Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 726/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 726/2014 (Proc. Abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 28 /2014.

Rollo nº 726/2014.

Procedimiento abreviado nº 63/2012.

Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaira.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 15 de abril de 2014.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

2. El acusadoD. Melchor , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Tomás y de Fátima , natural y vecino de Sevilla, con antecedentes penales cno computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Juan Manuel Gordillo Pérez y defendido por la letrada Dª Isabel González Domínguez.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 7 de abril de 2014. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; la testifical de Dª Reyes y D. Augusto , así como la exploración de la menor Angustia mediante visionado de la grabación de la practicada contradictoriamente en la instrucción; la pericial de la psicóloga del Equipo EICAS colegiadas nº NUM002 , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito de abusos sexuales a menores de trece años del artículo 183.1 y 4 letra d) del Código Penal , del que consideró autor al acusado. Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó una pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por tiempo de 8 años. Asimismo pidió la condena al pago de costas y a indemnizar como responsable civil a Angustia con la cantidad de 3.000 euros por los daños morales ocasionados.

4.Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, solicitó que las penas fueran impuestas en su extensión mínima.

Primero.- D. Melchor , acusado, entonces de 46 años de edad, cuyas demás circunstancias personales ya se han reseñado, acudió 16 de junio de 2012 a pasar el día al domicilio de su hermana Reyes , sito en la CALLE000 de Alcalá de Guadaira.

Segundo.- Tras indicarle su hermana que dormiría en el cuarto de su hijo Augusto , el acusado permaneció con éste en salón de la casa jugando a videojuegos, si bien un momento dado, sobre las 3 horas del día siguiente 17, fue al cuarto de su sobrina Angustia , a la sazón de 10 años de edad (nació el NUM003 de 2001). Una vez allí, aprovechando la confianza generada por el parentesco y su edad y diciéndole que si no lo hacía se enfadarían sus padres, la convenció para hacerla bajar de la litera superior en la que dormía a la inferior, en la que se echó para a continuación en satisfacción de sus deseos lúbricos retirar el pijama y la ropa interior a Angustia y tocarle el pecho, el culo y los genitales.

Tercero.- Ante la actitud de su tío, llorosa y presa de los nervios, Angustia se levantó y corrió a la habitación de sus padres.

Como consecuencia de estos hechos la menor sufrió durante los siguientes meses un cuadro de nerviosismo y malestar, con pesadillas, llanto y tristeza que le impedían conciliar el sueño, por lo que fue derivada por el EICAS a tratamiento especializado en la Unidad de Tratamiento, Orientación y Asesoramiento Jurídico para Menores Víctimas de Abuso Sexual de la Asociación ADIMA en Sevilla.

Cuarto.- El acusado fue detenido el día 11 de julio de 2012, siendo puesto en libertad provisional por el Juzgado el mismo día.

Fundamentos

Primero.- Valorando las pruebas practicadas en el plenario este tribunal considera demostrados los hechos objeto de acusación merced a las pruebas de cargo practicadas, esto es, la exploración de la menor realizada en la fase de instrucción con intervención de las partes con la intermediación de una psicóloga del Equipo EICAS (Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual), la declaración testifical de la madre de Angustia -y hermana del acusado, que fue debidamente informada del conte nido dela rtículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y la pericia de la citada psicóloga, con número de colegiación NUM002 .

Así las cosas, la manifestaciones de la menor Angustia -introducidas en el plenario merced a la reproducción videográfica de aquella exploración, lo que tuvo lugar por voluntad de todas las partes, para evitar su revictimización y, en especial, impedir una influencia negativa en su recuperación psicológica (la menor precisó tratamiento psicológico posterior en ADIMA)- fueron claras, sin asomo de fabulación o ánimo de perjudicar su tío, describiendo que los hechos sucedieron como se refleja en el relato fáctico de esta sentencia.

Como la psicóloga puso de manifiesto, su narración de los hechos careció de las 'características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos', aportando todo tipo de detalles; respondiendo a cuanto se le preguntaba sin dar la sensación de narrar una historia inventada o preparada; con 'respuestas emocionales compatibles con la situación que describe en torno al suspuesto abuso vivido'; ofreciendo 'detalles específicos, que son propios de experiencias vividas, y no fantaseadas', y afirmando la perito que 'no se aprecia sugestionabilidad en el relato de Angustia '.

Aunque no esté de más insistir en que el juicio de credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva a los tribunales de justicia, puede mencionarse que ese informe psicológico practicado sobre la menor catalogó el testimonio como 'probablemente creíble', añadiendo en le plenario que si no se llegó a la valoración maxima ('creíble') fue por ser la niña 'muy tímida'.

Y las manifestaciones de Angustia fueron corroboradas periféricamente por la declaración de su madre -prestada bajo juramento, una vez informada de su derecho a no declarar al ser hermana del acusado-. Dª Reyes , de forma conteste con lo sumarialmente declarado, afirmó que la niña se presentó en su alcoba llorosa y muy nerviosa diciendo que su tío la había tocado en la cara, en sus pechos, en el culo y en sus genitales, así como que a continuación acudió al cuarto de su hija encontrando allí al acusado jugando con una videoconsola, del que dijo que no debía estar allí puesto que le había indicado que dormiría con su hijo Augusto en otra habaitación, marchando luego al salón el acusado tras recriminarle ella lo sucedido. Ya en su declaración sumarial Dª Reyes expuso que permaneció despierta, en guardia, toda el resto de la noche (su marido es minusválido) hasta que el acusado abandonó la vivienda sobre las 6'20 horas del día 17.

A preguntas de la defensa, esta testigo negó que Angustia hubiera precisado con anterioridad a los hechos tratamiento psicológico (ninguna constancia hay de las alucinaciones mencionadas por el acusado y el hermano de Angustia , acerca de qure Angustia soliera quejarse de que otra nila le tocaba el cuerpo y le tiraba de los pelos), y explicó convincentemente la razón de no haberse puesto antes la denuncia, a la espera de que fuera operado y se recuperase su padre, con el que convivía el acusado. La intervención tuvo lugar el 5 de julio de 2012 y se denunció el siguiente día 10.

Por último, la misma perito psicóloga antes mencionada afirmó en su informe también que 'de las entrevistas practicadas, no se deriva la existencia de animadversión por parte de la famniliar de la menor, ... hacia el supuesto ofensor, ni motivación para realizar una alegación falsa', añadiendo que 'la motivación que se pone de manifiesto, ... es la propia protección de su hija y no el deseo de perjudicar o dañar a otros'.

Segundo.- No consideramos, por el contrario, creíbles las manifestaciones del acusado ni del testigo de descargo, Augusto , su sobrino y hermano de Angustia .

De entrada, a diferencia de la persistencia de las pruebas de cargo, la versión dada por el sr. Melchor en el plenario no coincide con la del Juzgado (ante la policía ejerció su derecho a negarse a declarar), prestada con asistencia letrada, la misma abogada que en el juicio le defendió. Y no coincide, por ejemplo, en extremo tan esencial como la razón de hallarse en el cuarto de Angustia , puesto que sosteniendo en el juicio que la niña le llamó para que jugara con ella a la 'maquinita' ('Game Boy', dijo en juicio), nada de eso narró en aquella declaración, aparte de que fue negado por la madre de Angustia que la niña durmiese en la litera de abajo (lo hacía en la de arriba), como vino a mantener el acusado. En aquella declaración aludió a que la niña le pidió que jugara con ella estando ya en la habitación, lo que expuso como explicación de haberse 'recostado' en la litera de la niña.

Ninguna explicación razonable dio de tal cambio en el juicio, lo mismo que tampoco la dio de que no hubiera aludido entonces a la presencia en el cuarto de su sobrino Augusto .

Ciertamente se presentó un testigo de descargo, el tal Augusto , que aparentemente corroboraba la versión del acusado, pero es dificilmente creíble que se pueda corroborar una versión que de por sí misma ya resulta increíble, por lo dicho, a este tribunal (por negar el imputado negó, incluso, que los padres de Angustia reaccionaran esa noche ante el grito de Angustia , según él, por aquella alucinación, o delirio, como dijo en en ej Juzgado).

A mayor abundamiento, el acusado y el testigo Augusto se contradijeron en el juicio oral acerca de dato tan esencial como la razón de la supuesta presencia del segundo en el cuarto de Angustia : al gritar Angustia 'vino el Augusto corriendo', adujo el acusado; según Augusto fue al cuarto a preguntarle a su tío si quería ir al salón a jugar con el a la 'Play' porque estaba aburrido.

En definitiva, ningún valor da este tribunal a las alegaciones de descargo frente al carácter rotundo de las pruebas de cargo, sin que tengamos ninguna duda de que los hechos ocurrieron como se describen en el relato fáctico de nuestra sentencia.

Así, pues, se impone deducir testimonio de los particulares relativos a la declaración de ese testigo, que será remitido al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión por el sr. Augusto de un delito de falso testimonio en juicio.

Tercero.- Valoradas de esa manera las pruebas practicadas en el plenario este tribunal considera demostrado el delito de que acusa el Ministerio Público, habida cuenta de que el contexto en que se desarrollaron los abusos sexuales objeto de acusación fue el aprovechamiento para su comisión por parte del acusado de una situación de superioridad de la que se valió. Esta es -como desarrollamos y explicamos en los fundamentos dedicados a la valoración de la prueba- la conclusión a la que ha llegado este tribunal, es decir, que los abusos sexuales cometidos sobre Angustia , de entonces 10 años de edad, se realizaron al amparo de esa situación de prevalimiento por el acusado, de modo que, rigiendo como primera condición la especial menor edad de la víctima, el prevalimiento no será un elemento constitutivo del tipo básico sino fudnamento de la apreciaicón del subtipo agravado.

En definitiva, consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 13 de años de edad cometido con prevalimiento de relación de superioridad, descrito y sancionado en el artículo 183 apartados 1 y 4.d del Código Penal .

Cuarto.- Del delito mencionado es responsable penalmente el acusado D. Melchor como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con las pruebas practicadas en el plenario, según se ha expuesto en los Fundamentos precedentes.

No es de apreciar en él la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, que no se alegan, estimándose ajustada por porporcionada a la entidad de los hechos la imposición de la pena típica (mitad superior de la de 2 a 6 años de prisión) en su mínima extensión.

Quinto.- Solicitada por la acusación pública, se considerar razonable la imposición de la prohibición por tiempo de ocho años. Ante la indefinición de la parte solicitante se considera apropiado vincular la prohibición de aproximación a la distancia de 300 metros, y referir la de comunciación a cualquier medio o forma.

Sexto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a la perjudicada por los daños morales causados con los hechos, estimándose razonable la cifra reclamada por la acusación pública (3.000 euros).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2009 (nº 1246/2009 ):

'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria'.

No es lo mismo daño moral que perjuicio psicológico. Lo primero es claramente un concepto más amplio que no requiere necesariamente la causación de un perjuicio objetivamente perceptible. Aparte de que, al parecer, la menor perjudicada precisó tratamiento psicológico tras los hechos, por la propia entidad de los hechos sin duda alguna cabe hablar de la producción de un daño moral.

Séptimo.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso.

Octavo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Melchor como autor penalmente responsable de undelito de abusos sexuales a menor de trece años, cometido con prevalimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costasque hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Se le impone, además, la prohibiciónpor ocho años de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y la de comunicarse con ella por cualquier medio. Estas medidas se cumplirán simultáneamente a las penas privativas de libertad.

En pago de responsabilidades civiles, D. Melchor indemnizará a Angustia en la cantidad de tres mil euros (3.000 €) por los daños morales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el auto de insolvenciadel acusado dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de los particulares relativos a la declaración del testigo D. Augusto , que se remitirá al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión de un delito de falso testimonioen juicio.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, al acusado personalmente y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.