Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 84/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 28/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
Magistrados /as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 5 de febrero del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento sumario ordinarionº
84/2017 , derivado de los autos del Procedimiento sumario ordinario nº 1028/2016 del Juzgado de Instrucción
Nº 4 de Pamplona/Iruña, seguido por delitos de abuso sexual, contra los acusados:
1) D. Adrian , nacido el NUM000 del 1995, en COLOMBIA, hijo de Demetrio y de Aida , con N.I.F
nº NUM001 , domiciliado en PLAZA000 / PLAZA000 , NUM002 NUM003 NUM004 de Pamplona/Iruña,
C.P. 31011, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los
días 1 y 2 de mayo de 2016, representado por la Procuradora Dª. JUANA Mª LAITA MERINO y defendido por
el Letrado D. MIKEL ECHEGARAY INDA.
2) D. Cornelio , nacido el NUM005 del 1994, en COLOMBIA, hijo de Inocencio y de Gabriela ,
con N.I.F nº NUM006 , domiciliado en AVENIDA000 , NUM002 NUM007 de Barañain, C.P. 31010, sin
antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, de la estuvo privado los días 1 y 2 de mayo de
2016, representado por la Procuradora Dª. JUANA Mª LAITA MERINO y defendido por el Letrado D. GABRIEL
ZALBA GOÑI.
3) D. Juan Francisco , nacido el NUM008 del 1993, en EL VIGIA, VENEZUELA, hijo de Elias y de
Enma , con N.I.E nº NUM009 , domiciliado en C/ DIRECCION000 , NUM010 de Pamplona/Iruña, C.P.
31012, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 1 y
2 de mayo de 2016, representado por el Procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA y defendido
por la Letrada Dª. MARÍA CARMEN SALA MORENO.
Ejerce la Acusación Particular Dª Aurora , representada por la Procuradora Dª Teresa Sarasa Astráin
y defendida por la Letrada Dª Sara Sisamón Lázaro; y la Acusación Pública el Ministerio Fiscal .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña incoó las Diligencias Previas número 1028/2016, en virtud de atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona, en relación con unos posibles delitos de abuso sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 1028/2016, se dictó auto de procesamiento contra los acusados D. Adrian , D. Cornelio y D. Juan Francisco , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.



SEGUNDO.- Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el rollo n.º 84/2017, dictándose el correspondiente auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal el oportuno escrito de acusación y por las defensas el escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 30 de enero de 2018, se procedió con tal fecha a la celebración de dicho acto, continuándose el mismo el día 1 de febrero siguiente.



TERCERO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 , 2 . y 4 del Código Penal .

B) dos delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal .

Y estimando autores responsables del delito del apartado A) a D. Adrian , y de cada uno de los delitos del apartado B) a D. Cornelio y a D. Juan Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se les impusieren las siguientes penas: A D. Adrian , la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 7 años de prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio durante el mismo tiempo, en aplicación de los dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Asimismo, solicitó que se le imponga la medida de 5 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal .

A D. Cornelio la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio durante el mismo tiempo, en aplicación de los dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Asimismo, solicitó que se le imponga la medida de 3 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal .

A D. Juan Francisco , la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 años de prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio durante el mismo tiempo, en aplicación de los dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Asimismo, interesó que se le imponga la medida de 2 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal .

Por su parte, interesó, respecto a Juan Francisco , la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional en aplicación del artículo 89 del Código Penal .

Solicitó, por otra parte, el Ministerio Fiscal que se condene a los acusados a indemnizar a Aurora en las siguientes cantidades en concepto de daño moral: D. Adrian , en la cantidad de 8.000 €.

D. Cornelio , en la cantidad de 1.500 €.

D. Juan Francisco , en la cantidad de 1.500 €.

Con aplicación, respecto de las citadas indemnizaciones de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de sus defendidos, o, subsidiariamente, que se aprecie la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez y de la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Sobre las 00,30 horas del día 1 de mayo de 2016, los acusados D. Adrian , D. Cornelio , y D. Juan Francisco , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron al bar La Kama, sito en el barrio de San Juan de Pamplona, donde se encontraron con doña Aurora y dos amigas de ésta, doña Leonor y doña Virginia .

Sobre la 1,30 horas, todos ellos se dirigieron al bar Candela, donde se encontraron con D. Raimundo y estuvieron bailando y consumiendo bebidas alcohólicas.

Estando en dicho establecimiento, Aurora , en un momento determinado, se encontró muy mal debido al alcohol ingerido, de modo que, siendo las 4 horas, aproximadamente, decidieron todos ellos ir a la vivienda en la que reside el acusado Adrian , sita en la C/ PLAZA000 número NUM002 , escalera NUM011 , NUM003 NUM004 ), de Pamplona.

Una vez en dicha vivienda, y dado que Aurora no se recuperaba, Leonor y Virginia la metieron en la ducha, la cambiaron de ropa y la tumbaron en la cama de la habitación que ocupa en dicha vivienda el citado acusado Adrian , donde, hallándose en un considerable estado de embriaguez, se quedó dormida, continuando los demás bebiendo en esa misma habitación.

Posteriormente, entre las 5,30 y las 6 horas, aproximadamente, los tres acusados, así como Leonor y Raimundo , decidieron acostarse y dormir, habiéndose marchado Virginia a su domicilio.

En un momento dado, estando Leonor y Raimundo tumbados en el suelo, los acusados, aprovechando el estado de intoxicación etílica en el que se hallaba Aurora , realizaron los siguientes hechos sin el consentimiento de esta: el acusado Adrian se tendió al lado de ella en la cama y sin necesidad de utilizar fuerza o violencia alguna, la desnudó, bajándole la pantaloneta que vestía. Al mismo tiempo, el acusado Cornelio sacó su pene y lo acercó a la boca de Aurora y el acusado Juan Francisco se reclinó sobre el abdomen y pechos de la misma.

Al apreciar Raimundo que algo sucedía en la cama, creyendo que se estaba manteniendo una posible relación sexual, se lo comentó a Leonor , que estaba durmiendo junto a él en el suelo, incorporándose esta, viendo en ese momento a los tres acusados realizar los hechos que se acaban de describir, saliendo Raimundo y Leonor de la habitación, sin reaccionar de otro modo ante esos hechos.

Con ocasión de la situación que se acaba de describir, Adrian procedió a penetrar a Aurora por vía vaginal sin su conocimiento ni consentimiento.

Transcurridos unos cinco minutos, regresaron Raimundo y Leonor a la habitación, observando ambos, al acceder a la habitación, que Adrian estaba penetrando vaginalmente a Aurora , estando ambos en ese momento en el suelo, cesando en tal acción cuando Leonor le preguntó qué estaba haciendo, marchándose seguidamente de la vivienda Raimundo y Leonor , quedando en ella Aurora , que, aturdida, no reaccionó a la indicación de Leonor de que la acompañase.

Transcurridos varios minutos, regresaron de nuevo a aquella vivienda Raimundo y Leonor , en compañía de Virginia y se llevaron a Aurora .

Esta, mientras ocurrieron los citados hechos, se encontraba aturdida, desorientada y con tal grado de afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, que no era capaz de moverse ni reaccionar, percibiendo que había sido tocada, pero ignorando que había sido penetrada por vía vaginal.

Aurora acudió a denunciar los hechos, en compañía de los citados Raimundo y Leonor , a las dependencias de la Policía Municipal de Pamplona sobre las 6,40 horas.

Posteriormente fue trasladada al Complejo Hospitalario de Navarra, donde, en el servicio de urgencias de ginecología de dicho Complejo Hospitalario, fue valorada conjuntamente por una especialista de dicho servicio y por el médico forense, constando en el informe de dicho forense que el reconocimiento tuvo lugar a las 10,45 horas.

En hora no concretada con exactitud, pero a instancia del médico forense que, como se ha dicho, la reconoció a las 10,45 horas, se tomó una muestra de sangre y orina a Aurora para realizar el oportuno análisis, que arrojó un resultado 0,76 gramos de alcohol por litro de sangre.

Los acusados, en el momento de los hechos, se encontraban influenciados por las bebidas alcohólicas previamente ingeridas, con disminución, al menos leve, de su voluntad y de su capacidad de entender como consecuencia de dicha ingestión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos se han declarado probados al considerar que han quedado plenamente acreditados con fundamento en la prueba practicada, como seguidamente se argumentará.

De un lado, en cuanto a la relación sexual con penetración vaginal declarada probada, la realidad de su existencia es indiscutida, desprendiéndose ello, no solo de lo afirmado por los testigos Leonor y Raimundo y del resultado de la prueba de ADN que lo confirma, sino del propio hecho de que el acusado a quien se imputa esa relación sexual, señor Adrian , la admitió, si bien afirmando que la misma fue consentida.

Es contundente, por tanto, la prueba de la existencia de esa relación sexual.

Por su parte, y en lo relativo al acercamiento a la boca de la denunciante del pene de uno de los acusados, señor Cornelio , contamos, de un lado, como prueba fundamental de ese hecho, con lo expresado al respecto por Leonor .

Dicha testigo manifestó en todo momento, desde su inicial declaración ante la Policía Municipal, de un modo firme y coherente, en lo esencial, que observó a ese acusado realizar el citado hecho, matizando o concretando en el acto del juicio que no vio como introducía el pene en la boca de Aurora , como parecía desprenderse de su declaración obrante en el atestado, sino que sólo vio una aproximación de dicho pene a la boca de aquella, pero afirmando, sin duda, esa aproximación.

Leonor mantenía una relación de amistad con los acusados, no existiendo motivo alguno para dudar de su sinceridad y veracidad, ni poniendo de manifiesto los acusados o sus defensas algún dato que pueda conducir a apreciar alguna duda al respecto.

Y su testimonio fue claro y contundente, atribuyendo a cada uno de los tres acusados una concreta y detallada acción.

Además, una importante parte de lo que afirmó, la relativa a la relación sexual que mantuvo el acusado Sr. Adrian , quedó plenamente corroborada, viniendo a ser confirmada no solo por el testigo Sr. Raimundo , sino también por el propio acusado al que se atribuye ese hecho, que admitió esa relación sexual que mantuvo.

Acreditado ese aspecto tan relevante de su declaración, no existe motivo alguno para poner en duda su testimonio relativo a la citada aproximación del pene.

Y corrobora la veracidad del testimonio de Leonor , la circunstancia de que, nada más observar la misma la inicial situación que observó, se la comunicó de inmediato al también testigo Raimundo , habiendo declarado este que Leonor le particitó de inmediato lo que acababa de observar.

Junto a lo anterior, es destacable que Aurora , no obstante lo limitado de sus recuerdos, refiriendo que desconocía que había existido relación sexual con penetración, indicó, sin embargo, que sí recordaba haber sido objeto de tocamientos y haber dicho que no quería que le tocasen, expresión que confirmaron los propios acusados, lo que resulta ser corroborador, siquiera en parte, de lo narrado por Leonor , y confirma que se produjo la acción contra la libertad sexual de Aurora que percibió aquella.

No obsta a la apreciación de veracidad y credibilidad de lo manifestado por Leonor el hecho de que figure en su declaración ante la policía que el acusado señor Juan Francisco introducía el pene en la boca de Aurora , matizando, sin embargo, en el juicio que no vio esa introducción, sino solo una aproximación, diferencia esta de relevante transcendencia penal, pero que no priva de veracidad a su testimonio, pudiendo obedecer esa inicial referencia a la citada introducción a una falta de precisión o puntualización al prestar aquella declaración, pudiendo haber obedecido ello a su valoración de lo que pensó que se iba a hacer y no a lo que en concreto observó, que fue lo que refirió en el acto del juicio.

Es cierto que existen algunas contradicciones entre lo que dicha testigo declaró ante la Policía y lo que declaró en el acto del juicio, respecto de algunas cuestiones, como las relativas al momento en el que contó a Aurora lo que había visto que le hicieron o si vio o no los preservativos en la habitación, si dijo o no Aurora que no quería que los otros le tocasen, si estaban o no desnudos los acusados Cornelio y Juan Francisco , u otras semejantes. Ahora bien, consideramos que se trata de cuestiones o aspectos que no resultan ser fundamentales respecto de los concretos hechos esenciales que son los que se han declarado probados, sobre los cuales no ha existido contradicción, más allá de la valorada concreción o matización relativa al acercamiento del pene a la boca de Aurora .

Estimamos, en definitiva, que la prueba practicada permite afirmar con certeza que esos hechos esenciales quedaron probados.

No alcanzamos, sin embargo, la misma conclusión en cuanto al hecho relativo a los tocamientos en los pechos de Aurora que se imputan al acusado señor Juan Francisco .

En efecto, respecto de este hecho, sí apreciamos falta de claridad en el testimonio de la citada Leonor , única prueba sobre el que se fundamenta la acusación.

Debe tenerse en cuenta que la repetida testigo manifestó en su declaración ante la Policía Municipal que vio a dicho acusado 'reclinado sobre el abdomen y pechos de Aurora ', en tanto en el juicio indicó que vio como la manoseaba y le tocaba los pechos.

Es evidente que es muy relevante y considerable la diferencia que existe entre la contundente acción de manosear y tocar los pechos de Aurora y la de hallarse únicamente el citado acusado reclinado sobre su abdomen y pechos.

Y tan importante diferencia entre aquella inicial declaración y la prestada en el acto del juicio no quedó suficientemente aclarada o explicada por Leonor , no pareciendo razonable que si la misma vio claramente como el citado acusado manoseaba y tocaba los pechos a Aurora no lo narrare de ese modo en la primera declaración que realizó, inmediata a los hechos, en la que solo refirió una acción aparentemente pasiva o contemplativa, omitiendo toda referencia a esa acción de tocar y manosear que, sin embargo, vino a sostener en el acto del juicio.

Tal nueva versión, existiendo una relevante disparidad en relación con aquella acción, menos relevante, a la que antes nos hemos referido y que la testigo describió tras la inmediata observación de los hechos, no fue objeto de explicación suficiente en el acto del juicio.

Ello nos lleva a apreciar dudas acerca de que realmente el citado acusado hubiere efectuado los tocamientos que se le atribuyen, dudas que no permiten que consideremos suficientemente acreditado ese hecho, lo que, debe ya adelantarse, ha de determinar la absolución de dicho acusado en relación con el delito que se le imputa con fundamento en ese hecho que no estimamos probado.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en cuanto a la existencia o no de consentimiento de la víctima como libre ejercicio de la libertad sexual, en relación con la relación sexual con penetración declarada probada, hecho respecto del cual se afirma ese consentimiento por la defensa del Sr. Adrian , estimamos que la prueba practicada pone de manifiesto, con rotundidad, que Aurora no lo consintió, y que se hallaba sin capacidad para aceptar consciente y voluntariamente la ejecución de ese acto de naturaleza sexual debido al estado de seria embriaguez en el que se encontraba.

Así se desprende del resultado de la prueba practicada.

Sobre el particular contamos, de un lado, con la declaración de la propia Aurora , que no tenía relación alguna anterior al día de los hechos con el señor Adrian , y en quien ningún interés espurio cabe apreciar en orden a imputarle falsamente un delito que no hubiera cometido, la cual refirió, en todo momento, que no consintió los hechos, señalando que se encontraba en un estado de inconsciencia debido a la embriaguez, de modo que ignoraba casi absolutamente lo ocurrido, desconociendo, incluso, que había existido una relación sexual con penetración.

Así lo manifestó la misma en todo momento, desde su inicial denuncia, y así se lo dijo a los amigos con los que salió del domicilio en el que se produjeron los hechos y en compañía de los cuales los denunció, así como a los agentes de policía que inicialmente la atendieron y al médico forense.

Y ello lo mantuvo hasta la celebración del acto del juicio, de un modo coherente y constante, concretando que desde que salió de aquel establecimiento denominado Candela, no recordaba prácticamente nada de lo sucedido.

Y la realidad de ese estado de seria embriaguez determinante de falta de conciencia o de incapacidad para consentir libremente los hechos enjuiciados e incluso de oponerse a ellos, se corresponde, por una parte, con lo manifestado en todo momento por los testigos Leonor y Raimundo .

Estos describieron el estado de Aurora , indicando que la misma se encontraba muy embriagada ya en el bar Candela, donde sufrió una caída.

Indicó Leonor que Aurora no podía caminar cuando salieron del citado bar, y que cuando llegaron a casa del señor Adrian , la misma vomitó, llevándola al baño ella y Virginia , donde la ducharon, vistiéndola seguidamente con ropa que les facilitó el propio señor Adrian , y, como ya balbuceaba y respondía, habiendo recuperado la temperatura que había perdido, la acostaron en la cama de la habitación de dicho acusado.

Añadió dicha testigo que cuando observó la acción de los acusados sobre Aurora que hemos declarado probada, la misma estaba inmóvil, y que cuando regresaron a la habitación cinco minutos después de haber ocurrido los hechos que inicialmente observó, cuando vio que estaba en el suelo, siendo penetrada por vía vaginal, Aurora seguía aturdida, no decía nada y no le hacía caso.

Refirió, por su parte, la citada testigo, que cuando se la llevaron de la vivienda, Aurora , si bien podía caminar, estaba bastante aturdida, lloraba, y no recordaba lo sucedido.

El testigo señor Raimundo confirmó que Aurora cayó al suelo en el bar Candela, refiriendo su estado de embriaguez, indicando que cuando llegaron a la vivienda la ducharon sus amigas porque había vomitado, acostándola seguidamente en la cama.

Indicó que la misma estaba muy borracha y que cuando él regresó a la habitación con Leonor , apreció que Aurora estaba como dormida mientras el señor Adrian mantenía una relación sexual aparente con ella.

Señaló el testigo citado que cuando se la llevaron de la vivienda, la misma se encontraba desorientada y no recordaba casi nada de lo ocurrido.

En definitiva, del testimonio de la denunciante, en el que apreciamos credibilidad, verosimilitud y persistencia en lo esencial, y de lo manifestado por los citados testigos, se concluye con claridad ese relevante estado de embriaguez, determinante de la incapacidad de Aurora para reaccionar en orden a poder consentir la relación sexual con penetración que mantuvo con uno de los procesados o poder oponerse a ella.

Esa situación de relevante embriaguez de Aurora , afirmada por esta y por los testigos citados, se corresponde, incluso, con el hecho de que los propios procesados indicaron que la misma hubo de ser duchada y acostada en la cama, colocándole una palangana próxima por si vomitaba, así como que permaneció durmiendo Aurora mientras el resto de sus acompañantes continuaban de fiesta y bebiendo en la misma habitación en la que aquella dormía.

Por otra parte, la realidad de ese estado de semiinconsciencia o aturdimiento, y, en todo caso, de incapacidad de prestar ningún consentimiento, es acorde con el resultado del correspondiente análisis de sangre y orina que se practicó a la denunciante.

En cuanto a la hora en la que se tomaron las muestras correspondientes para la práctica de ese análisis, es destacable que ese momento no consta con la debida precisión.

Ahora bien, lo actuado permite determinar, con bastante aproximación, el concreto momento en el que se produjo la toma de las citadas muestras.

Al respecto, señala el informe del servicio de urgencias obrante al folio 14 de las actuaciones, que se efectuó una valoración conjunta de Aurora con el médico forense, así como que se tomó 'muestra de sangre y orina a petición de forense'.

Por su parte, consta en el informe del médico forense, que el mismo la reconoció sobre las 10,45 horas.

De lo anterior, relacionados esos los informes, se concluye que la toma de muestra de sangre y orina, dado que se realizó a instancia del médico forense que reconoció a Aurora y teniendo un cuenta que este reconocimiento tuvo lugar sobre las 10,45 horas, hubo de realizarse aproximadamente hacia esa hora y, en todo caso, no antes de la misma, dado que se tomó la muestra de que se trata a solicitud del médico forense.

Sentado lo anterior, si el citado análisis arrojó un resultado de concentración de alcohol en sangre de 0,76 g/l, en relación con una muestra tomada sobre las 10,45 horas, es evidente que ese índice tenía que ser muy superior cuando sucedieron los hechos, hacia las 5,30 ó 6 horas, es decir, alrededor de cinco horas antes.

Informó el médico forense en el acto del juicio que, partiendo de aquel resultado, cinco horas antes ese índice de alcoholemia sería muy superior, pudiendo rondar los 1,5 g/l.

Ese resultado sería compatible con el estado de seria embriaguez afirmado por Aurora , así como por Leonor y Raimundo , que le incapacitaba para poder otorgar un consentimiento libre para la ejecución de un acto como el que nos ocupa.

Acerca de esta cuestión relativa al estado de Aurora , cabe destacar que los propios procesados admitieron que la misma se encontraba bebida, al menos, cuando llegó a la vivienda, y que en esa situación se acostó, no constando que llegare a despertarse y a levantarse de la cama y, mucho menos, a comunicarse con ellos, posteriormente al momento en el que acostó, de modo que pudieren valorar un estado diferente o ya superado en Aurora .

En tal sentido es destacable que ninguno de los acusados refirió haber hablado con Aurora tras acostarse esta y hasta el momento inmediato anterior a los hechos.

Todo ello nos lleva a concluir la acreditación de que los hechos referidos se realizaron sin el consentimiento de la denunciante, la cual se hallaba, en cualquier caso, en un estado de privación de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente al acto de naturaleza sexual de que se trata y para otorgar su consentimiento al efecto.

Frente a lo alegado por la defensa, no cabe apreciar que hubiere existido consentimiento con base en el hecho de que la misma hubiere podido referir en algún momento anterior a acostarse su posible interés en el señor Adrian o que posteriormente hubiere llegado a decir que no quería que ' los otros' o que ' nadie más' le tocase.

De ello no cabría concluir su consentimiento en orden a mantener una relación sexual con penetración con dicho procesado, pudiendo referirse la misma a que no deseaba que nadie le tocase o pudiendo no pensar que el señor Adrian fuera a hacerlo y por ese motivo se refiriese a que 'los otros' no le tocasen, pero no pudiendo concluirse de ello, en todo caso, que hubiere consentido aquel acto, sin olvidar que, como se ha dicho, no estaba, siquiera, en condiciones de otorgar ese consentimiento, en todo momento negado por la afectada.

Por su parte, la versión ofrecida por el procesado en cuanto a que fue voluntaria la relación sexual mantenida no resulta ser creíble ni quedó confirmada en modo alguno.

Por un lado, dado ese estado de Aurora , previo al momento de acostarse, no es razonable considerar que se hubiere recuperado ya cuando se situó junto a ella en la cama el procesado, y surgiere entonces una voluntad por parte de aquella de consentir líbremente esa relación sexual con el mismo.

Además, la propia realidad del modo en el que se desarrolló la relación sexual mantenida, actuando el señor Adrian , inicialmente, al mismo tiempo que realizaban los otros dos procesados los hechos declarados probados, y continuando, seguidamente, la relación en el suelo, estando los amigos del señor Adrian en la misma habitación, no parece ser acorde con una relación sexual voluntaria.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite concluir, con certeza, la realidad de los hechos que se han declarado probados, habiéndose desarrollado los mismos sin consentimiento de la denunciante, encontrándose la misma profundamente afectada por el alcohol que previamente había ingerido, sin que tuviese en aquel momento control alguno de sus propios actos ni posibilidad de percibir lo que realmente estaba ocurriendo, careciendo de capacidad de reaccionar en orden a poder consentir la relación sexual con penetración que mantuvo con uno de los procesados.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, de un lado, de un delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , y, de otro lado, de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal .

Dicho artículo 181 señala lo siguiente: '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.......

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años'.

En relación con el delito que nos ocupa, ha señalado el Tribunal Supremo que 'el art. 181.1 CP , castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( art. 181.1º CP ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2 CP ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de su trastorno mental; ...

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002 , considera que el art. 181.1 CP . Tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada (...).

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 Código Penal , la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles' ( Sentencia del T.S. de fecha 26 de febrero de 2013 ).

En cuanto a la situación de privación de sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; .....la correcta interpretación del término ' privada de sentido ' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que...... desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido, la STS. nº 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 Código Penal el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013 ).

En similares términos se han pronunciado otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 , o el Auto de dicha Sala de 9 de mayo de 2013, auto este que concluye que la privación de sentido a la que se refiere dicho art.'.. no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos'.

Atendida dicha doctrina jurisprudencial y el contenido del citado artículo 181 del Código Penal , concurren en los hechos declarados probados los elementos integrantes de los delitos de abuso sexual, uno de ellos con penetración por vía vaginal, antes indicados, como seguidamente analizaremos.



CUARTO.- En cuanto al delito de abuso sexual con penetración previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , no se discute la existencia de una relación sexual mantenida entre el acusado señor Adrian y la denunciante, con acceso carnal por vía vaginal, discutiéndose, esencialmente, si esa relación fue consentida, como afirman el citado acusado y su defensa, o, al menos, así fue ello percibido por dicho acusado, o si, por el contrario, como sostienen las acusaciones, se trató de una relación sexual no consentida al hallarse la denunciante privada de sentido.

Y al respecto no podemos sino remitirnos a cuanto se ha señalado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia en el sentido de que los hechos referidos se realizaron sin el consentimiento de la denunciante, la cual se hallaba en un estado de privación de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente al acto de naturaleza sexual de que se trata, para otorgar su consentimiento al efecto e incluso para oponerse eficazmente a tal acto, situación conocida y aprovechada por el acusado para ejecutar el hecho.

Por su parte, como se indicó en el citado fundamento de derecho segundo, la versión ofrecida por el procesado en cuanto a que fue voluntaria la relación sexual mantenida no resulta ser creíble en modo alguno, remitiéndonos a lo señalado en el citado fundamento de derecho.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite concluir, con certeza, la realidad de los hechos que se han declarado probados, habiéndose desarrollado los mismos encontrándose la denunciante profundamente afectada por el alcohol que previamente había ingerido, sin que tuviese en aquel momento control alguno de sus propios actos ni posibilidad de percibir lo que realmente estaba ocurriendo, careciendo de capacidad de reaccionar en orden a poder consentir el contacto sexual que mantuvo con el procesado o a oponerse al mismo.

Por consiguiente, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del citado delito de abuso sexual no consentido, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el artículo 181-1 , 2 y 4, en relación con los artículos 191 y 192 y con el artículo 106, todos ellos del Código Penal , al quedar acreditado que se produjeron los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la denunciante descritos en los hechos declarados probados, concretados en la referida relación sexual, con acceso carnal por vía vaginal, lo que realizó su autor sin el consentimiento de la víctima, y con manifiesto ánimo de satisfacción de su deseo sexual; concurriendo los elementos integrantes del citado delito.

Deben añadirse, en cuanto al posible error alegado por la defensa del señor Adrian al amparo del artículo 14.1 del Código Penal , que no aparece en modo alguno justificada la posible existencia de ese error, desprendiéndose de lo actuado, por el contrario, que el mismo actuó con perfecto conocimiento de que la denunciante se encontraba en un estado que le impedía consentir libremente tal acto e incluso adoptar cualquier reacción frente al mismo, oponiéndose a su ejecución.

Es destacable que el estado de manifiesta embriaguez de la misma era evidente, y, además, dicho procesado había estado en su compañía cuando la misma bebió y cuando se manifestaron en ella los síntomas de embriaguez antedichos, que ese autor percibió, sin duda, habiendo observado su estado de embriaguez así como la necesidad de ducharla y, seguidamente, de acostarla en la cama, y siendo conocedor de que la misma permaneció dormida mientras los demás acompañantes continuaban de fiesta y bebiendo en la habitación en la que aquella dormía.

Además, el citado acusado no tuvo ningún contacto o comunicación posterior con ella hasta que se acostó junto a la misma y mantuvo la primera relación sexual, de modo que, habiendo percibido aquel contundente estado de embriaguez de Aurora y habiendo permanecido la misma dormida en la cama hasta que el procesado se acostó junto a ella, difícilmente pudo haber llegado a poder valorar, siquiera, que el estado de embriaguez hubiere podido haber sido ya superado por la misma y que se encontrase en condiciones de transmitirle la impresión de desear mantener con él una relación sexual con penetración.

En definitiva, dicho procesado era perfectamente conocedor de esa incapacidad de la denunciante, no justificándose en modo alguno una situación que permita apreciar la existencia de ese invocado error.

Debe, por último, destacarse, para rechazar el alegado error, que tiene declarado el Tribunal Supremo que 'En materia de error, como causa excluyente de la responsabilidad, es más complicado operar con la presunción de inocencia. El error no se presume' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2015 ).

Por todo ello, no apreciamos la existencia del alegado error.



QUINTO.- Por lo que atañe al delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 2. del Código Penal , quedó probada la realización del acto antes descrito, atentatorio a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, concretado en el citado hecho de haberse procedido a acercar el pene a la boca del sujeto pasivo.

Este acto, aún cuando no llegare a producirse un contacto físico, revela la realidad de la exteriorización o materialización de un acto con significante sexual, y afecta a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

En relación al elemento subjetivo del tipo, ha señalado el Tribunal Supremo que 'para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2017 ) Afirma dicho Tribunal que ' la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando no concurra' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2014 ).

Reitera dicho Alto Tribunal que es 'suficiente con que el autor conozca que su conducta afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.'( auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2017 ).

Y en este caso, consideramos que el hecho fue ejecutado con un claro propósito de obtener una satisfacción sexual, no hallando otra explicación a semejante acción, pero, en todo caso, es obvio que, al menos, el autor conocía que su conducta, por su propia naturaleza, afectaba negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, concurriendo el elemento subjetivo del delito.

Acreditado el citado hecho, no alegándose por la defensa, a diferencia de lo alegado en relación con el antes valorado delito de abuso sexual con penetración, la existencia de consentimiento, y teniendo en cuenta, en todo caso, el ya analizado estado de embriaguez en el que se hallaba el sujeto pasivo de tal hecho, siendo el mismo claramente constitutivo de dicho delito, no estimamos precisas mayores argumentaciones para concluir la existencia de ese delito, concurriendo los elementos integrantes del mismo a los que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.



SEXTO.- Del expresado delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal es criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado D. Adrian , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

Por su parte, del delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 2 del Código Penal , es criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado D. Cornelio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SÉPTIMO.- En la realización de los expresados delitos ha concurrido, en ambos acusados, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez.

En relación con las consecuencias de la ingestión de bebidas alcohólicas, tiene señalado el Tribunal Supremo que '...a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio.....

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).

c) cuando la embriaguez no sea habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .'.( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2010 ).

En el caso presente, tanto los procesados como la propia víctima y los testigos señora Leonor y señor Raimundo , refirieron la ingestión de abundantes bebidas alcohólicas por parte de todos ellos durante varias horas antes de los hechos.

Y si bien no se acreditó una merma de las facultades intelectivas y/o volitivas severa o sustancial de los procesados que hemos considerado autores de los citados delitos, sí cabe estimar acreditado que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho cometido razonablemente se vió afectada o disminuida, al menos, de forma leve, de manera suficiente para justificar la apreciación de la atenuante analógica citada, como consecuencia del alcohol ingerido.

Consideramos que si Aurora , como consecuencia del alcohol que ingirió, se hallaba en el estado de embriaguez tan intenso que antes señalamos, es lógico estimar que la disminución de las facultades intelectivas y volitivas de los procesados, que habían consumido probablemente más alcohol que aquella, hubo de verse disminuida, al menos, de forma leve para justificar la apreciación de la atenuante analógica.

No cabe, sin embargo, apreciar la eximente incompleta por intoxicación etílica del art. 21.2 CP , o, en su caso, la atenuante del art. 21.2 , invocadas por las defensas, dado que no quedó suficientemente probado, ni siquiera fue así expresado por los procesados en sus declaraciones, que los mismos hubieren sufrido una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas tan relevante o de una intensidad suficiente, como para sustentar la eximente incompleta o la atenuante referida, atendida la antedicha doctrina jurisprudencial.

En definitiva, apreciamos la concurrencia de la citada atenuante analógica de embriaguez.

OCTAVO.- No apreciamos, por su parte, que concurra la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal , invocada por las defensas.

Dicha atenuante 'viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2015 ).

Añade la doctrina de dicho Tribunal que 'En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.'( STS, del 13 de abril de 2016 ).

Cabe matizar que, si bien no deben identificarse las dilaciones indebidas con la duración total del proceso ni con el incumplimiento de los plazos, tampoco es despreciable el primero de los datos como ingrediente en la determinación del carácter extraordinario de las dilaciones, según ha apreciado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de abril de 2016 .

En todo caso, para la apreciación de dicha atenuante, ' se requiere un retraso verdaderamente excepcional...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2014 ).

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, y aplicada al caso que nos ocupa, es reseñable que se ha producido, en efecto, una tramitación lenta de las actuaciones, no hallándonos ante una causa de especial complejidad, habiéndose iniciado el procedimiento con fecha dos de mayo de 2016 y celebrándose el acto del juicio los días 30 de enero y 1 de febrero de 2018.

En concreto, es relevante el tiempo transcurrido desde que se acordó la práctica del informe de ADN, hasta que se emitió ese informe, habiendo transcurrido más de siete meses hasta la emisión del informe.

En ese periodo de tiempo no se practicaron otras diligencias, salvo la recepción del resultado de los análisis de sangre y orina, estando, por tanto, paralizado el procedimiento en tanto se recibía el informe de ADN.

A su vez, transcurrieron varios meses desde la recepción del sumario en la Audiencia y hasta la celebración del juicio, si bien, al tratarse de un sumario, la tramitación legalmente establecida es ciertamente lenta y exige trámites que, al margen de consideraciones sobre su necesidad, deben ser observados.

Lo expuesto nos lleva a concluir que se ha producido, en efecto, un retraso en la tramitación del procedimiento.

Ahora bien, no puede valorarse el mismo como una grave, extraordinaria y no justificable dilación, no paralizándose el procedimiento durante un lapso temporal inasumible, carente de cualquier justificación, quedando las actuaciones pendientes de la emisión de aquellos informes relevantes, de cierta complejidad, y desarrollándose seguidamente el procedimiento con arreglo a los trámites establecidos legalmente.

No concurren, por consiguiente, los requisitos precisos para la apreciación de la citada atenuante, no habiéndose producido una situación que, conforme a la doctrina jurisprudencial referida, determine la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas invocada por la citada defensa.

Por ello, no cabe apreciar la concurrencia de la citada atenuante.

NOVENO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer al autor del delito de abuso sexual con penetración, es imponible, según lo establecido en el artículo 181.4 del Código Penal , la pena de prisión de cuatro a diez años.

Y, en orden a la determinación de la que corresponda en este caso, hemos de tener en cuenta, de un lado, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal , la imposición de la pena en la mitad inferior, es decir entre los cuatro y los siete años de prisión.

De otro lado, si bien no hemos apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, sí hemos apreciado un retraso, no pudiendo dejar de destacar que hasta la actualidad y desde que ocurrieron los hechos han transcurrido un año y ocho meses, debiendo tener en cuenta este retraso a efectos de determinar la pena a imponer, no obstante no concurrir la citada atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte, no se aprecian otras circunstancias personales del autor ni de los hechos, especialmente relevantes en orden a la determinación de la pena.

Valorado todo ello en su conjunto, no apreciamos fundamento suficiente para imponer al autor del citado delito una pena que supere el mínimo legalmente imponible, por lo que estimamos adecuado imponerle la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial que se señalará.

De otro lado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la correspondiente prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente que se fija en una distancia no inferior a los 200 metros, prohibición que, atendidas las circunstancias que acaban de señalarse, se concreta en cinco años, con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Por su parte, y conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal , debe imponerse al procesado la medida de libertad vigilada, cuya duración, hallándonos ante un delito grave, debe fijarse entre 5 y 10 años, estimando adecuado concretarla en cinco años, atendidas las circunstancias a las que antes nos hemos referido a efectos de determinar la pena de prisión.

En cuanto a la fijación de las medidas en las que se concretará la libertad vigilada, y a las que deberá someterse el procesado conforme a lo establecido en el artículo 106.1 del Código Penal , las mismas se determinarán en su momento con arreglo a lo establecido en el número 2 del citado artículo 106 del Código Penal .

Pasando a la determinación de la pena a imponer al autor del delito de abuso sexual, resulta imponible, conforme a lo establecido en el artículo 181.1 del citado Código , la pena de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

En orden a optar por una u otra de dichas penas, estima esta sala que los hechos ostentan gravedad y relevancia suficiente como para optar por la imposición de la pena de prisión.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que concurren las mismas circunstancias a las que nos hemos referido en orden a la concreción de la pena correspondiente al otro delito que hemos apreciado, consideramos adecuado fijar dicha pena en la mínima de un año de prisión.

De otro lado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , atendidas las circunstancias a las que antes nos hemos referido a efectos de determinar la pena de prisión, procede imponer al autor del delito que examinamos dos años de prohibición de acercamiento a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Por su parte, y conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal , procede imponer al mismo la medida de libertad vigilada, cuya duración, hallándonos ante un delito menos grave, debe fijarse entre 1 y 5 años, estimando adecuado concretarla en un año, atendidas las mismas circunstancias a las que antes nos hemos referido a efectos de determinar la pena de prisión.

En cuanto a la fijación de las medidas en las que se concretará la libertad vigilada, y a las que deberá someterse el procesado conforme a lo establecido en el artículo 106.1 del Código Penal , las mismas se determinarán en su momento con arreglo a lo establecido en el número 2 del citado artículo 106 del Código Penal .

DÉCIMO.- Pasando a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, es evidente el daño moral causado a la víctima como consecuencia de los hechos enjuiciados, daño moral que no requiere una mayor acreditación y una determinación precisa en supuestos como el que nos ocupa, en el que es manifiesto que, por la naturaleza de los hechos, de los mismos deriva necesariamente que la víctima experimente un daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de junio de 2013 , 28 de octubre de 2010 , etc.).

Partiendo de la existencia de ese perjuicio, estimamos que responde adecuadamente al mismo la indemnización solicitada por las acusaciones de 8.000 euros, por lo que se refiere a la cantidad a abonar por el señor Adrian , y de 1.500 euros, en cuanto a la que deberá abonar el señor Cornelio , por lo que debe fijarse en tales cantidades la indemnización por daño moral a favor de la perjudicada.

DÉCIMO
PRIMERO.- Por último, y en lo relativo a las costas procesales, una tercera parte de las mismas, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , debe ser impuesta a cada uno de los dos procesados cuya autoría se ha apreciado, con inclusión de las causadas a la acusación particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Penal , dada la naturaleza del delito de que se trata y la relevancia de la intervención de la acusación particular.

La tercera parte restante de las costas debe declararse de oficio, dada la absolución del procesado señor Juan Francisco .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a los acusados D. Adrian , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181. 1 , 2 y 4 del Código Penal , y D. Cornelio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, a las siguientes penas: 1) A D. Adrian , a la pena de cuatro años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de prohibición de acercamiento a Dª Aurora , su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Asimismo, le imponemos la medida de cinco años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal .

2) A D. Cornelio , a la pena de un año de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos años de prohibición de acercamiento a Dª Aurora , su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los 200 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Asimismo, le imponemos la medida de un año de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal .

Condenamos, por su parte, a D. Adrian a indemnizar a Dª Aurora en la cantidad de 8.000 € en concepto de daño moral, y a D. Cornelio , a abonar a la misma la cantidad de 1.500 €, por daño moral.

Con aplicación a dichas cantidades del interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Imponemos a cada uno de los citados acusados el pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Abonamos a los procesados el tiempo durante el cual estuvieron privados de libertad por este procedimiento.

Absolvemos a D. Juan Francisco del delito de abuso sexual que se le imputaba por las acusaciones; declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales.

La presente resolución no es firme , y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.