que no interviene en procesos en los que pueden estar incursos personas cercanas a él permitiendo, en su condición de tal, que se prolonguen de forma indefinida y generar la duda de que no actúa según quién o quiénes sean los imputados nos parece que supera la mera información, la opinión, y entra de lleno en el marco de las expresiones ofensivas u oprobiosas que ni siquiera un cargo como el que supone ser Fiscal Coordinador está obligado a soportar.

Por ello estimamos que no pueden ampararse los apelantes en los derechos fundamentales mencionados. No cabe hablar , en tales circunstancias, de preeminencia alguna de las libertades de expresión y opinión sobre el derecho al honor por cuanto que por las concretas circunstancias del caso el articulo referido no tenía más objeto que el de denigrar a la persona a la que hace referencia.

SEXTO.- Se sostiene en el recurso que la sentencia apelada incurre en infracción de precepto constitucionales tales como el art. 20 de la Constitución , y legales, por vulneración de los art. 208 , 209 , 211 y 215 del C.Penal relativos a los delitos de injurias y calumnias, cuestiones estas ya resueltas en los apartados anteriores de esta resolución.

Se añade también la infracción del art. 20.7 del C.Penal al entender que la información publicada es veraz y está ampara en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Tampoco podemos acoger esta última pretensión. El artículo referido considera circunstancia eximente,entre otras, el haber actuado en el ejercicio legítimo de un derecho y, como ya hemos razonado , la actuación de los recurrentes no puede considerarse amparada por los referidos derechos fundamentales con lo que su conducta deviene claramente antijurídica.

SÉPTIMO.- En apartado quinto del recurso de apelación se solicita que, en caso de que los hechos se estimen constitutivos de infracción penal, sean calificados como falta de injurias pues el castigo aplicado es desproporcionado e injusto y del mismo modo impugnan el quantum de la indemnización.

En relación con la primera de las cuestiones entendemos que la entidad de los hechos que se le imputan al denunciante no permite que los mismos se degraden al nivel de una falta. Estimamos que se está atribuyendo a un fiscal la más grave de las conductas que , en el ejercicio de su cargo, puede observar al dejar de perseguir delitos muy importantes, y , por ello, la estimación del comportamiento de los acusados como delictiva es razonable y la pena proporcionada pues, no lo olvidemos, el juzgador ha optado por la pena pecuniaria y dentro de ésta en la mitad inferior con una cuota diaria muy baja de cinco euros.

En lo que hace a la responsabilidad civil debemos recordar que la jurisprudencia viene atribuyendo al juez de instancia la fijación del quantum indemnizatorio, lo que hace en este caso siguiendo criterios anteriores de esta misma Audiencia, en casos similares, así como su difusión pública entendiendo que los doce mil euros son un importe adecuado y así debemos mantenerlo en esta segunda instancia.

OCTAVO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada a los apelantes ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .) pues no se aprecian razones por las que se deban exceptuar las reglas del vencimiento que además, como normativa supletoria, se recogen también en los art. 394 y siguientes de la LEC sin que la crítica que merezca a la parte la actuación del denunciante en el proceso esté prevista como tal.

NOVENO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.1 de la LECRIM , al impugnar el recurso, han formulado pretensiones tendentes a obtener una modificación de la sentencia apelada.

Lo primero que debemos determinar es si cabe o no que entremos a resolver unos recursos en los que, vía adhesión, se impugnan pronunciamientos distintos de los que son objeto del recurso principal y mediante los que , además, se pretende agravar el resultado del proceso para los recurrentes.

Esta cuestión ha sido analizada con detalle por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 3 de septiembre de 2013 que por su interés trascribimos en lo referido a este punto. Señalaba al respecto dicha resolución que Según hemos visto, la acusación particular, en el trámite de alegaciones del recurso de apelación interpuesto por el acusado, dijo impugnar el recurso 'y de forma implícita adhesión al recurso de apelación interpuesto', solicitando (desde la calificación del delito como continuado) que se suba la pena de prisión impuesta (hasta dos años y tres meses; subsidiariamente, un año) y que se acuerde la privación de la patria potestad.

Lo que hace que nos debamos plantear si tal impugnación de la sentencia es legalmente factible.

Esto plantea la problemática de interpretar el art. 790.1 párr. 2º de la L.E.Crim ., después de la reforma introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre.

El precepto citado dice lo siguiente: 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.

Son dos las interpretaciones que se pueden hacer del precepto.

De una parte, puede entenderse que, no obstante la modificación introducida por la Ley 13/09, lo que la Ley prevé es la adhesión al recurso de apelación previo, y que dicha figura conlleva, por su propia naturaleza, y atendiendo al sentido propio de las palabras, ciertos límites; sin que se pueda convertir la adhesión al recurso previo en un recurso completamente autónomo e independiente del recurso previo.

Ciertamente que el precepto dice que la parte que se adhiere a la apelación podrá ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que a su derecho convengan. Pero no es menos cierto que ello se realiza en el contexto de la adhesión al recurso de apelación previo interpuesto por otra parte procesal ( 'podrá adherirse a la apelación'). O sea, puede interpretarse esto en el sentido de que podrá ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que a su derecho convengan en el marco de la adhesión a la apelación previa, que es el inevitable contexto en el que la 'adhesión' se produce. Insistimos, en que el precepto habla de adherirse a la apelación (en unos términos parecidos al art. 861 párr. 4º de la L.E.Crim ., sobre el recurso de casación), a diferencia de los arts. 846 bis b párr. 3º de la L.E.Crim . y 846 bis d de la L.E.Crim. (sobre el recurso de apelación contra sentencias dictadas en el procedimiento especial de la Ley de Jurado), en los que se dice que la parte que no haya apelado 'podrá formular apelación en el trámite de impugnación' (por más que este recurso quede 'supeditado a que el apelante' -el primer apelante- mantenga el suyo). En correlación con ello, el art. 846 bis e de la L.E.Crim . habla de un 'apelante principal', y del apelante que formula el recurso supeditado de apelación.

No se comprende bien esta diversidad de regulación de apelaciones. Pero es difícil de admitir y comprender que, después de haberse utilizado, con ocasión de la Ley reguladora del Tribunal del Jurado, la clara terminología que se utiliza al regular el llamado recurso supeditado de apelación en el procedimiento de jurado, se pretendiera por el legislador de 2009 generalizar dicho recurso con una terminología claramente distinta de la que se emplea en el art. 846 bis b párr. 3º de la L.E.Crim .: 'podrá formular apelación', frente a 'podrá adherirse a la apelación'. Y es que, por el propio significado de las palabras, la diferencia entre una cosa y otra es clara. Adherirse a algo significa sumarse a algo, pegarse una cosa a otra. La adhesión a algo tiene una naturaleza y sentido claramente accesorio, o coadyuvante a ese algo preexistente y principal. No cabe desligar por completo la adhesión de ese algo preexistente y principal, y asignar a aquella una total autonomía e independencia.

Con todo sentido puede mantenerse que no sólo la subsistencia de la adhesión está supeditada a la pervivencia del recurso previo (de modo que el decaimiento de este por desistimiento o por otra causa conlleva el decaimiento de la adhesión), sino que el contenido de la adhesión ha de estar en sintonía con el del recurso previo.

Ciertamente que el legislador utiliza una defectuosa técnica jurídica y una terminología equívoca e imprecisa cuando en el art. 790.1 párr. 3º de la L.E.Crim . se refiere a lo que puede hacer la parte apelada que se adhiere al recurso previo, y a la forma y contenido con que puede hacer esto. No se armoniza bien el que se prevea que la parte que no hubiera apelado pueda adherirse al recurso de apelación previo, con el hecho de que se indique que ello podrá hacerlo 'ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan', con total amplitud y generalidad. Aunque no somos ajenos a la diferencia que hay entre el precepto citado y el art. 861 párr. 4º de la L.E.Crim . EDL1882/1 (en que tan sólo se dice 'alegando los motivos que le convengan'), entendemos que, si no se quiere transmutar la naturaleza de las cosas, esa aparente amplitud en la posibilidad del adherente en ejercitar pretensiones y alegar motivos, habría de limitarse esa facultad al reconducirse al contexto o marco en el que la adhesión tiene lugar, que no es otro que el recurso de apelación previo; de forma que las pretensiones y motivos que el adherente pueda alegar sean pretensiones y motivos que estén en sintonía con los del recurso previo. Es ciertamente relevante y significativo, para intentar precisar el posible contenido y alcance de la adhesión introducida por el legislador de 2009, el que se hable de 'adherirse a la apelación'. Prima facie, parece que el legislador ordinario, que según el T.C. es libre de configurar las vías de impugnación de una forma u otra, habría optado, en el art. 790.1 de la L.E.Crim ., entre las diversas fórmulas posibles, por la adhesión al recurso.

Tampoco se entiende bien a nuestro juicio que, si realmente se pretende configurar la adhesión al recurso previo como un recurso o vía impugnativa por completo independiente (una vez producida aquella, estando vinculada en su nacimiento al recurso de apelación previo) del recurso previo, que la subsistencia de aquella quede vinculada a la de éste. Resulta un tanto contradictoria esa figura de la ulterior impugnación por el apelado de contenido potencialmente totalmente autónomo e independiente de la impugnación previa, y sin embargo dependiente para su aparición y subsistencia de dicha impugnación previa.

Esta concepción limitada de la adhesión al recurso de apelación, regulada en el art. 790.1 párr. 3º de la L.E.Crim , es la que es mantenida de forma mayoritaria en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. A título de ejemplo, véanse las sentencias números 256/13, de 5 de marzo , de la Sec. 7ª de la A.P. de Barcelona, 42/13, de 15 de febrero , de la Sec. 1ª de la A.P. de Lleida, 672/12, de 27 de diciembre , de la Sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 245/10, de 18 de octubre, de la Sec. 3ª de la A.P . de Huelva,....

También en el art. 595.1 del proyecto del nuevo Código Procesal Penal , se distingue claramente entre la adhesión al recurso previo (con carácter propiamente 'adhesivo' al mismo), y la formulación de recurso independiente de este en su contenido (aunque supeditado).

De otra parte, pudiera entenderse que la significativa reforma introducida por la Ley 13/09 no podía tener otro objeto que ampliar, con máxima generalidad y flexibilidad, el contenido posible de la impugnación operada por vía de adhesión al recurso previo (aunque no se haga mención alguna a este punto en la exposición de motivos de la Ley que introduce la reforma; y aunque ello se haga con indudable torpeza, al emplear una técnica jurídica y una terminología inexactas e incluso equívocas). Ya hemos visto la total amplitud y generalidad con la que se dice que por vía de adhesión al recurso se podrán ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que al derecho del impugnante adherente convengan. Asimismo, podría entenderse el loable propósito de uniformar los regímenes de los recursos de apelación, estableciendo una regulación general del recurso de apelación semejante a la establecida en los arts. 846 bis b ) y s.s. de la L.E.Crim ..

Y hay otro argumento más favorable a la admisión del contenido amplio de la adhesión a la apelación. Nos referimos a la interpretación que el T.S. viene haciendo desde 2005 del art. 861 de la L.E.Crim . EDL1882/1 , en relación con la adhesión al recurso de casación.

Dice dicho artículo, en su párrafo último: 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'.

Desde 2005 el Alto Tribunal abandonó su tradicional posición restrictiva sobre el contenido de la adhesión al recurso de casación penal. En el acuerdo plenario de la Sala II, de 27 de abril de 2005, sobre la 'adhesión en el recurso de casación penal', se acordó 'admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d), bis e) de la L.E.Crim.'.

Esto es, se pasó admitir en sede de recurso de casación una adhesión al recurso de casación igual a la adhesión a la apelación en el procedimiento especial de jurado, en el que se admite con generalidad que la parte que no apeló impugne la sentencia en los términos amplios ya vistos.

En las sentencias del T.S. números 577/05, de 4 de mayo , y 684/10, de 25 de octubre , se explica dicho cambio de postura frente a la que venía siendo la posición tradicional, firme y reiterada, de la Sala Segunda:

'En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia, amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio , en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefensión habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal: 'La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'.

Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal. 'alegando los motivos que le convengan', es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término 'adhesión' utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa 'estar unido, pegar una cosa a otra'. Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b ), 846 bis d ) y 846 bis e) LECr , introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de 'recurso supeditado de apelación'; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice 'impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'. Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos, a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio de su propia postura procesal'' (ponente: Delgado García).

Puede considerarse discutible la justificación del cambio en función de cuestionables apreciaciones sobre consideraciones realizadas no ratio decidendi por el T.C., y cuando, según tiene dicho el propio T.C., es al legislador ordinario a quien le corresponde, con autonomía en esta materia que nos ocupa, establecer las vías impugnativas y la configuración de los recursos en la forma que crea oportunas. Pero este es el nuevo criterio del T.S. al interpretar un precepto muy semejante al que nos ocupa.

Finalmente, digamos que en la reunión de los Magistrados de esta Audiencia, para unificación de criterios, de 6 de mayo de 2011, a la pregunta '¿Cabe actualmente la llamada adhesión heterogénea al recurso de apelación?', se acordó que 'sí, a la vista de la reforma introducida por la Ley 13/09 en los párrafos 2 º y 3º del apartado 1º del art. 790 de la L.E.Crim '.

Es en atención a todo ello por lo que, no obstante las dudas que la cuestión plantea, entramos a resolver sobre las pretensiones formuladas por la acusación particular.

DÉCIMO.- Esta Sala, teniendo en cuenta esta situación ciertamente dudosa en esta materia considera que en este caso, y dado que las pretensiones planteadas por las acusaciones, como veremos, deben ser rechazas, va a entrar a resolver sobre las mismas, de las que se ha dado el oportuno traslado a la defensa que las ha podido impugnar ante este mismo Tribunal.

En ambos casos, tanto en el del Ministerio Fiscal como en el de la acusación particular, el recurso se dirige a que se revoque la sentencia recurrida en el punto relativo a la absolución de los condenados del delito de injurias y ello porque entienden que el mismo ostenta sustantividad propia y, en consecuencia, debe sancionarse por separado al de calumnias.

Tales argumentos no pueden tener favorable acogida. Y es que en modo alguno existen datos que acrediten que los acusados pretendían, además de atentar contra el honor y la imagen del denunciante atribuyéndole la omisión del deber de perseguir delitos, menoscabar su fama o su crédito de forma separada. La viñeta es única y único es el ánimo que se perseguía y queda plenamente abarcado por el delito de calumnias, infracción sin duda más grave, por la que han sido condenados. La fotocomposición es parte indisoluble del comentario que la acompaña y si no fuera por el mismo, por la totalidad de lo publicado, no pasaría de ser lo que los propios acusados afirman que es la publicación en su conjunto, algo meramente humorístico y crítico con determinadas personas.

Del mismo modo deben rechazarse las pretensiones relativas a la pena y a la indemnización en materia de responsabilidad civil.

Respecto de la pena porque a la hora de analizar si la misma es o no conforme con los parámetros legales contemplados en los art. 50 y concordantes del C.Penal , el Ministerio Fiscal se limita a indicar que los condenados no están en desempleo recordando que una es administrativa y otro bombero sin que explicar cuál es su exacta situación económica pues junto a los posibles ingresos de los que dispongan habrá que tener en cuenta sus gastos y cargas, personales y familiares de los que nada se dice.

Y en lo que hace a la indemnización ni el importe total debe ser incrementado, ya dijimos que el quantum se establece por el juez a quo siguiendo criterios anteriores de esta Audiencia sin que entendamos que la entidad del delito merezca una reparación en vía civil superior a la referida, ni cabe extenderla a quienes no han tenido oportunidad de intervenir en este proceso porque no se ha abierto juicio oral contra ellos, en el caso de la sociedad El Agitador y así resulta del auto de 4 de julio de 2011, folio 190. Una cosa es que tenga conocimiento del proceso porque sus miembros, o algunos de ellos, esté imputado y otra muy distinta que deba participar en el mismo cuando no se ha abierto juicio oral en su contra que es lo que aquí sucede por lo que no debe admitirse si condena tal y como razona el juez a quo y de ahí que las adhesiones a la apelación no puedan tener acogida por esta Sala debiendo declararse de oficio las costas derivadas de la apelación del Ministerio Fiscal e imponiendo a la acusación particular las costas derivadas de su adhesión rechazada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Ronda Moreno, actuando en nombre y representación de Jose Manuel y otros, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote , así como las adhesiones planteadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, frente a dicha sentencia, que se confirma en todos sus extremos con imposición al apelante de las costas de esta alzada derivadas de su recuso, declarando de oficio las costas del recurso por adhesión planteado por el Ministerio Fiscal e imponiendo a la acusación particular las costas derivadas de su recurso de apelación por adhesión .

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.