Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 82/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2014.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y publico ante esta Audiencia Provincial , el Procedimiento Abreviado número 0000082/2013 instruida por el Juzgado de Primera Intancia Nº 4 de Arona (Antiguo Primera Instacia e Instrucción nº 4), por el presunto delito de apropiación indebida, contra Doña Lina , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, 'IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.'; 'AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD UNIPERSONAL'; 'DEUTSCHE LUFHANSA AKTIENGESELLSCHAFT', 'SPANAIR, S.A.'; 'COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE'; 'AIR COMET, S.A.', 'AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A.'; 'AUSTRIAN AIRLINES'; 'BINTER CANARIAS'; 'COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACION, S.A., KLM'; 'QATAR AIRWAYS, EN ESPAÑA'; 'SANTA BÁRBARA, AIRLINES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, SUCURSAL EN ESPAÑA'; 'BRITISH AIRWAYS, PLC'; 'ISLAS AIRWAYS, S.A.'; 'EMIRATES'; 'PLUNA PRIMERAS LÍNEAS URUGUAYAS, S.A.'; 'AEROLÍNEAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A., AVIANCA'; 'LUXAIR, SOCIETE LUXEMBOURGEOISE DE NAVEGATION AÉRIENN, S.A.'; 'ALITALIA, LÍNEAS AÉREAS ITALIANAS, S.P.A' y 'REGIONAL AIRLINES, SOCIEDAD ANÓNIMA', como acusación particular, representadas por la procuradora Doña RAQUEL GUERRA LOPEZ, bajo la dirección letrada de Don JOSÉ LUIS NAVAQÜES COBIAN y la acusada de anterior mención, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. CAYETANA LOPEZ ADAN y defendida por la letrada Doña SVETLANA KAPISOVSKA, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con los arts. 249 y 74 del mismo Código . Consideró autora del mismo a la acusada en este juicio, Lina y solicitó para ella la pena de dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizarán, de forma conjunta y solidaria, a 'IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.', la cantidad de 32.864,50 euros; a 'AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD UNIPERSONAL' la cantidad de 24.825,14 euros; a 'DEUTSCHE LUFHANSA AKTIENGESELLSCHAFT' la cantidad de 22.308,76 euros, a 'SPANAIR, S.A.' la cantidad de 15.225,91 euros; a 'COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE' la cantidad de 7.084,81 euros; a 'AIR COMET, S.A.' la cantidad de 8.347,66 euros, a 'AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A.', la cantida de 4.303,67 euros; a 'AUSTRIAN AIRLINES', la cantidad de 3.268,63 euros; a 'BINTER CANARIAS' la cantidad de 3.952,28 euros; a 'COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACION, S.A., KLM' la cantidad de 2.836,94 euros; a 'QATAR AIRWAYS, EN ESPAÑA', la cantidad de 1.852,02 euros; a 'SANTA BÁRBARA, AIRLINES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, SUCURSAL EN ESPAÑA' la cantidad de 1.217,82 euros; a 'BRITISH AIRWAYS, PLC' la cantidad de 1.082,35 euros; a 'ISLAS AIRWAYS, S.A.' la cantidad de 749,89 euros; a 'EMIRATES' la cantidad de 608,46 euros; a 'PLUNA PRIMERAS LÍNEAS URUGUAYAS, S.A.' la cantidad de 5.227,05 euros; a 'AEROLÍNEAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A., AVIANCA' la cantidad de 1.463,62 euros; a 'LUXAIR, SOCIETE LUXEMBOURGEOISE DE NAVEGATION AÉRIENN, S.A.' la cantidad de 496,81 euros; a 'ALITALIA, LÍNEAS AÉREAS ITALIANAS, S.P.A' la cantidad de 832,87 euros y a 'REGIONAL AIRLINES, SOCIEDAD ANÓNIMA' la cantidad de 161,95 euros, con más los intereses del art. 576 de la L.E.C .

2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos en los mismos términos, solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, considerando responsable a la acusada para la que también pidió en concepto de responsabilidad civil la condena al pago de las cantidades señaladas a favor de sus representados.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución de la acusada, negando que fuera autora de delito alguno.

1º.- La acusada Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de septiembre de 2007 fue apoderada de la mercantil 'EXCELENCIA TOUR, S.L.L.' con C.I.F. B-38741336', por el administrador único de la sociedad, su esposo Tomás , también acusado en este proceso, en el que se encuentra declarado en rebeldía.

2º.- La citada sociedad tenía como objeto social único y exclusivo el derivado del ejercicio de las actividades propias de las agencias de viaje minoristas, conforme al Decreto 135/2000 de 10 de julio de la Consejería de Turismo y Transportes del Gobierno de Canarias publicado en B.O.C. de 24 de julio de 2.000, (Inscripción 1ª de las de la mercantil, ampliado por la 2ª, de fecha 25 de junio de dos mil cinco). Bajo tal razón se constituyó en agente de ventas de servicios de transporte aéreo de las compañías aéreas 'IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.'; 'AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD UNIPERSONAL'; 'DEUTSCHE LUFHANSA AKTIENGESELLSCHAFT', 'SPANAIR, S.A.'; 'COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE'; 'AIR COMET, S.A.', 'AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A.'; 'AUSTRIAN AIRLINES'; 'BINTER CANARIAS'; 'COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACION, S.A., KLM'; 'QATAR AIRWAYS, EN ESPAÑA'; 'SANTA BÁRBARA, AIRLINES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, SUCURSAL EN ESPAÑA'; 'BRITISH AIRWAYS, PLC'; 'ISLAS AIRWAYS, S.A.'; 'EMIRATES'; 'PLUNA PRIMERAS LÍNEAS URUGUAYAS, S.A.'; 'AEROLÍNEAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A., AVIANCA'; 'LUXAIR, SOCIETE LUXEMBOURGEOISE DE NAVEGATION AÉRIENN, S.A.'; 'ALITALIA, LÍNEAS AÉREAS ITALIANAS, S.P.A' y 'REGIONAL AIRLINES, SOCIEDAD ANÓNIMA'.

En los meses de septiembre y octubre de 2007, últimos de facturación por mediación de la citada sociedad, se percibieron importes por la venta al contado de billetes de transporte aéreo en nombre de las compañías aéreas antes dichas, en los meses de septiembre, por importe de 90.645,17 euros, y octubre de 2007, por importe de 52.303,01 euros, sin ingresar los mismos, descontados gastos de comisión y otros, en la cuenta que tenía señalada al efecto en Banco Español de Crédito, de conformidad con el Plan de Facturación y Liquidación (Sistema BSP), sistema de liquidación de ventas al que las partes se habían sometido contractualmente.

3º.- Como consecuencia del comportamiento antes descrito, la sociedad intermediaria dejó de abonar a 'IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.', la cantidad de 32.864,50 euros; a 'AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD UNIPERSONAL' la cantidad de 24.825,14 euros; a 'DEUTSCHE LUFHANSA AKTIENGESELLSCHAFT' la cantidad de 22.308,76 euros, a 'SPANAIR, S.A.' la cantidad de 15.225,91 euros; a 'COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE' la cantidad de 7.084,81 euros; a 'AIR COMET, S.A.' la cantidad de 8.347,66 euros, a 'AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A.', la cantida de 4.303,67 euros; a 'AUSTRIAN AIRLINES', la cantidad de 3.268,63 euros; a 'BINTER CANARIAS' la cantidad de 3.952,28 euros; a 'COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACION, S.A., KLM' la cantidad de 2.836,94 euros; a 'QATAR AIRWAYS, EN ESPAÑA', la cantidad de 1.852,02 euros; a 'SANTA BÁRBARA, AIRLINES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, SUCURSAL EN ESPAÑA' la cantidad de 1.217,82 euros; a 'BRITISH AIRWAYS, PLC' la cantidad de 1.082,35 euros; a 'ISLAS AIRWAYS, S.A.' la cantidad de 749,89 euros; a 'EMIRATES' la cantidad de 608,46 euros; a 'PLUNA PRIMERAS LÍNEAS URUGUAYAS, S.A.' la cantidad de 5.227,05 euros; a 'AEROLÍNEAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A., AVIANCA' la cantidad de 1.463,62 euros; a 'LUXAIR, SOCIETE LUXEMBOURGEOISE DE NAVEGATION AÉRIENN, S.A.' la cantidad de 496,81 euros; a 'ALITALIA, LÍNEAS AÉREAS ITALIANAS, S.P.A' la cantidad de 832,87 euros y a 'REGIONAL AIRLINES, SOCIEDAD ANÓNIMA' la cantidad de 161,95 euros, cantidades que se reclaman por las respectivas mercantiles.

Fundamentos

III) CUESTIONES PREVIAS.

1ª.- Dos son las cuestiones previas que se plantean por la defensa en este juicio y que ya fueron objeto de pronunciamiento, en sentido negativo, en el momento inicial del plenario.

En cuanto a la primera, la defensa trata de obtener un pronunciamiento anulatorio que en la práctica derivaría en la imposibilidad de enjuiciar a la acusada con relación a estos hechos. Efectivamente el momento procesal en el que se cursa la petición del Ministerio Fiscal dirigida a la imputación de la acusada Lina no se ajusta estrictamente a la ortodoxia procesal, puesto que se plantea esta pretensión en el trámite de preparación del juicio oral, artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando debía haberse impugnado a tal fin el auto de terminación de las diligencias previas. Sin embargo, esta inicial omisión no determina materialmente la extinción de la responsabilidad penal que pudiera derivarse de estos hechos con relación a la imputada, primeramente oída en la causa como testigo, ni procesalmente implica que haya recaído una resolución que cierre el procedimiento penal respecto de ella, con eficacia de cosa juzgada. Por lo demás, en las incidencias procesales posteriores a esta solicitud, el Juzgado de Instrucción ordena la retroacción del procedimiento, dicta un auto de transformación del procedimiento de investigación, terminación de las diligencias previas, posterior a la imputación de dicha acusada, posibilitando la intervención de la parte en esta fase del proceso y su intervención procesal en los términos que resultan ya constitucionalmente exigibles desde la sentencia 186/90 del Tribunal Constitucional.

2º.- Por lo demás, la segunda de las cuestiones que plantea la defensa, sobre la eventual carencia de requisitos de procedibilidad por defectos en la denuncia derivados de una eventual ausencia de poder por parte de la representación de la acusación particular, carece de sustantividad alguna, dado que los hechos que se denuncian son relativos a un delito perseguible de oficio, no existiendo como tal el mencionado requisito de procedibilidad cuando cualquier persona puede denunciar el hecho e incluso el Juzgado iniciar el proceso penal de oficio una vez conocida la noticia del hecho. Tampoco se ha impugnado previamente la capacidad de la sociedad actuante para el ejercicio de la acción penal, que por lo demás también sostiene el Ministerio Fiscal.

IV) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Aun cuando a partir de las pruebas practicadas hayan resultado acreditadas las operaciones de venta de billetes aéreos descritas en los hechos probados, en importes que no han sido debidamente liquidados, lo cierto es que, sin embargo, de lo actuado en el juicio no se ha practicado prueba alguna que lleve a considerar que la acusada haya tenido alguna responsabilidad de índole penal con relación a estos hechos. Así, efectivamente consta que fue apoderada por su esposo, administrador único de la sociedad, a mediados del mes de septiembre, cuando ya algunos de estas disposiciones se habían materializado. No hay constancia en la causa relativa al uso de este poder, ni de haber realizado acto alguno de apoderamiento o de distracción de estos fondos.

2º.- En el juicio no se ha propuesto más prueba que la declaración de la acusada y la del representante de IATA. El testimonio de éste viene a explicar el contenido de su informe y datos sobre las mencionadas ventas de billetes, abundando en el dato relativo a que se trataba de ventas al contado en el periodo en el que se producen los impagos.

La acusada ha negado toda implicación en los hechos, explica también la desaparición de su esposo e incluso los motivos por los que se otorgó un poder a su favor, en atención a la más frecuente permanencia de su esposo en el extranjero. Argumenta también que el conocimiento que pudiera haber tenido de estas disposiciones ha sido posterior a estas fechas, cuando se consuma la desaparición de su esposo, se constata esta situación y termina por cerrarse la agencia. Estas explicaciones han sido corroboradas por el testigo de la defensa, hijo de ambos acusados, que relata su condición de trabajador en la agencia y explica que su madre nunca tuvo intervención alguna en la actividad empresarial.

Habida cuenta la casi nula investigación de estos hechos, en los que tampoco se ha intentado hacer un seguimiento relativo al movimiento de estos ingresos, a partir del estudio o análisis de las cuentas corrientes de la sociedad o de las particulares de los implicados, donde tampoco han sido citados a declarar los empleados de la agencia (en el juicio se alude reiteradamente a una de las responsables de estas oficinas), que podrían haber aportado alguna información sobre el funcionamiento de la agencia, instrucciones recibidas y en particular el origen de las mismas, lo cierto es que en el juicio no se ha podido establecer vinculación alguna entre la acusada y esta eventual actividad delictiva, como dueña de estos actos. No se ha acreditado apoderamiento alguno de estos fondos, ni tampoco que consintiera, conscientemente, en que estos fondos se distrajeran por otras personas o se desviaran a fines distintos al que estaban reservados.

V) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- A partir de lo anteriormente, aunque en la causa se aprecien datos que puedan llevar a la consideración de que efectivamente ha podido existir un delito de apropiación indebida, sin embargo, no existe prueba que ponga de manifiesto la participación delictiva de la acusada en este comportamiento delictivo. La existencia de un apoderamiento, otorgado cuando ya puede decirse que está en curso la acción delictiva, no puede utilizarse como argumento suficiente para atribuirle la responsabilidad por estos actos, cuando no consta que utilizara esta autorización, ni que tuviera alguna intervención tendente a ordenar, autorizar o consentir el apoderamiento o la distracción de estas cantidades. En conclusión, no se ha acreditado su culpabilidad con relación a estos hechos, sobre la base de comportamientos que puedan llevar a atribuirle de alguna forma la autoría o la participación en estos hechos delictivos.

2º.- Por todo ello, el pronunciamiento en esta sentencia debe ser absolutorio, con declaración de las costas procesales de oficio. No se plantea en este caso la eventual condena en costas de la acusación particular, pronunciamiento que, además de ser promovido por la defensa, debería estar fundado en una actuación temeraria o por mala fe que no se aprecian en el presente caso, dada la constatación probatoria de hechos que en principio responden a la existencia de un fraude, unido al ejercicio de la acción penal en términos análogos a los promovidos por el Ministerio Fiscal que también instó la imputación de esta acusada.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Absolvemos a la acusada Lina del delito de apropiación indebida imputado en este proceso, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.