Sentencia Penal Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 4/2014 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00028/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
CIUDAD REAL
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2014
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2014
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Verónica , LIBERTY LIBERTY , Jose Pedro , Pablo Jesús
Procurador/a: ANTONIO CAMINERO MENOR, MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME , JUAN
VILLALON
CABALLERO , RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ
Abogado/a: JOSE VICENTE DEL PINO ACEDO, RICARDO MORENO DORADO , JOSE LUIS LOPEZ
ALBERCA ,
ANTONIO MARTIN-PEÑASCO MEDINA
Contra: ALLIANZ ASEGURADORA ALLIANZ, SANTA LUCIA S.A. , Carolina
Procurador/a: JUAN VILLALON CABALLERO, MAR MOHINO ROLDAN , MARIA LUISA RUIZ VILLA
Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ALBERCA, JULIAN LUQUE SORIANO , ISIDRA GALERA
RODRIGUEZ
Rollo 4/14
SUMARIO nº 3/14
Jdo. 1ª Inst. e Instr. Nº 1 DE DIRECCION001
S E N T E N C I A Nº 28/16
ILTMOS. SEÑORES:
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Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D.LUIS CASERO LINARES

Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real, a diez de octubre del año dos mil dieciséis
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 3/14 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 y seguida por el delito de Incendio en concurso
con un delito de asesinato en grado de tentativa contra Carolina , de nacionalidad española, con DNI
NUM000 , nacida en Tanger (Marruecos), el NUM001 -1957, hijo de Heraclio y de Joaquina y en
situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como
acusación, la Cia LIBERTY, representada por la Procuradora Dª. MARIA CONCEPCION LOZANO ADAME
y defendida por el letrado D. RICARDO MORENO DORADO y la mencionada acusada, representado por
la Procuradora Dª.MARIA LUISA RUIZ VILLA y defendido por la Letrada Dª.ISIDRA GALERA RODRIGUEZ,
como responsable civil directo, la Cia Santa Lucia, representada por la Procuradora Dª.MARIA DEL MAR
MOHINO ROLDAN y defendida por el letrado D. JULIAN LUQUE SORIANO, como perjudicada la Cia ALLIANZ
SA, representada por el Procurador D. JUAN VILLALON CABALLERO y defendido por el letrado D.JOSE LUIS
LOPEZ ALBERCA, como perjudicada, Verónica , representada por el Procurador D. ANTONIO CAMINERO
MENOR y defendida por el letrado D.JOSE VICENTE DEL PINO ACEDO en este orden.
Ha sido ponente la Iltma. Señora Magistrada Dª.MONICA CESPEDES CANO

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 13, 14 de septiembre y 3 de octubre pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 3/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001 practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de incendio en concurso ideal con delito de asesinato en grado de tentativa y acusando como criminalmente responsable del mismo a Carolina , con la concurrencia de la agravante de parentesco respecto del delito de asesinato en grado de tentativa, solicitó que se le condenara a la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Verónica la cantidad de 22.174,03 euros y a la entidad aseguradora Liberty, la cantidad de 17.121,59 euros, de tales cantidades incrementadas con el interés previsto en el art. 20 de la LCS , responderá en calidad de responsable civil directa la entidad Santa Lucia

TERCERO.- La defensa de la Cia Liberty Seguros en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las penas reseñadas por el Ministerio Fiscal, modificando la responsabilidad civil, fijando la cantidad de 17.121,16 euros.



CUARTO.- La defensa de la Cia Allianz SA, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las penas reseñadas por el Ministerio Fiscal, solicitando que la acusada, abone a su cliente la cantidad de 11.097,25 euros.



QUINTO.- La defensa de la acusada Carolina en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendida.



SEXTO.- La defensa de la Cia Santa Lucia en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEPTIMO.- La defensa de la perjudicada Verónica en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las penas reseñadas por el Ministerio Fiscal, modificando en el siguiente sentido: pide 98.780,89 euros que, una vez abonados por Allianz ya 23.838,23 euros de tal suma, la diferencia es 75.031,93 euros (desglose en cuanto a continente 48.762,23 euros, 6.300 euros por mobiliario, 24.045 euros por lucro cesante a esta fecha, e intereses legales).

H E C H O S P R O B A D O S Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: 1.- Que en la tarde del día 31 de marzo de 2012 se encontraban en el interior del domicilio familiar sito en DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , de DIRECCION001 , Carolina , mayor de edad, nacida el NUM001 de 1954, con D.N.I. número NUM000 , y sin antecedentes penales, y, su hija, Adelaida , menor de edad que en dicha fecha contaba 11 años, y que a virtud de sentencia firme, estaba bajo la guarda y custodia de su madre, mentada Sra. Carolina .

2.- En hora no determinada de la tarde/noche de dicho día 31 de marzo, pero antes de las 23.00 horas, cuando Adelaida se encontraba descansando en su dormitorio, Carolina , tras cerrar por dentro la vivienda con llave, y con intención de atentar contra la vida de su hija, provocó un incendio en el interior del domicilio, y lo hizo aplicando llama directa sobre el sofá del salón y sobre la cama del dormitorio principal, estancias ambas separadas por un pasillo, en el centro de las cuales se encontraba el dormitorio donde, con el pijama puesto y en la cama, descansaba Adelaida . A este dormitorio se dirigió Carolina , cerrando la puerta, como también cerró las puertas del dormitorio principal y del salón, dependencia ésta última donde había dejado su bolso, en cuyo interior guardó las llaves de la casa.

3.- Alertados los vecinos por los ruidos que generaba el incendio y la llama que salía por la ventana del dormitorio principal, llamaron a los bomberos que se personaron en el lugar accediendo al domicilio a través de una ventana que se encontraba entreabierta, y que se corresponde con la de una habitación donde estaban encerrados dos gatos, habitación ésta contigua al dormitorio en cuyo interior permanecían Carolina y Adelaida .

Que los bomberos que ya se encontraban en el interior sofocando el incendio fueron advertidos por otro compañero que estaba en el exterior, de que dentro del piso había gente, al percatarse de la presencia de Carolina , que miraba al exterior a través de la ventana; por lo que se dirigieron al dormitorio donde se encontraban sus moradoras, encontrando a Adelaida en la cama durmiendo, quien se sobresaltó por la presencia de los bomberos, los que procedieron a evacuarla por la ventana, al igual que después lo hicieron con Carolina .

Que, excepto en el dormitorio de la menor, en las estancias del domicilio familiar, incluido el pasillo distribuidor, se encontraban apiladas gran cantidad de ropas, libros y revistas, así como velas encendidas, éstas a lo largo del pasillo, sobre la alfombra incluso encima de las sillas.

4.- Que el incendio se produjo en la primera planta del inmueble, teniendo éste una altura de pisos por encima con cuatro viviendas, incendio que comportó riesgo para los vecinos de las plantas superiores, expuestos al calor, humo y gases de la combustión y a ser atrapados en sus viviendas.

El piso donde sucedieron los hechos es propiedad de Dª. Verónica , que tenía concertada una póliza de seguro con la entidad aseguradora Allianz, S.A. de Seguros, que la ha indemniza de en la suma de 10.554,93 €.

Que dicho piso, y a resultas del incendio, ha sufrido daños cuya reparación ha sido valorada en la cantidad de 48.762,23 €.

Que sobre el referido inmueble su propietaria el 28 de junio de 2008 había celebrado un contrato de arrendamiento con Carolina , con efecto desde el uno de julio de 2008, por tiempo de un año prorrogable hasta un máximo de cinco años, pactándose una renta mensual de 400 € al mes.

Que el piso no ha sido reparado.

Que la propietaria del inmueble Sra. Verónica ha sido indemnizada en la suma de 13.283,37 €, abonados por la aseguradora Liberty Seguros, entidad con la que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM002 , tenía contratada una póliza de seguro.

Que la citada aseguradora Liberty, y por los daños sufridos a consecuencia del incendio, ha abonado las siguientes sumas: 1.679 € a la Comunidad de Propietarios; y a los vecinos del inmueble: 806 € a Dª Felicidad ; 564,46 € a D. Jose Pedro , y, 789,70 € a Dª. Purificacion . Razón por la que dicha entidad reclama la cantidad de 17.121,16 €.

A la fecha de los hechos Carolina tenía suscrito con la entidad Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros, un contrato nominado combinado del hogar; entidad que no ha abonado cantidad alguna a consecuencia del siniestro.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Demuestran los hechos más arriba descritos y acreditan la intervención en ellos de la acusada, las pruebas personales y periciales - además de la documental obrante en las actuaciones, por lo que a daños se refiere -, todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; pruebas valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.

Para llegar al relato de hechos que se declaran probados, la Sala ha considerado especialmente la pericial practicada por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaria de Ciudad Real, rotunda, terminante y absolutamente concluyente respecto al origen del incendio; prueba que por la técnica científica e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, establece de manera aplastante e irrebatible, que el incendio fue provocado, y así se mantiene por cuanto tuvo dos focos totalmente diferenciados, sin conexión entre ellos, uno en el salón, y, otro en el dormitorio principal. Los peritos informan categóricamente y sin fisuras en el sentido de que no encontraron ningún síntoma de comunicación entre los dos focos, siendo ambos ' independientes ', ' primarios ' (subinspector 79.821). Es la misma pericial la que pone de manifiesto que el origen del incendio está en una fuente de llama directa, aplicada en el sofá y en la cama, durante el tiempo necesario para que empiece a arder; no descartan los peritos que dicha fuente de calor pudiera ser ayudada, al haberse encontrado en una bolsa de basura un bote de alcohol vacío, pero en cualquier caso, esta ayuda es solo una hipótesis, la ayuda, que no la aplicación directa de llama, como causa del incendio, que se sostiene de forma definitiva e indubitada. Por ello se descartan tanto la incidencia eléctrica, al no existir elemento externo alguno que consiguiera la combustión de los elementos, como cableado o aparato eléctrico conectado, como se descarta igualmente que tuviera su origen en el volcado de velas, ya que éstas estaban en sitios alejados y no comunicados con los focos, descartada igualmente una corriente de aire. Insisten de forma tajante los peritos en la evidencia de la inviabilidad de cualquiera de esas hipótesis precisamente ' por las señales del fuego ', y resulta muy expresivo cómo preguntados afirman que ' un gato no aplica fuego directo sobre la cama ', que es, como se dijo, el origen del fuego: fuente de llama directa.

El incendio supuso un evidente riesgo para la vida, no tanto por la llama, como por cuanto sus moradoras estaban ubicadas en medio de los dos focos, expuestas al monóxido de carbono y ácido cianídrico que se libera en la combustión, ambos, mortales.

Frente a tan rotunda conclusión las versiones de la procesada, incluso la de Adelaida , se descartan, además de implausibles son meramente exculpatorias, y están absoluta y completamente desdichas por la aplastante pericial, que no deja ni un mínimo escollo que pueda amparar el testimonio de aquellas, por lo que se concluye su inverosimilitud y falta de coherencia. Es incompatible el indubitado resultado de la prueba pericial con la versión propuesta por la defensa, las señales del fuego la ponen en evidencia.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.- Los hechos son constitutivos de un delito de incendio, previsto y penado en el art. 351 C.p ., en concurso ideal con un delito de asesinato intentado, del art. 139.1 C.p . en relación con los arts. 15, 16 y 62 del mismo texto sustantivo; la prueba plenaria suministra suficientes evidencias para tal calificación.

Se llenan los requisitos del delito de incendio del art. 351 C.p ., caracterizado por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a un espacio determinado, creando con ello un peligro para la vida y la integridad física de las personas; y, un elemento subjetivo consistente en el propósito de hacer arder el espacio donde se aplica, con conciencia del peligro para la vida e integridad física.

Se sostiene que este delito está en concurso medial con un delito de asesinato en grado de intentando, en cuanto aquél se emplea como medio para conseguir éste. Se afirmar la presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que reclama el tipo penal previsto en el art. 139, en grado de tentativa, sobre la base de considerar que el medio utilizado, el incendio, era plenamente idóneo para atentar contra la vida del sujeto pasivo, su hija, menor de edad, infiriéndose además de los actos de la acusada que se desarrollarán, su 'animus necandi'.

Que el incendio era medio adecuado para el resultado se concluye de la pericial practicada, con la que, no la llama, sino la toxicidad de los gases que emite la combustión, es letal.

La intención de matar se obtiene por cuanto Carolina se asegura el resultado: 1) Disponiendo en la vivienda una ' alta carga de fuego de buena combustibilidad ; y, 2) Clausurando la vivienda y guardando la llave dentro del bolso que deposita en el salón, uno de los dos focos del incendio. Con ello somete a la hija menor a una situación con peligro para su vida, situación que no tiene la seguridad de poder controlar, ni quiso hacerlo, como se verá.

Efectivamente, reiteran los bomberos actuantes y los firmantes de la pericial, que en la vivienda estaban 'apilados' buenos combustibles: gran cantidad de muebles, ropa amontonada y libros y papeles, todos ellos ' que arden fácilmente y con buena capacidad para seguir ardiendo '; la finalidad de ese acopio y hacinamiento no era la de preparar una limpieza, no solo porque la hija niegue que estuviera previsto hacerla, es que la disposición del material, apilado hasta el techo o con muebles tapando las ventanas del salón, con la testifical de los agentes de policía que inspeccionaron la vivienda, la excluye. La finalidad era favorecer la combustión, y para esos fines también servía el alcohol y el aguarrás, de los que los bomberos encontraron sendos botes, del primero, vacío en la bolsa de basura de la cocina. De otra parte, cerrar la vivienda desde dentro y guardar la llave en el bolso depositado en uno de los focos del incendio, no facilitaba abandonarla, dificultad que también se aseguraba creando dos focos, en el centro de los cuales se ubicaba el dormitorio de la hija. A ello hay que unir la actitud de la acusada, destacando una llamativa pasividad, no solo porque no intentara abandonar la casa, o pedir auxilio procurando la atención de los vecinos que desde la calle observaban el incendio y a los que miraba impasible desde el dormitorio, al punto que inicialmente se pensó que ocupaba otra vivienda, no la afectada por el fuego, esa actitud, desnaturalizadamente pasiva fue especialmente advertida por los bomberos que intervinieron quienes, admitiendo que un incendio impacta de diversa forma en cada individuo, no dudaron en señalar que la postura de la acusada se presentaba ' como muy tranquila ' (en términos de Paulino ), ' ausente ' (con el testimonio de Carlos Manuel , bombero), ' no reaccionaba a nada ' (mantiene Amadeo , también bombero).Y no se relaciona esa pasividad con la pretendida laxitud que la ingesta de medicamentos le habría procurado, por dos razones, porque la propia Sra. Carolina no puede asegurar que los hubiera tomado el día de los hechos, y porque el relato que hace sobre cómo reacciona cuando advierte el humo, de salir de la habitación, dirigirse a las distintas dependencias del piso para cerrar las puertas y humedecer cleenex para que no respirara el humo la menor, esa actividad, se dice, es incompatible con la pretendida laxitud o somnolencia en su comportamiento; obedeciendo, más al contrario esa contrastada pasividad a su firme resolución, que no es otra, como del resto de circunstancias expuestas se desprende, que la de actuar guiada por el ánimo de privar de la vida a su hija. La intención que se examina está cualificada por la indefensión de la víctima, pues la acción se ejecuta rodeada de unas circunstancias que conllevan a la apreciación de la conocida como alevosía por desvalimiento (TS 27.9.2016), y es que: además de las ya expuestas, considerar que el espacio vital donde se desarrolla es el domicilio familiar, precisamente donde el confort y la seguridad de sus moradores cobran su máxima expresión, domicilio en el que la menor convive con la madre, que tenía atribuida su guarda y custodia, figura y condición que abundan en la confiabilidad del individuo necesitado de especial protección; y últimamente señalar que el incendio lo ocasiona mientras Adelaida , que se encontraba indispuesta por lo que se había retirado a su dormitorio a dormir, todo lo cual abunda en la posición de ventaja que tenía la acusada respecto de su hija.

Concluyendo, el riesgo inherente al fuego, provocado y con abundante acopio de material combustible, en el domicilio familiar que clausuró inhabilitando la salida por cerrar desde el interior y guardar la llave en uno de los focos, implica inevitablemente, el conocimiento del riesgo, y en ese conocimiento está también implícito el conocimiento del concreto peligro para la vida, peligro cuyo control ni puede ni quiere asegurar. El conjunto de circunstancias concurrentes abundan en la calificación jurídica, por lo que, concluye la Sala en el sentido de que hay prueba contundente para sostener la concurrencia de los elementos que exige el tipo penal; manteniendo, llegados a este punto, que hay un dolo directo que colma las exigencias del elemento subjetivo del injusto.



TERCERO.- Autoría.- De los hechos es responsable en concepto de autora Carolina , por su directa y voluntaria intervención; conforme a los arts. 27 y 28 C.P .

Se dijo más arriba que el incendio fue provocado, y se sostiene que su autora fue la acusada, Carolina . Se concluye en estos términos puesto que no hay controversia sobre que solo ella y su hija se encontraban en el interior del domicilio; y tampoco la hay, conforme a la versión de hechos dada por Carolina al prestar su testimonio, sobre que cuando ocurren, la menor se encontraba en el interior de su dormitorio, en la cama, descansando. No es Adelaida , la que va a su dormitorio donde ya la espera Carolina , es Carolina la que se dirige al dormitorio de su hija, en cuyo interior la menor ya se encuentra descansando, en la cama y con el pijama puesto. Es Carolina , la última en transitar por el piso antes de recogerse en el dormitorio donde reposa Adelaida .

Siendo ello así ninguna consideración merece ni duda alguna genera la solapada insinuación que pretende presentarse tras la alegación de un intento de autolisis de la menor, citada por la defensa, y sobre la que insiste la acusada en el turno de última palabra, en un alegato tan sugestivo como vago. Adelaida se retiró a su dormitorio y a esa dependencia se dirigió Carolina después de incendiar el sofá del salón y la cama del dormitorio principal. De ahí los hechos que se le imputan en concepto de autora.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 C.P ., siendo Carolina madre de la menor Adelaida .



QUINTO.- Individualización de la pena.- Conocido que la pena está vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente; entendiéndose claro que la gravedad del hecho a que se refiere el art. 66 C.P . no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye al correspondiente ilícito.

En cuanto a la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido, ha de acudirse a los criterios de los arts. 15 , 16 , 62 , 66.1.3 ª y 77.2, todos ellos del C.p . En consideración a los grados de ejecución de los delitos, consumado el de incendio e intentado el de asesinato, la previsión del art. 77.2 del texto sustantivo lleva a partir de la mitad superior de la pena prevista para el delito de incendio, esto es de la horquilla de entre 15 a 20 años; a la que ha de aplicarse la agravante de parentesco, que nos sitúa en el marco de una pena de entre 17 años y seis meses a veinte años de prisión. El Ministerio Público solicitó la pena de dieciocho años de prisión, petición que atiende la Sala en consideración a las particulares y concretas circunstancias del caso, de los delitos y de su autora, más arriba ya expuestas y detalladas; no pueden dejar de considerarse la íntima y entrañable relación entre la autora y la víctima, destacando que aquella había litigado para obtener la guarda y custodia de la menor, así como el espacio vital donde se desarrollan hechos, en el hogar, aprovechando el descanso de la hija. Circunstancias que presentan un hecho ominoso y cobarde por lo que, terminando, y como se dijo, se impondrá la pena de dieciocho años de prisión.



SEXTO.- Responsabilidad Civil Ex Delicto.- a) Ámbito.- Aparece regulada en los arts. 109 y siguientes del C.P ., previniendo el citado que ' 1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.' La previsión legal a la que se refiere remite al art. 1092 C.c ., después de señalar el art. 1.089 C.C . que ' Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia'. Los preceptos citados nos ponen en antecedentes para resolver las cuestiones que se plantean, por lo que ahora interesa, sobre la declaración de responsabilidad civil de Allianz, aseguradora de la perjudicada, propietaria de la vivienda donde sucedieron los hechos, declaración de responsabilidad que se interesa por su asegurada, Sra. Verónica y por la entidad Santa Lucía, con quien la acusada tenía concertado el seguro combinado de hogar.

Del últimamente citado art. 1089 C.C ., ya puede discriminarse siendo una la responsabilidad civil ex delicto, y otras la responsabilidad contractual, la extracontractual y la que deriva de las expresas previsiones legales. La responsabilidad civil 'ex delicto' nace directamente del delito y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal (lógica y jurídicamente si la infracción penal la lleva aparejada) - TS 13 diciembre 1996 -; dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito, a diferencia de la acción aquiliana, nacida de un ilícito civil que precisa ser alegada y probada en el proceso.

Por lo tanto, la reclamación articulada por Dª. Verónica a su aseguradora, la entidad Allianz, en cuanto apoyada en el contrato de seguro suscrito con esa entidad, queda fuera de la que es exigible en este proceso penal, circunscrita como se ha dicho a la responsabilidad nacida directamente del delito, por tanto, no de un vínculo contractual que es la causa en la que se apoya para articularla.

Sí es predicable la responsabilidad civil de Allianz frente a los terceros perjudicados por el delito, condición de tercero que, respecto de esta aseguradora, no ostenta Dª. Verónica .

Por demás ya se dejó constancia de que la acusada Carolina tenía suscrito un seguro combinado del hogar, con lo que, la declaración de responsabilidad civil derivada del delito es exigible a la acusada, y por mor del art. 76 LCS , a su aseguradora, la compañía Santa Lucía, respecto a la que Dª. Verónica sí tiene la condición de tercero, y, a la aseguradora Allianz, respecto a los demás perjudicados, de conformidad con las previsiones del art. 117 C.p .; y sin perjuicio del derecho de repetición que a ambas pueda asistirles.

b) Sobre la oponibilidad a terceros de las cláusulas limitativas previstas en el contrato de seguro, y la inasegurabilidad del propio dolo, es pacífica la jurisprudencia que la rechaza, y sirva de muestra la STS de 25 de julio de 2014 , ponente Conde Pumpido, que argumenta: 'La doctrina de esta Sala es clara a este respecto (STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 entre otras muchas). Lo que el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.

Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional.'...Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 24 de abril de 2007, no es aplicable al caso enjuiciado, pues se refiere al seguro obligatorio de automóviles. A su vez la STS 338/2011, de 16 de abril , complementa la doctrina referida a la responsabilidad civil derivada de la circulación, señalando que el citado acuerdo plenario no excluye la obligación de pago de la aseguradora cuando junto al seguro obligatorio existe otro de carácter voluntario.

Sentencia la citada que incorpora lo argumentado en la STS 365/2013, DE 20 de marzo , reitera la doctrina de la responsabilidad de la aseguradora frente al perjudicado, incluso en supuestos dolosos, con una abundante argumentación.

'El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica del contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva ... que disciplina las relaciones de la aseguradora con la víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste, la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la Ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa.

Si no se admite ese binomio - inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado - no es posible dotar de algún espacio a la previsión del art. 76 LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el Legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicable a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima. Recordemos de nuevo el texto del art. 76 LCS : 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Se desprenden inequívocamente tres premisas: 1º) El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa. 2º) La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli. 3º) Sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.' El artículo 19 lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fe de éste.

Legalmente se asigna al seguro de responsabilidad civil una función que va más allá de los intereses de las partes contratantes y que supone introducir un factor de solidaridad social. La finalidad de la prohibición del aseguramiento de conductas dolosas (art. 19) queda preservada porque el responsable por dolo es en definitiva la persona a la que el ordenamiento apunta como obligado al pago. Pero frente a la víctima, la aseguradora no puede hacer valer esa causa de exclusión. El dogma 'el dolo no es asegurable' permanece en pie. Cosa diferente es que modernamente el contrato de seguro de responsabilidad civil haya enriquecido su designio primigenio como instrumento de protección del patrimonio del asegurado. La ley le ha adosado otra función: la protección del tercero perjudicado. Si se quiere, es un riesgo no cubierto. No hay inconveniente en aceptarlo. Pero la ley -art 76- por razones de equidad ha querido expresamente obligar al asegurador al pago frente al tercero. La exclusión del riesgo en este caso, por voluntad explícita de la ley, solo hace surgir el derecho de regreso'.

c) Extensión : Dicho lo anterior, recodar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a fin de restaurar la situación patrimonial preexistente al tiempo de cometerse la infracción penal ( art. 110 C.p .). Son indemnizables tanto el daño emergente como el lucro cesante, debiendo precisarse la dificultad de prueba respecto de los segundos y el criterio restrictivo que la jurisprudencia del T.S. vienen manteniendo, al negarse a indemnizar hipotéticos ingresos dejados de percibir, excluyendo del ámbito indemnizatorio las simples expectativas no consolidadas por presentarse dudosas, al responder a supuestos de realidad y resultado inseguro, por estar desprovistos de constatada certidumbre. Solo las ganancias en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, pueden reclamarse; siendo necesario que se pruebe suficientemente la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias económicas negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho patrimonial para el reclamante ( STS 17 julio 1995 ó la de 8 julio 1996 ).

Las discrepancias en el supuesto se centran en la cuantía indemnizable. Y entrando en los concretos daños sufridos por la propietaria del inmueble, Dª Verónica , han sido varias las periciales practicadas al efecto, cuatro, si bien se reconducen a dos puesto que otras dos, las emitidas por D. Alfredo y la de D. Daniel , se limitan a ratificar anteriores informes, por lo que ni giraron visita para oportuna inspección ocular - y en tal sentido se manifiestan en el acto del juicio oral, señalando que es 'lo que se me pidió' -. De forma que obra de un lado la pericial del perito judicial D. Hilario y de otro la emitida por D. Ovidio , a instancias de la perjudicada Sra. Verónica . Las explicaciones vertidas en el plenario permiten concluir que es la de éste último perito la que más se ajusta a la realidad de los concretos daños sufridos, sin obviar que es admitido por el perito judicial que la vivienda se ha visto afecta en su totalidad con más o menos intensidad en suelo, paredes y techos, como la carpintería de madera, ventanas, instalación eléctrica, instalación de fontanería, sanitarios y calefacción, muebles de cocina y electrodomésticos, así como restos de prendas y enseres de vivienda totalmente calcinados. Indiscutido entonces que el piso se encuentra dañado en su totalidad, la pericial aportada por la propietaria de la vivienda, que ha pedido tres presupuestos a otras tantas empresas, es más acorde con el efectivo daño sufrido, considerando la Sala que se aproxima más al real detrimento padecido cuando en el acto del juicio oral se da expresa, cumplida y detallada explicación de los conceptos indemnizables, resolviendo cuantas discrepancias se le plantean de manera satisfactoria; y así, v.gr., se detalla que no hay duplicidad en la demolición de paredes y picado en paramentos, por cuanto no todas tienen que demolerse, y algunas sí son susceptibles de reparación; explicaciones satisfactorias igualmente respecto al porcentaje que se aplica al pago de tasas o aplicación del IVA, que no contemplan los Sres Daniel Alfredo , o también la inclusión de gasto por elaborar proyecto técnico para realizar las obras. En conclusión acogiéndose la Sala a tal dictamen, se cifra el importe de la reparación de los daños sufridos por la Sra. Verónica en la suma de 48.762,23 €; habiendo sido indemnizada mentada señora en la cantidad de 10.554,93 €, abonados por Allianz, y, en la de 13.283,37 €, pagados por Liberty, ambas sumas deberán deducirse de la cantidad global que por este concepto se reconoce, que por tanto representa la suma de 24.923.93 €, s.e.u.o.

Se ha acreditado documentalmente que en el interior del piso siniestrado, se encontraban muebles propiedad de Dª. Verónica , cuyo importe asciende a la suma de 6.300 € (folio 357).

Y últimamente, también es susceptible de indemnización el lucro cesante, en el caso, la ganancia dejada de percibir por no tener alquilado el inmueble, suma por la que se reclaman 24.045 €, a razón de 450 € mensuales desde el incendio hasta la reclamación. Ya se argumentó más arriba sobre su viabilidad, y sobre la prueba de las ganancias frustradas, exigiéndose una certeza efectiva que se da en aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para ser reputadas como muy probables. En este punto ya se dijo que la propietaria había suscrito un contrato de arrendamiento con opción de compra con la acusada, con efectos desde el uno de julio de 2008, por un año de duración, hasta el 30 de junio de 2009, prorrogable por cinco años; los hechos ocurren durante la prórroga del contrato, luego es verosímil la probabilidad de que hubiera percibido rentas hasta agotar esos cinco años. Pero además, está probado, por indiscutido, que desde abril de 2012 no ha percibido el importe del alquiler, que ascendía entonces a 450 € mensuales, y no se cuestiona por ninguna de las partes que la propietaria se ha visto privada absolutamente del uso de la vivienda desde entonces. Es por lo expuesto por lo que la Sala acoge la reclamación articulada por este concepto, y que asciende a los 24.045 € pedidos.

Resumiendo, el total a indemnizar a Dª. Verónica asciende a 55.268,93 €, desglosados: 48.762,23 €, importe de la reparación de los daños, más otros 6.300 €, importe de muebles de su propiedad, más lucro cesante por suma de 24.045 €; cantidades que representan un total de 79.107,23 € a las que hay que deducir los 23.838 € que ya ha recibido.

Acreditado también que a resultas del incendio se causaron daños al edificio y a diversos propietarios; teniéndose por probado, además de indiscutido que la aseguradora Liberty, por razón de la póliza que daba cobertura a las viviendas de la Comunidad de Propietarios siniestrada, abonó a los distintos perjudicados las cantidades que se han recogido en el relato fáctico, suma que reclama en la cantidad de 17.121,16 €, y respecto de la que se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de las entidades Santa Lucía y Allianz ( arts. 76 LCS y 116 C.P .).

d) Intereses.- Terminando con el capítulo de responsabilidad civil, las cantidades a abonar por tal concepto, se incrementarán con el interés del 576 LEC, que para la aseguradora Santa Lucia será el del art. 20 LCS , desde la fecha del siniestro. Contrariamente a lo sostenido por la citada entidad (Santa Lucía), no concurre en el caso supuesto que permita evitarlos, visto que dicha aseguradora tuvo conocimiento del siniestro, al menos desde su personación, que tuvo lugar el 8 de mayo de 2012, poco más de un mes después de los hechos.

Estos intereses se aplicarán exclusivamente a la indemnización a satisfacer a Dª. Verónica , no a la fijada en favor de Liberty, que ha ejercitado la acción dela rt. 43 LCS en consideración a la doctrina jurisprudencial sobre el particular ( STS 4 julio 2016 : Con carácter general, .. debe precisarse que la cuestión acerca de la procedencia y, en su caso, alcance, de la reclamación de los intereses de la indemnización por parte de la entidad aseguradora ... responde ...a la determinación del efecto de subrogación previsto en el artículo 43 de la LCS . En este sentido, y dentro del mecanismo de la subrogación legal que prevé el citado precepto, debe señalarse que aunque dicho efecto subrogatorio es superior a una mera acción de reembolso o de repetición, pues el subrogado ejercita el crédito adquirido de forma plena, en su integridad y con las facultades a él anexas ( artículo 1212 del Código Civil ), no obstante, en lo que respecta a la cuantía objeto de reclamación, el propio artículo 43 LCS determina el efecto de la subrogación «hasta el límite de la indemnización satisfecha». Por lo que si la cuantía efectivamente satisfecha por la entidad aseguradora ..., en concepto de la indemnización operada por el contrato de seguro, no comprende los referidos intereses, entonces quedan fuera de la reclamación que realice la entidad aseguradora por la vía de la subrogación legal prevista en el citado artículo' ) .

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.P . y 244 LECr ., por lo que se imponen las causadas en este procedimiento a la acusada Carolina ; incluidas las de las acusaciones particulares.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carolina como responsable en concepto de autora de un DELITO DE INCENDIO del art. 351 C.P . en concurso ideal con un DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTAVIA, del art. 139.1 C.P ., con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares. Así como a que indemnice a: Dª. Verónica en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (55.268,93 €); y, a la entidad LIBERTY SEGUROS, en la suma de DIECISIETE MIL CIENTO VEINTIUN EUROS CON DIECISEIS CÉNTIMOS DE EURO (17.121,16) €. Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de ALLIANZ S.A. DE SEGUROS y de SANTA LUCIA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, respecto a la indemnización a abonar a la entidad Liberty, y, exclusivamente la responsabilidad de Santa Lucia, respecto a la indemnización a abonar a la Sra. Verónica .

Las cantidades fijadas como indemnización en la presente sentencia devengarán los intereses previstos en el art. 576 LEC , excepto para la aseguradora Santa Lucía, a la que se imponen los intereses del art. 20 LCS , desde la fecha del siniestro., en los términos recogidos en el fundamento sexto de esta resolución.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a la acusada el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que será anunciado ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra. Magistrada Dª.MONICA CESPEDES CA NO hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.