Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 49/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929120
Fax: 961929420
NIG: 46147-41-1-2001-0003360
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2013- B -
Causa Procedimiento Abreviado nº 000006/2009
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA
SENTENCIA Nº 000028/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS Mª HUERTA GARICANO
Magistrados/as
D. FERNANDO DE ROSA TORNER
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
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En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000006/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA y seguida por delito de Estafa y otros , contra Iván , con D.N.I.
NUM008 , vecino de PARTIDA DEVESES-URB. PLAYA000 (ALICANTE) , CALLE002 , NUM009 -
NUM010 , nacido en VALENCIA, el NUM011 /52, hijo de Pelayo y de Emilia , Ruperto , con D.N.I.
NUM012 , vecino de LA ELIANA , CALLE003 , NUM013 , nacido en TARANCUEÑA-RETORTILLO DE
SORIA, el NUM014 /41, hijo de Jose Daniel y de Julieta , Jesús Carlos , con D.N.I. NUM015 ,
vecino de LA ELIANA, CALLE003 ,Nº NUM016 , nacido en QUART DE POBLET, el NUM017 /66,
hijo de Jose Daniel y de Rebeca , Aureliano , con D.N.I. NUM018 , vecino de LLIRIA, CALLE004
, NUM019 - NUM020 - NUM021 , nacido en VALDEPENAS (CIUDAD REAL), el NUM022 /50, hijo
de Diego y de María Teresa y Eulalio , con D.N.I. NUM023 , vecino de LLIRIA , CALLE005 ,
NUM024 NUM020 - NUM025 , nacido en VALENCIA, el NUM026 /55, hijo de Imanol y de Carolina

y la entidad RESIDENCIAL BELMAR, como responsable civil, representado/s por el/la Procurador/a JOSE
ANTONIO NAVAS GONZALEZ, JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ, JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ,
ARCADIO MARTINEZ VALLS y MARIA ISABEL MARQUES PARRA, y defendido/s por el/la Letrado/a MIGUEL
ANGEL MATEO FARGALLO, Imanol CALATAYUD BARONA, JOSE CALATAYUD BARONA, JOSE A.DE LA
OLIVA MARRADES y Mª LUISA GIMENEZ CASTELLANO; respectivamente, siendo parte en las presentes
diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª FRANCISCO GRANELL PONS y como acusación
particular, Torcuato , representado/s por el/la Procurador/a JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMASy
asistido/s por el/la letrado/a IGNACIO EUGENIO SOLER SERRANO.
Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª JESUS Mª HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 20 DE ENERO DE 2014 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000006/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito A) un delito de estafa del artículo 248 , 250 1 º y 6 º y Art. 74, todos del Código Penal en su redacción anterior y de forma alternativa un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 en relación con el Art. 248 , 250 1 º y 6 º y Art. 74, todos del Código Penal . Y B) un delito societario, previsto y penado en el Art. 295 del Código Penal ., Del delito A son autores todos los acusados y del delito B los acusados Jesús Carlos y Ruperto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena a cada uno de los acusados, por el delito A), de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .) y multa de 12 meses a razón diaria de 12 euros, accesoria de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas del art. 53 del C.P . Por el delito B) a cada acusado, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria y costas, y que los acusados, conforme al art. 116 y siguientes del C.P . indemnizarán de forma conjunta y solidaria, y la mercantil BELMAR S.A., en la cuantía de 20.900.000 pts., más intereses legales con aplicación del art. 576 de la L.E.C . a la sociedad GRANJA ALGAR,S.L. Abono de costas procesales ( arts. 123 y siguientes del C.P .)

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se adhirió al Ministerio Fiscal, en cuanto a la calificación alternativa, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248 , 250.1.2 º y 3º del Código Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida. Dos delitos de falsedad en documento mercantil uno del artículo 390 , 392 y otro del artículo 393 del Código Penal .

Delitos societarios del artículo 290 , 291 , 293 y 295 del Código Penal . Un delito contra la hacienda pública del artículo 310 del Código Penal . De los delitos de falsedad/apropiación y falsedad son autores todos los acusados. Ruperto , Jesús Carlos y Eulalio son también autores de los delitos societarios y contra la hacienda pública. Sin circunstancias. Solicitó por el delito de estafa la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses. Por el delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal la pena de dos años de prisión y multa de diez meses. Por el delito de falsedad del artículo 293 del Código Penal la pena de dos años de prisión y multa de diez meses. Por el delito societario del artículo 290 del Código Penal la pena de dos años de prisión y multa de diez meses. Por el delito societario del artículo 291 del Código Penal la pena de dos años de prisión. Por el delito societario del artículo 293 del Código Penal la pena de multa de diez meses. Por el delito societario del artículo 290 del Código Penal la pena de tres años de prisión. Por el delito del artículo 310 del Código Penal la pena de tres años de prisión. En vía de responsabilidad civil todos los acusados indemnizarán a Torcuato en 27.046,72 euros por gastos y 0.000 euros por daño moral. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad RESIDENCIAL BELMAR, S.A.



CUARTO.- La defensa de los acusados Ruperto y de Jesús Carlos solicitó la absolución y en todo caso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imposición de pena inferior en dos grados.

La defensa de Aureliano , solicitó la absolución y, en su caso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y que se impongan las penas inferior en dos grados.

La defensa de Eulalio , solicitó la absolución y, en todo caso la aplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica o, en su caso, como atenuante; además, de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando que se impongan las penas inferior en dos grados.

Y la defensa de Iván , solicitó la absolución y en su caso que se aprecie la atenuante del Art. 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas muy cualificada.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Con fecha 23 de Junio de 1993 se constituyó la mercantil GRANJA ALGAR, S.L , con un capital social de 2000.000 de pesetas, distribuido en 800 participaciones de 2.500 pesetas cada una, suscribiendo un 25% del capital cada uno de los cuatro socios fundadores, Isidro , Torcuato , Joaquina y la mercantil Residencial Bemar, SA, representada por el acusado Ruperto .

Dicha sociedad adquirió la finca registral nº NUM027 : campo de tierra secano en el término de Algar de Palancia, Partida de La Balsa, sobre la que había construidas diez naves inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto al Tomo NUM028 , Libro NUM029 y Folio NUM030 .

La administración de la sociedad se encomendó con carácter mancomunado, a Joaquina y al acusado Jesús Carlos .

Con fecha 21 de Septiembre de 1994, Torcuato , adquirió de Joaquina sus 200 participaciones, representativas del 25% del capital social, mediante Póliza de Compraventa de Participaciones Sociales otorgada ante el Agente de Cambio y Bolsa, por lo que pasó a detentar el 50% del capital social de la mercantil GRANJA ALGAR, S.L.

El 18/06/94 se llevó a efecto Junta Universal de Socios de la entidad GRANJA ALGAR, S.L, de la que no tuvo conocimiento el socio Torcuato , en la que se hacía constar una ampliación de capital por importe de 1.000.000 pts. y en la que se decía que el socio Torcuato renunciaba a su derecho de suscripción preferente, para conseguir las 2/3 partes del capital social los restantes socios.

Asimismo, se produjo una modificación del Órgano de Administración de la sociedad pasando de dos administradores mancomunados a un administrador único, siendo nombrado el acusado Jesús Carlos , hijo del acusado Ruperto , representante legal de la mercantil Residencial Bemar, SA , socia de Granja Algar, S.L Posteriormente se celebraron las siguientes Juntas de la entidad Granja Algar, S.L en las que formalmente se realizaron sucesivas ampliaciones del capital social de dicha entidad: 1.-Junta de 30/12/1994, en la que se hizo constar una ampliación del capital social por importe de 6.000.000 de pesetas.

2.- Junta de 15/03/1996, en la que se hizo constar un aumento del capital social en 6.000.000 de pesetas.

3.- Junta de 06/11/1996, por la que se hizo constar una ampliación del capital social en 12.000.000 de pesetas.

4.- Junta de 14/06/1997, por la que se hizo constar otra ampliación del capital social por importe de 3.000.000 de pesetas.

No consta que se desembolsara capital alguno en las nombradas ampliaciones de capital.

El socio Torcuato impugnó dichas ampliaciones y fueron declaradas todas ella nulas.

Así, la ampliación del capital social de la Junta de 18/06/1994 fue declarada nula por sentencia de 12/03/1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria en el Juicio de Menor Cuantía nº273/1998, que fue confirmada por la Sentencia de 27/07/2000 de la Sección 8a de la Audiencia Provincial de Valencia .

La ampliación de la Junta de 30/12/1994 igualmente fue declarada nula por Sentencia de 29/12/1995 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sagunto en el Juicio de Menor Cuantía número37/1995, siendo dicha sentencia confirmada por Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia.

Las posteriores ampliaciones de 15/03/1996, 06/11/1996 y 14/06/1997 devinieron nulas automáticamente por la declaración de nulidad anteriormente citada de la Junta celebrada en fecha 30/12/94, por ser posteriores e incompatibles.

El acusado Jesús Carlos y los socios que asistieron, en la junta de 29/06/98, de la que no tuvo noticia Torcuato , acordaron la disolución y liquidación de la entidad Granja Algar, S.L y se nombró liquidador de la misma al acusado Eulalio , Junta que fue declarada nula y por tanto, nulo dicho nombramiento, por Sentencia de 12/03/1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3de Lliria en el Juicio de Menor Cuantía número 273/1998, que fue confirmada por la Sentencia de 27/07/2000 de la Sección Octavade la Audiencia Provincial de Valencia .

Como consecuencia de todas las nulidades decretadas judicialmente, así como numerosas irregularidades observadas en la gestión cometidas por el administrador Jesús Carlos durante todo ese tiempo, y motivadas principalmente por el enfrentamiento con el socio Torcuato y sus relaciones e intereses compartidos con los otros socios Isidro y Residencial Bemar, Torcuato interpuso demanda ejercitando acumuladamente acciones individual y social de responsabilidad del administrador, por la que se siguieron autos de juicio de menor cuantía número 192/99 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria, y en los que finalmente se dictó sentencia el 24/2/01 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en rollo de apelación número 839/00 , condenando al administrador Jesús Carlos a satisfacer a la entidad Granja Algar, S.L la cantidad de 14.894.880 pesetas más todas las costas satisfechas por la sociedad a consecuencia de los distintos procedimientos sobre nulidad de juntas, intereses, y otros pronunciamientos.

Debido a las disensiones existentes entre los dos socios de la entidad con el socio Torcuato , el acusado Ruperto domiciliaron la sociedad en La Eliana, calle El Panser número 66, en un local propiedad del citado acusado, administrador de RESIDENCIAL BEMAR, S.A, recibiendo, por tanto, allí todas las notificaciones.

Así mismo y con finalidad de hacer suyo el inmueble titularidad de la entidad Granja Algar, S.L, el acusado Ruperto , adquirió la sociedad GEIN TRES SERVICIOS INMOBILIARIOS, SJL, siendo nombrado administrador de dicha sociedad el acusado Aureliano el 24/05/2001. Este acusado se avino a figurar formalmente como administrador por razones de amistad con el acusado Ruperto e ignorando los propósitos de éste.

Alicia -ex esposa del acusado Iván , cuyo domicilio no ha podido ser localizado, por lo que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto a la misma, libró seis letras de cambio en las que hizo constar como fecha de libramiento en todas ellas el 09/09/1998, por un valor total de 11.974.600 pts. a favor de la entidad GEIN TRES SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L, adquirida por el acusado Ruperto , siendo el librado la sociedad Granja Algar, S.L. Sin embargo, las fechas reales de libramiento fueron el 5, 10, 15, 20 y 30 de marzo de 2001, pues fue en marzo de 2001 cuando el acusado Aureliano , actuando como Administrador formal de GEIN TRES SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L, las endosó, siguiendo las instrucciones del acusado Ruperto , para pago al banco.

Los endosos de esas letras se realizaron por el acusado Aureliano para su cobro en el banco los días 9, 13, 22 y 27 de marzo de 2001 y 2 de abril de 2001.

Dichas letras de cambio fueron aceptadas por el acusado Eulalio en calidad de liquidador de la sociedad Granja Algar, S.L -cuando según sentencia de 12/03/1999 del Juzgado de Primer Instancia número 3 de Llira, se declaró nulo dicha nombramiento-. El citado firmó los aceptos siguiendo las instrucciones del acusado Ruperto , estando ignorante del alcance de la operación.

Dichos títulos no se corresponden a operación alguna.

En base a estas letras de cambio se interpuso demanda de Juicio Cambiario por parte de la entidad GEIN TRES SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L, que dio lugar al Juicio Cambiario número240/2001, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria, que se inició por demanda presentada el 01/06/01 .

A fin de evitar que el socio aquí Torcuato tuviera conocimiento de la misma y en aras a facilitar el buen fin de dicha demanda, el acusado Ruperto cambió el domicilio social de la entidad Granja Algar, S.L a la localidad de La Eliana, calle El Panser número 66, que los socios variaron unilateralmente y que coincide con el de Residencial Bemar, SA, donde se remitieron las notificaciones y requerimientos judiciales, siendo el acusado Iván al que se le notificó al demanda en virtud de unos poderes que a su favor le había sido otorgados, estando este ignorante de la intención de Ruperto .

Como era de prever nadie se opuso a la demanda ejecutiva, siguiendo su curso el procedimiento.

El acusado Ruperto , en nombre y representación de Residencial Bemar, SA, y el socio fallecido formularon en fecha 02/12/1999 demanda contra la mercantil Granja Algar, S.L en reclamación de 20.900.000 pesetas, de las que 18.000.000 se decían corresponder a desembolsos de ampliaciones de capital de la sociedad que habían sido declaradas nulas en virtud de distintas sentencias, que no fue nunca desembolsado, y que dio lugar al Juicio de Menor Cuantía número 358/99 seguido asimismo ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria.

Como era previsible y querido nadie se opuso a la demanda, la cual fue notificada al liquidador Eulalio , declarando a la sociedad en rebeldía, continuando el proceso por todos sus trámites, sin que nadie saliera en defensa de la sociedad Granja Algar, S.L, .

El Juzgado dictó sentencia condenando únicamente a la sociedad Granja Algar, S.L al pago de 12.000.000 de pesetas en vez de los 20.900.000 de pesetas reclamados.

En virtud del procedimiento judicial se procedió a embargar los terrenos que la sociedad Granja Algar,S.L posee en Algar del Palancia, los cuales constituyen su único activo, y que fueron valorados en el J. de Menor Cuantía número 192/99 en 61.755.234pesetas, y embargándose también el crédito que la mercantil Granja Algar, S.L ostentaba frente al administrador Jesús Carlos , como consecuencia de la responsabilidad civil declarada en el procedimiento instado contra dicho administrador.

A pesar de haberse declarado la nulidad del nombramiento del liquidador Eulalio , siguieron entendiéndose con el mismo las notificaciones, las diligencias de embargo, al igual con el acusado Iván .

Sacados a pública subasta los terrenos el día 25/6/01, y habiendo quedado ésta desierta, con fecha 5/7/01 la representación procesal de Isidro y Residencial Bemar, S.L solicitaron la adjudicación del bien por importe de 6.774.972 pesetas e interesaron la cesión del remate a la entidad GEIN TRES SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L, esto es, la entidad patrimonial e interpuesta que estaba ejecutando a la mercantil Granja Algar, S.L en el juicio cambiarlo reseñado.

El 18/03/02 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria dictó sendos autos anulando el juicio de menor cuantía 358/99 y el juicio cambiario 240/01 y sus respectivas ejecuciones.

El bien propiedad la sociedad Granja Algar,S.L no llegó a salir de su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular en este punto, imputan la comisión de un delito de estafa continuado del artículo 250.1.2 º y 6º ( en su redacción anterior a la LO 5/10 ) en relación con el artículo 248 y 74 del Código Penal y un delito societario del artículo 295 del Código Penal .

De forma alternativa al delito de estafa califican los hechos con un delito continuado de apropiación indebida.

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas de los administradores que no impliquen expropiación definitiva de los bienes de que dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. En la estafa existe ese ánimo de incorporación definitiva al patrimonio mediante el engaño consustancia al dicho delito. Esta diferencia justifica la reducción punitiva, que en ningún caso seria razonable si las conductas fuesen las mismas y se sancionasen más benévolamente al cometerse en el ámbito societario.

En definitiva, por tanto, acusando de haber querido incorporar la finca propiedad de la sociedad Granja Algar SL al patrimonio de alguno de sus socios el proceder, de acreditarse, integraría sólo el delito de estafa o, en su caso de apropiación indebida.

Y estimamos que de la prueba practicada ha quedado acreditada la comisión del delito de estafa reseñado del que cabe considerar autor el acusado Ruperto .

Fundamentalmente de la prueba documental consta y se acredita la pluralidad de procedimientos instados por el denunciante, socio de Granja Algar SL, en orden a conseguir la nulidad de distintas ampliaciones de capital efectuadas por los restantes socios, esto es el acusado reseñado y el fallecido Isidro .

El acusado no ha cuestionado los datos del iter procedimental de los procedimientos distintos incoados a que se refieren las acusaciones.

También es una realidad que no se discute que el denunciante interpuso demanda ejercitando acción individual y social de responsabilidad del acusado Jesús Carlos , a la sazón administrador de esa mercantil desde su constitución en el año 1993 hasta el 29/06/98.

En el marco de ese procedimiento 192/99 recayó sentencia de 24/02/01 de la Audiencia Provincial de Valencia estimando la acción individual y social de responsabilidad y condenado a Jesús Carlos en los términos que constan.

Dichas actuaciones irregulares del administrador condenado tienen relevancia a los efectos de presente únicamente para conocer los pormenores y vicisitudes de de la vida de la mercantil salpicada, desde el inicio de su actividad, de controversias entres los socios, constando múltiples irregularidades que desembocaron en los distintos procedimientos instados con el resultado que constan.

Ahora bien, entendemos que estas vicisitudes previas están desconectadas de la conducta que determina la comisión del delito de estafa que consideramos probado, cuyo arranque hay que situarlo cronológicamente el 29/06/98, cuando en la junta celebrada al efecto el acusado Ruperto y el socio fallecido acuerdan la disolución y liquidación de la mercantil y nombran liquidador de la misma al acusado Eulalio .

El acusado Ruperto , valiéndose de Eulalio como también de los acusados Aureliano y Iván , lleva cabo actuaciones tendentes a hacer suyo el único bien de la mercantil, que era la finca registral nº NUM027 , sita en el término de Algar de Palencia, valorada en 61.755.234 pesetas, tal y como consta en el informe pericial obrante a los folios 890 y ss., prueba que se practicó en el procedimiento civil, valor que damos por probado, en la medida en que no ha quedado desvirtuado en el presente procedimiento.

Y a dichos efectos de hacer suyo el inmueble y extraerlo de la sociedad al que pertenece se ponen en marcha dos procedimientos.

Juicio de menor cuantía 358/99 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria iniciado por medio de escrito de demanda presentada el 02/12/99 e interpuesta por Residencial Belmar, esto es el acusado Ruperto , y el socio fallecido contra Granja Algar SL, con un domicilio que facilitaba en La Eliana, en reclamación de 20.900.000 pesetas, de las que, se decía, que 2.900.000 pesetas correspondían a cuotas devengadas de un préstamo hipotecario y la diferencia a las aportaciones que se decía había realizado con ocasión de las ampliaciones de capital que fueron anuladas.

El segundo procedimiento se inicia por medio de la demanda de juicio cambiario, que dio lugar al procedimiento 240/01 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria, interpuesta por la entidad Gein Tres Servicios Inmobiliarios, SL contra Granja Algar SL en reclamación de 11.974.600 pesetas de principal correspondientes a seis letras que se decían libradas por Alicia y aceptadas por Granja Algar SL.

De la declaración del acusado Aureliano , del testigo Alejandro e incluso de las propias manifestaciones del acusado se constata que éste les compró la sociedad Gein Tres y que al tiempo de la adquisición en la misma notaría les propuso que uno de ellos constara formalmente como administrador, propuesta rechazada por Alejandro y admitida por Calatayud, que también se avino a firmar poderes como le pedía el acusado, quien le manifestó que quería y compraba la sociedad como patrimonial porque se había adjudicado un inmueble por deudas de un socio. Sin duda se estaba refiriendo al inmueble de la sociedad que quería hacer suyo.

En ambos procedimientos reclaman cantidades cuya realidad, al menos en su totalidad, no constan.

En lo que afecta a la letras se defiende que corresponden a una letras libradas por Alicia , cuyo paradero se ignora, por causa de una obras realizadas en la finca propiedad de Granja Algar SL.

Al efecto el acusado aportó en la instrucción factura de 'Construcciones Sobrerilla' de las obras que se decía realizadas en la finca de la sociedad por importe reseñado de 11.974.600, que dio lugar al libramiento de las cambiales reclamadas en el procedimiento civil. Dichas letras se libran el 09/09/98 con vencimientos escalonados a partir del 05/03/01.

Cabe considerar que las obras que se dicen realizadas en la finca de la sociedad en realidad no se llevaron a cabo por Construcciones Sobrerilla. Se advierte lo anómalo que resulta el libramiento de unas letras tres años antes de su vencimiento. A ello hay que añadir que no consta la realidad de esas obras. De la pericial antes comentada practicada en sede civil resulta que en la finca propiedad de la sociedad sólo se realizaron alguna reforma en un nave, trabajo que se llevó a cabo aproximadamente seis años antes de la fecha del informe, que se data en mayo de 2000, por lo que la obras se debieron llevar a cabo sobre el año 1994, mucho antes, por tanto, a la fechas de las letras y documentos llamados a querer justificar algo que no se acredita.

En cuanto a las cantidades reclamadas en el procedimiento 358/99 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lliria señalar que tampoco cabe entender justificada la realidad de las aportaciones que se dicen efectuadas. En lo referente a las cantidades que se decían aportadas como ampliación de capital no hay dato que lo avale. Consta en el extracto de cuenta obrante al folio 1434 que con fecha 15/05/96 se hacen dos abonos de 3.000.000 millones de pesetas que dos días después se extraen de la cuenta de la sociedad. Lo mismo sucede con 12.000.000 de pesetas ingresados en la sociedad el 27/12/96 y extraídos el 30/12/96. No hay dato que permita suponer que las cantidades reclamadas por ampliación de capital fueran efectivamente aportadas por los socios que interponen la demanda. En todo caso, aun admitiendo la realidad de algún pago, como pudiera ser los relativas a cuotas devengadas por un préstamo hipotecario, su abono resultaría intrascendente a los efectos del delito apreciado, dado que lo que se buscaría es, mediante engaño, conseguir hacer propio un bien de más de sesenta millones de pesetas por una deuda de muy inferior valor.

En ambos procedimientos instados se designa como domicilio de la demandada en L Eliana, que tuvieron a bien fijar el acusado y el socio fallecido en junta anulada y dejada sin efecto antes de llevar a cabo el requerimiento de pago, entendiéndose la diligencia con el acusado Iván , de la confianza de Ruperto .

Éste a su vez, en los que afecta al procedimiento cambiario, adquirió la sociedad demandante, pero sin figurar, dado que se sirvió del acusado Aureliano , que formalmente aparecía como administrador, que fue la persona que, siguiendo las instrucciones del acusado, endosó las cambiales que había sido aceptadas por el acusado Eulalio , liquidador de la mercantil, que la firmó siguiendo las instrucciones de los socios que lo nombraron y otorgó poderes que le permitió iniciar el juicio cambiario.

En definitiva, el acusado tenía el control absoluto de los procedimientos iniciados, pues tenía pleno conocimiento de todas sus vicisitudes y era sabedor, por la estratagema empleada, que las demandas no iban a ser contestados ni conocidas por el socio querellante ni por persona alguna, teniendo la vía expedita para hacer suyo el único inmueble de la sociedad mediante su incorporación a la sociedad que adquirió. Asimismo recamaba unas cantidades que no eran debidas.

En fin: hubo engaño, porque se falseó reflexivamente la realidad procesal frente al juzgado; el engaño fue bastante, pues los datos no ciertos aportados a las demandas aparecen dotados de una franca apariencia de normalidad; el modo de operar estaba dirigido a hacer que el juez obrase con error; y todo se orientaba a obtener un beneficio ilícito con el consiguiente perjuicio para la sociedad por la situación de indefensión en que se la colocó. Se dan por tanto todos los elementos del delito de estafa por el que se deduce acusación.



SEGUNDO.- La causa se inicia por querella admitida a trámite el 02/08/01. Ha tardado en enjuiciarse la causa más de doce años, periodo de tiempo exagerado e impropio, máxime cuando la instrucción de la misma no era excesivamente compleja y las diligencias que demandaba la instrucción, consistentes en las declaraciones de los querellados, tres testigos y distinta documental, se podía llevar a cabo en menor tiempo. Como denunció la defensa del acusado se han producido paralizaciones reiteradas en los siguientes momentos: 25/04/03 a 1/06/04; 11/06/04 a 13/04/05; 06/07/05 a 27/02/06; 13/02/06 a 13/07/0; 03/10/07 a 21/11/08; 04/08/08 a20/01/09. Entendemos justificado apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente rebaja penológica. Por ello cabe imponer al acusado Ruperto la pena de un año de prisión y multa de seis meses con la cuota de diez euros.

En cuanto a la responsabilidad civil no cabe acoger la petición del Ministerio Fiscal que pide una indemnización de 20.900.000 pesetas a favor Granja Algar SL., dado que no consta producido perjuicio económico, en la medida en que el bien no llegó a salir de la sociedad.

La acusación particular pide una indemnización de 57.046 euros por los gastos ocasionados por los procedimiento instados por los acusados en nombre de la mercantil. Decir que esa petición habría que reducirla a los dos procedimientos fraudulentos, pero lo cierto es que no se acredita el gasto que se dice hecho. En esa cantidad se incluye los daños morales. Consideramos que se producen al querellante y se originan por la necesidad de intervenir para paralizar el actuar delictivo desarrollado por el acusado. Así las cosas, se estima razonable fijar en tres mil euros (3.000 #) el importe de esta indemnización por daño moral. De esta cantidad responderá de forma subsidiaria RESIDENCIAL BEMAR, S.A.



TERCERO.- Procede absolver a los restantes acusados.

En lo referente al acusado Ruperto , se acredita que fue administrador de Granja Algar hasta el año 1998. No consta que interviniera en las actuaciones que determinan el pronunciamiento de condena. Las irregularidades que en la administración de la sociedad incurrió tuvieron respuesta en sede civil. Si bien por medio de los procedimientos entabladas también se intentaba obstaculizar el cumplimiento de la sentencia recaída en el procedimiento 830/90 que afectaba a ese acusado ello no es dato para incrimnarle en el delito de estafa cuando no hay elemento objetivo que avale esa autoría. El haber sido administrador de la sociedad o que su padre fuera el que llevara a cabo la actividad delictiva no son indicios que demuestren su colaboración en la trama, cuando no se objetiva actuación relevante a los efectos de la sustracción del inmueble pretendida.

En cuanto al acusado Eulalio , en su descargo, alega desconocer la conducta que se le atribuye. Afirma que fue nombrado liquidador y que aceptó por no perder el trabajo de albañil. Defiende que se limitaba a hacer lo que le decían los socios que lo nombraron y que ignoraba todo lo relacionado con la cuestión, careciendo de cualquier tipo de formación. Consta informe forense que indica que ese acusado tiene un nivel cultural bajo y posiblemente una capacidad intelictiva en el límite bajo de la normalidad. Está acreditado que trabajaba de albañil y que sus conocimientos sobre la gestión de la sociedad eran nulos. Es claro que fue nombrado por los socios denunciados con el fin de que se limitara a seguir sus instrucciones como así lo hizo firmando los documentos que le presentaban. En definitiva, no hay dato alguno para suponer que conociera el alcance de su intervención. Del hecho de firmar los aceptos de unas letras o recoger o firmar otros documentos no cabe deducir ese conocimiento e intencionalidad, en la medida en que ese tipo de actuaciones no permiten suponer que esa colaboración que se demanda y se realiza implica una actuación delictiva, cuando todo apunta que el acusado ignoraba por completo la intención del acusado Ruperto . El acusado además no se advierte que ventaja pudiera obtener con la colaboración prestada, puesto que el único beneficiario era el acusado Ruperto .

Respecto al acusado Aureliano , el mismo junto con su socio vendió la sociedad Gein Tres Servicios al acusado Ruperto , que la quería para si como sociedad patrimonial porque iba a adquirir un inmueble, aceptando figurar como administrador por un favor personal, dado que se conocían de tiempo atrás por ser empleado de banca. Ciertamente Ruperto compró la sociedad de cara a la prevista adquisición fraudulenta del bien de la sociedad, cuidando no aparecer y en su lugar y por él colocó al acusado Aureliano . Su colaboración contribuyó a la comisión del delito, pero aquí tampoco hay dato objetivo que permita suponer que fuera conocedor de la trama delictiva. El hecho de aceptar figurar como administrados o suscribir determinados documentos no implica ni supone ese conocimiento y esa colaboración consciente cuando no hay dato adicional que lo corrobore, máxime cuando no se advierte la ventaja que pudiera obtener prestando la colaboración al acusado Ruperto .

En cuanto al acusado Iván , en lo relativo a la prescripción del delito alegado por su defensa en el acto del juicio no se puede estimar. Se defiende al efecto que la declaración prestada por dicho acusado el 28/02/03 es nula, dado que no fue asistido de letrado. De ello extrae que el plazo de prescripción continuó corriendo a su favor, hasta el punto que cuando se toma declaración con asistencia letrada el 14/09/11 los delitos imputados estarían prescritos. En esa declaración primera y previa a la misma el imputado fue informado de sus derechos y renunció a la asistencia letrada. Esa argumentación de la defensa no se puede aceptar, desde el momento en que la declaración de febrero de 2003 no es nula. Hay que tener presente el momento en que se lleva a cabo esa diligencia, que se practica antes de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, con vigencia desde el 24 de abril de 2.003. Actualmente, como consecuencia de la reforma operada de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deja clara la preceptiva asistencia de Letrado a todo imputado, esté o no detenido, luego se configura este derecho como un derecho indisponible. Pero es evidente que esta modificación no tiene por qué aplicarse con carácter retroactivo, pues sólo las leyes penales materiales que favorecen al reo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal , no las leyes procesales, tienen asignado ese efecto retroactivo. En definitiva, a efectos de la prescripción invocada no es nula esa declaración.

Respecto al fondo de la cuestión, se constata que dicho acusado aceptó el nombramiento de apoderado de Granja Algar a petición de Ruperto , que le encomendó realizar gestiones para liquidar la sociedad.

La actuación del citado recogiendo la demanda o actuando en la forma arriba consignada no es por sí sola reveladora del conocimiento de la actuación delictiva desarrollada, cuando no hay otro elemento que lo corrobore. Tampoco se atisba el interés personal que pudiera obtener en la colaboración prestada al acusado Ruperto . La duda, en todo caso, le favorece.



CUARTO.- Por lo motivos expuestos hay que absolver del delito societario del artículo 295 del Código Penal de que deducía acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Esta acusación particular dedujo acusación provisional también por delito de falsedad del artículo 390 y 393, delitos societarios de los artículos 290 , 291 y 293, y contra la hacienda pública del artículo 310 del Código Penal . El auto de apertura de juicio oral lo abrió respecto a los hechos descritos en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 28/01/11, pero sin sobreseer la causa por ninguno de los delitos objeto de acusación. Ello determina que el proceso se ha seguido por la totalidad de los delitos. La acusación particular en vía de informe se refirió a las infracciones delictivas en las que coincidía su calificación con la del Ministerio Fiscal, lo que parece dar a entender que de manera implícita retiraba la acusación por los restantes delitos. No obstante, elevó a definitiva sus conclusiones haciendo suyas la modificación del Ministerio Fiscal relativo al delito de apropiación indebida. En todo caso, hay que absolver de esas infracciones por falta de acreditación.

Sólo decir respecto al delito de falsedad que la mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras, cuando no consta falsedad de las firmas, son autenticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento autentico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuridicidad aparece recogida en otros tipos penales distintos los de la falsedad.



QUINTO .- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado condenado las costas ocasionadas por el de objeto de condena, incluidas las de la acusación particular y procede declarar de oficio las restantes.

En cuanto a la distribución de las costas, es doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS nº 779/09, de 24 de junio ; 11 de mayoy5 de junio de 1991 ; 25 de junio de 1993 ; 7 de junio de 1994 ; 16 de febrero de 2001 ; 939/95, de 30 de septiembre ; y 379/08, de 12 de junio ) queel artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y que el Tribunal Supremo ,en aplicación de ese precepto, considera que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha acusado por ocho delitos y sólo se condena por uno, esto es, una octava parte y dentro de ella corresponderá abonar al condenado la quinta parte. El resto de las costas son de oficio.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR al acusado Ruperto como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa se seis meses, con la cuota día de diez euros y al pago de las costas correspondientes al delito, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a D. Torcuato en 3.000 euros por daño moral.De esta cantidad responderá de forma subsidiaria RESIDENCIAL BEMAR, S.A.

ABSOLVER al acusado Ruperto de los delitos societarios, de los delitos de falsedad y del delito contra la hacienda pública del que venía acusado.

ABSOLVER al acusado Jesús Carlos del delito de estafa, de los delitos societarios, de los delitos de falsedad y del delito contra la hacienda pública del que venía acusado. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adatado durante el procedimiento.

ABSOLVER al acusado Eulalio del delito de estafa, de los delitos societarios, de los delitos de falsedad y del delito contra la hacienda pública del que venía acusado. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adatado durante el procedimiento.

ABSOLVER al acusado Aureliano del delito de estafa y de los delitos de falsedad del que venía acusado. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adatado durante el procedimiento.

ABSOLVER al acusado Iván del delito de estafa y de los delitos de falsedad del que venía acusado.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adatado durante el procedimiento.

Se declaran de oficio las costas correspondientes a los delitos objeto de absolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución participándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.