Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00028/2014

Rollo Núm. ....................1/2014.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........75/2010.-

SENTENCIA NÚM. 28

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de Abril de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 1 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de lesiones,en el Procedimiento Abreviado núm. 21/2009 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, en el que han actuado, como apelantes Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Nelida Tardío y defendido por el Letrado Sr. Luis Antonio Galvez Gallardo y Amador representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Luisa Encinas Hernando, y como apelado PUB TSUNAMI, representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Marta Graña Poyan.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 17 de Julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Amador , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones extraordinarias e indebidas, a la pena de cuatro meses y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento y a que indemnice a Pedro Jesús con la cantidad de 10.780 euros, por daños corporales y secuelas, con el interés del art. 576 de la LEC , el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago.

Debo absolver y absuelvo a Calabozo S.L. empresa dueña del Pub Tsunami de la responsabilidad civil subsidiaria que le venia siendo exigida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Pedro Jesús , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

Se acepta y reproduce el hecho probado

Se declara probado que' Que sobre las 5,40 del día 6 de mayo de 2007, el acusado, Amador , uno de los porteros del local 'Tsunami', sito en la calle Sillería n ° 1 de Toledo, observó que en la puerta del local próximo del n ° 3 de la misma calle, 'El Gallo', había un grupo de personas discutiendo con otros compañeros porteros de dicho local que impedían a un grupo de personas la entrada en el mismo, dirigiéndose hacia el grupo de personas, entre las que se encontraba Pedro Jesús quien a su vez se fue hacia él diciéndole 'tranquilo, tranquilo' sujetándole por los hombros, produciéndose un forcejeo entre él y el acusado Amador , que también le agarró, y con ánimo de menoscabar su integridad física le hizo caer al suelo torciéndosele la pierna, cayéndose el acusado encima de Pedro Jesús , causándole fractura luxación de tobillo izquierdo desplazada que precisó tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta de fractura con fijación e inmovilización y reintervención para extracción del material de osteosíntesis, tardando 163 días en curar durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, cicatrices quirúrgicas y limitación funcional del pie.

El día de los hechos, el acusado Amador , realizaba labores de portero en el Pub Tsunami, nombre del local sito en la calle Sillería n ° 1 de Toledo, que es gestionado por la empresa Calabozo, S.L. cuyos representantes legales son D, Eugenio y D. Felicisimo .'.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre la sentencia que condena al acusado por un delito de lesiones a la pena de cuatro meses y medio de prisión, accesorias y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 10.780 euros, tanto por el condenado como por la víctima, alegando el primero, error en la valoración de la prueba, así como aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal en vez del 617.2, 621.3, ó alternativamente el 152.1 todos ellos del Código Penal, y por el lesionado-victima, error en la valoración de la responsabilidad civil, e infracción del art. 120 del Código Penal respecto a la absolución decretada de los presuntos responsables civiles subsidiarios.

SEGUNDO:Que el condenado recurre la sentencia por error en la apreciación de la prueba ya que considera que no ha existido dolo de lesiones ni directo ni eventual, debiendo incardinarse el hecho en la culpa, bien la culpa grave del art. 152.1 C.P . o la consideración de falta de malos tratos del art. 617.2 del mismo texto legal .

La sentencia considera que en el presente caso existe dolo eventual, es decir, sin pretender el delincuente producir directamente unas lesiones como las que produjo, si se representó el resultado lesivo y lo aceptó fuera cual fuera, como consecuencia de un acometimiento a la victima.

"Es sabido que el delito de lesiones requiere no solo de un elemento objetivo -lesión causada a la víctima que precisa además de la primera asistencia tratamiento médico o quirúrgico, aquí no discutido-, de otro subjetivo -ánimo genérico de lesionar o menoscabar la integridad corporal o salud física o mental de aquella-, bien entendido que puede tratarse tanto de un dolo directo en que el infractor quiere el resultado y actúa para lograrlo, como indirecto o eventual en que aquel se representa el resultado como consecuencia probable de su acción -teoría de la probabilidad, o no solo se lo representa sino que acepta el muy probable resultado de su comportamiento."

El acusado es vigilante de discoteca o pub, y acude voluntariamente a la disputa que en la discoteca o pub de al lado, se está produciendo entre los porteros de esta ultimo y los que pretendían entrar en la misma, es decir, sin que nadie le requiera y sin que los hechos precedentes afecten a su local, por propia voluntad se entromete en la disputa de terceros, lo cual, ya es una circunstancia a tener en cuenta, como dice la STS 13 de junio de 1997 , sobre la descripción del escenario y la secuencia de los acontecimientos, para distinguir, no ya entre el dolo directo y el eventual, sino inclusive entre el dolo eventual y la culpa consciente.

Esta intervención, bien por solidaridad con los compañeros de profesión, bien por exceso justiciero, sitúan al acusado en actitud agresivo- defensiva, que poco o nada tiene que ver con la culpa, porque de ordinario, estos profesionales saben que las intervenciones en estos casos, derivan en disputas y aceptan de antemano el posible resultado de las mismas.

En esta tesitura, la sentencia estima probado que el acusado entabló un forcejeo con uno de los clientes que pretendía entrar y discutía con los porteros del otro establecimiento, en el transcurso del cual, le derribó al suelo cayendo encima de él y produciéndole la lesión recogida en el hecho probado (fractura de tobillo). Es decir, la lesión es consecuencia directa de un acto violento querido por el acusado.

La sentencia de instancia se posiciona a favor el dolo eventual.

"Por concurrir los elementos de la probabilidad, el consentimiento y el conocimiento, y declara que conocida la probabilidad del resultado dañoso se consiente y acepta el mismo y a la vez asume el daño a pesar de la posibilidad de su consumación en el caso de persistir en la ejecución de los actos."

El acusado pudo y debió representarse la posibilidad de la lesión porque normalmente se producen cuando dos personas pelean, y pese a ello no evitó la acción.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:Que se recurre por el lesionado la sentencia por dos motivos. Porque se le indemniza por un delito doloso con menor cantidad que la que le correspondería aplicando el Baremo de los delitos culposos. Y porque no se declara la responsabilidad civil subsidiaria de los empleadores del acusado, en clara violación del artículo 120 del Código Penal .

La sentencia estima probadas las siguientes lesiones:

Fractura luxación del tobillo izquierdo desplazada que precisó tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta de fractura con fijación de inmovilización y reintervención para extracción de materias de osteosíntesis, tardando en curar 163 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, cicatrices quirúrgicas y limitación funcional del pie.

Indemniza la sentencia con 60 euros/día de lesiones e impedimento según el usus fori.

Por las secuelas otorga tres puntos por las cicatrices quirúrgicas, y dos puntos por la limitación funcional del pie.

Todo ello según la prueba pericial en que consiste el informe Forense (folio 66).

A razón de 200 euros por punto, esto es, 1.000 euros por los 5 puntos.

El recurrente solo apela la cantidad concedida por secuelas, alegando que se ha apartado la juez a quo de su razonamiento (usus fori).

En motivo debe estimarse.

Tomar como punto de referencia, en busca de una mayor objetividad de la ponderación alguna de los parámetros legales en materia de evaluación de daños personales, es una actitud jurisdiccional legítima que tiene perfecto encaje en los artículos 109 , 112 y 113 del Código Penal .

Y es cierto que en este caso se indemniza menos un delito doloso que uno culposo, porque las previsiones legales por puntos de secuela, estaban en 746 euros el punto para 2007.

Procede estimar el motivo de recurso, y aumentar en 1.730 euros la indemnización fijada en la sentencia.

CUARTO:Que se recurre también por el lesionado la absolución de los presuntos responsables civiles.

La sentencia de instancia considera probado que el acusado, en el momento de la agresión, trabajaba como portero del Pub Tsunami, sito en la Calle Sillería 1 de Toledo, Pub gestionado por la empresa Calabozo S.L. cuyos representante legales son Eugenio y Felicisimo (que han sido parte en el juicio como responsables civiles subsidiarios), y a quienes la sentencia absuelve porque el condenado no era el portero del Pub donde se desarrolló el incidente (El Gallo), sino el portero del Pub Tsunami, sito en la puerta del al lado, y por ende su intervención en la pelea estaba al margen de sus funciones y de los fines por lo que fue contratado, obedeciendo a un impulso individual de ayudar a sus compañeros de profesión, pero sin que dicha acción beneficiara a sus empleadores ni correspondía a su ámbito de actuación.

La parte recurrente (el lesionado) impugna esta decisión alegando infracción del art. 120 y ss. del Código Penal .

"La STS. de 22-9-2000 EDJ 2000/27967 manifiesta que' El art. 22 del C. Penal de 1973 EDL 1973/1704 establece la responsabilidad civil subsidiaria de entidades, organismos y empresas por delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus funciones u obligaciones. La condición para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria es que los sujetos activos del hechos delictivo, actúen y se desenvuelvan en su condición de empleados de una entidad mercantil o funcionarios de una entidad pública, es decir, que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial e esporádica) de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. Y se requiere, asimismo, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiado al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuaciones.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 16 de septiembre de 1992 EDJ 1992/8851 , que la mayor o menor extensión de la responsabilidad civil subsidiaria estará en función del fundamentos que se utilice para determinar los criterios en virtud de los cuales responden civilmente de un hecho delictivo personas o entidades extrañas a su realización, en caso de insolvencia del sujeto directamente responsable . La doctrina y jurisprudencia, en una primera orientación, encontraron dicho fundamento, afirmando que el maestro, el amo, el jefe de cualquier establecimiento, debe conocer la capacidad de sus discípulos, dependientes o subordinados y no imponerles otra obligación, ni encargarles otro servicio de aquella o aquel que sepan y puedan desempeñar. Y que los deberes que nacen de la convivencia social exigen la vigilancia de las personas o cosas que les están subordinadas. A la culpa 'in operando' del servidor o dependiente se sumaba la culpa 'in eligendo' o in vigilando' del principal. Sin embargo, en cuanto el art. 22 EDL 1973/1704 descansa sobre supuestos marcadamente objetivos en los que la culpa se presume 'iuris et de jure', la jurisprudencia de esta Sala se inclinó, desde hace años, por una configuración cada vez más objetiva, que encontró su fundamentación jurídica en el principio 'cuius commoda eius incommoda' si el servicio se ejercita en beneficio de los amos, es lógico que también les afecten los perjuicios inherentes al mismo. Más moderna es la concepción de la creación del riesgo, que muy de acuerdo con los postulados sociales de nuestra época, impone a las empresas la asunción de los daños que para terceros supone su actividad. Esta evolución, como se destaca en la S. de esta Sala 338/1992, de 12 marzo EDJ 1992/2403 , ha sido realmente aperturista y progresiva en la interpretación del referido precepto con el fin de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tanta veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables . Y esta interpretación 'extensiva' del art. 22 del Código Penal EDL 1973/1704 es perfectamente permisible, para el logro de los fines antes apuntados, ya que su articulación dentro de dicho texto penal no le hace perder su carácter civil. Este criterio extensivo, social y progresivo, acorde con la prescripción del art. 3.1 CC EDL 1889/1 , en la aplicación del art. 22 CP EDL 1973/1704 , no implica que se pueda prescindir de la literalidad del precepto, ni que pueda establece una responsabilidad civil subsidiaria sin base legal'.

En la misma línea la S.T.S. de 12-4-1995 EDJ 1995/2348 , matiza que el delito que genera una u otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o 'anormal' de las funciones encomendadas, en el ámbito de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera de actuación, añadiendo que es posible declarar responsabilidades civiles en supuestos que aun no encajando en los términos literales en que tal norma se expresa, si responden al mismo espíritu en el que aparece inspirada, que no es otro que el permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o de cualquier actividad, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad y objeto, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse."

En el presente caso no se dan las circunstancias a requisitos jurisprudenciales que se han expuesto, para entender que el acusado obedeciera órdenes de sus empleadores, ni que el hecho se encuentre entre las obligaciones que su relación laboral de dependencia le imponían.

QUINTO:Que procede imponer al condenado las costas de su recurso y declarar de oficio las costas del recurso del lesionado.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Amador , y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso formulado por la representación procesal de Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 17 de Julio de 2013 en el Juicio Oral 75/10, Procedimiento Abreviado 21/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, del que dimana este rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de condenar al acusado al pago al lesionado de 12.150 euros como indemnización por sus lesiones más intereses declarados en la sentencia recurrida CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, imponiendo al condenado Amador las costas del recurso y declarando de oficio las costas del recurso de Pedro Jesús .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 7/05/2014.