Sentencia Penal Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/007371
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0007371
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 48/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 48/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 28/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARÍA DE LAS MERCEDES MARCO
SAENZ DE ORMIJANA, en nombre y representación de Sara , bajo la dirección letrada de D. PABLO JAVIER
PALOMINOS GARRIGA, contra sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por la Audiencia Provincial
de Alava, Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 59/2017, por el delito continuado de estafa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Álava sección segunda dictó con fecha 16 de mayo de 2018 sentencia 165/2018 cuyos hechos probados son: '
PRIMERO.-La encausada, Sara , mayor de edad ( NUM000 /1973) y sin antecedentes penales, conoció a Eva María en fecha indeterminada comenzando a trabajar a para ella como cuidadora. A partir de enero de 2014 aprovechándose de la relación de confianza que tenía con Eva María , de la avanzada edad y las disminuidas condiciones físicas y las limitaciones cognitivas de la perjudicada, la acusada comenzó a realizar extracciones de dinero de la cuenta de Eva María ,sin su autorización ni conocimiento. Estas extracciones se realizaron tanto cuando Eva María vivía en su propio domicilio, como cuando debido a sus limitaciones físicas , se trasladó a la residencia Agure sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Vitoria. La acusada Sara , dentro de sus funciones como cuidadora, acompañaba a Eva María a realizar extracciones de efectivo a sucursales bancarias y cajeros automáticos, obteniendo de esta forma la clave de acceso que inicialmente fue proporcionada por Eva María dada sus impedimentos físicos y sus limitaciones para realizar las operaciones por sí misma. La acusada Sara aprovechó la confianza depositada en ella por Eva María , para apoderarse de la cartilla de la perjudicada y dado que conocía su clave, con ánimo de enriquecimiento injusto, realizó entre enero de 2014 y julio de 2016 numerosas extracciones de la cuenta que Eva María tenía en KUTXABANK nº NUM002 , la mayoría de ellas por importe de 600 euros a través de diferentes cajeros automáticos. La acusada Sara se apropiaba de estas cantidades, que se integraban en su patrimonio, sin conocimiento ni consentimiento de Eva María .

Concretamente las extracciones realizadas por Sara en su propio beneficio ascendieron a 47.250 euros , conforme al siguientes desglose: -Año 2014: Enero: 600 euros, Febrero: 600, Marzo: 1200, Abril 1800, Septiembre: 600, Octubre: 1650 y Diciembre: 1.100. Total año 2014: 7550 euros.

-Año 2015: Enero 1700 euros, Febrero 1100, Marzo 3300, Abril 2900, Mayo 1700, Junio 3000, Julio 2400, Agosto 900, Septiembre 1800, Octubre 23000, Noviembre 3000, Diciembre 1800. Total año 2016: 25.900 euros.

-Año 2016: Enero: 2.100 euros, Febrero: 2.400, Marzo: 3000, Abril: 1600, Mayo 2900, Junio: 1800. Total año 2016:.13.800 euros.



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que la acusada se apropiara en beneficio propio de las cantidades extraidas en la ventanilla o mostrador de las diferentes sucursales bancarias a las que acudía con Eva María .



TERCERO.- En fecha 29/11/16 se dictó auto acordando al amparo del art. 544 bis de la LECRIM como medida cautelar durante la tramitación de la causa imponer a la acusada la prohibición de acercarse a menos de 200 m de Eva María , su domicilio o lugar que ésta frecuente así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio.



CUARTO.- La perjudicada reclama la indemnización que por estos hechos pueda corresponderle'.

y cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR, y así lo hacemos, a Sara como penalmente responsable en concepto de autora de un delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS , 6 MESES y 1 DIA de prisión, con la pena accesoria de sufragio pasivo por igual tiempo. Así mismo se impone la pena de multa de 9 MESES y UN DIA con una cuota diaria de 9 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Procede imponer a Sara la prohibición de aproximarse a Eva María , su persona, domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a 200 metros ,así como comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 5 AÑOS .

En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Sara a que indemnice a Eva María , en la suma de 47.250 euros más los intereses legales el art. 576 de la L.E.

Con condena a la encausada respecto del pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Sara en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

El recurso interpuesto por Sara contra la sentencia de instancia plantea dos motivos de apelación con encabezamientos del tenor literal siguiente: (i) 'Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 2 4.1 y 120.3 de la Constitución ', y (ii) 'Error en la apreciación de la prueba'.

Alega la parte recurrente: En el primer motivo de apelación, que no hay prueba suficiente de que D.ª Eva María presente, como recoge la sentencia de la Audiencia en sus hechos probados, limitaciones cognitivas, y que la misma 'es plenamente consciente, en particular, de la gestión de su dinero', a lo que añade que la Sra. Eva María 'le encargaba a Doña Sara retirar dinero con la cartilla y con la disposición de las claves en los cajeros automáticos' y también que 'tiene entera confianza en ella'.

Y en el segundo, además de reiterar que la Sra. Eva María no tenía limitaciones cognitivas, que la valoración de la prueba presenta inexactitudes graves en relación con la forma en que se pagaba la remuneración de Sara , y que las cartas manuscritas obrantes a los folios 80 a 82 de los autos, sobre las que no se pronuncia la sentencia, lo que genera indefensión y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, 'tienen un valor importante para constatar la autorización para retirar dinero en cajeros y sobre todo en la entrega de cantidades a Doña Eva María '.

En definitiva, a juicio de la parte recurrente, y así lo manifiesta ella misma, a modo de resumen, 'los hechos y su prueba no fueron valorados ni considerados en su real dimensión y en consecuencia no es constitutivo de delito alguno, en este caso del delito de estafa'.

Respecto del derecho a una resolución motivada, el Tribunal Supremo ha declarado, en la sentencia 445/2014, de 29 de mayo, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En el fundamento segundo de la sentencia dictada, la Audiencia explica las razones por las que entiende cometido el hecho por el que condena a la acusada y la lectura de sus argumentos pone de manifiesto que trata de forma pormenorizada las pruebas practicadas en las que asienta su convicción y que lo hace de forma razonable y razonada sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad. El hecho de que dicha conclusión no sea conforme con la pretensión de la parte recurrente no significa que la sentencia adolezca de ningún defecto de motivación.

Por lo tanto, consideramos cumplido el deber constitucional de motivación que impone el art. 120.3 de la Constitución y, consecuentemente, desestimamos el primer motivo de apelación.

En relación con el segundo motivo, procede tener en cuenta que la prueba ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, de forma libre, conjunta y ponderada, y que no es razonable atribuir, de forma selectiva o desagregada, efecto conclusivo y poder probatorio determinante sobre un mismo punto de hecho a un único elemento de prueba cuando concurre con otro u otros que sobre el mismo arrojan resultados probatorios divergentes y de superior calidad explicativa.

Afirma la parte recurrente: Que la valoración de la prueba presenta inexactitudes graves en relación con la forma en que se pagaba la remuneración de Sara .

Sin embargo, la Audiencia expresa de forma concreta, detallada y razonable, a partir de lo manifestado por la acusada y lo reflejado por los extractos contables, por qué lo declarado por aquella, en cuanto al sueldo que percibía y al modo en que lo hacía, presenta contradicciones, y también por qué no puede concluirse cuál era concretamente la cantidad que abonaba a Sara la Sra. Eva María .

Que la Sra. Eva María no tenía limitaciones cognitivas, sino solo físicas.

Sin embargo, el parecer contrario de la Audiencia está razonablemente justificado, apoyado en el principio de inmediación y suficientemente respaldado por el resultado de las pruebas practicadas. La Audiencia señala que dichas limitaciones 'se pusieron de relieve en el plenario por su forma de expresarse, la dificultad para recordar con claridad determinadas situaciones, así como para responder a algunas preguntas formuladas'. Y añade que el deterioro de la Sra. Eva María y los problemas para gestionar su patrimonio, como se deduce de su propia declaración, los padecía cuando menos desde el año 2014 'siendo este el motivo por el que se hacía acompañar en todas las salidas que realizaba por Sara y delegaba en ella, en algunas ocasiones, para la extracción del dinero efectivo del cajero automático y para que le acompañara a realizar todo tipo de gestiones'.

De otra parte, que la Sra. Eva María 'no tenía conocimiento del valor real del dinero desde que se efectúo el cambio de moneda de pesetas a euros', que 'no tenía demencia, pero sí limitaciones' y que 'no era consciente del valor de las cosas' son circunstancias que la Audiencia considera acreditadas a tenor de las declaraciones testificales de D. Baltasar , D.ª Loreto , D.ª Maribel y D.ª Martina , declaraciones estas que por otro lado desmienten lo aseverado por la parte recurrente cuando sostiene que la Sra. Eva María 'es plenamente consciente, en particular, de la gestión de su dinero'.

Y que las cartas manuscritas obrantes a los folios 80 a 82 de los autos tienen un valor importante para constatar la autorización para retirar dinero en cajeros y sobre todo en la entrega de cantidades a D.ª Eva María .

Sin embargo, aparte de que no hay una clara constancia de las circunstancias en que dichas cartas fueron elaboradas, lo cierto es que su contenido entra en contradicción con lo declarado por D.ª Loreto , D:ª Maribel y D.ª Martina . D.ª Loreto asevera que la Sra. Eva María le dijo un día que 'no quería ver más a la acusada porque le había robado mucho dinero', D.ª Maribel que en un momento dado les dijo 'que no quería verla más puesto que le había hecho firmar unos papeles que no sabía lo que eran' y D:ª Martina que la Sra. Eva María 'le comentó que no sabía que papeles había firmado'.

De ahí que la Audiencia señale acto seguido que dichas declaraciones 'ponen de manifiesto la relación de confianza que existía entre la perjudicada y la acusada, así como las limitaciones físicas y mentales de la víctima que fueron conscientemente aprovechadas por Sara '. Siendo esto, sin duda, lo que explica que la Audiencia haya obviado las cartas de referencia y que no les haya atribuido el valor que según la parte recurrente merecen.

Por lo tanto, no estamos de acuerdo con la parte recurrente cuando afirma que 'los hechos y su prueba no fueron valorados ni considerados en su real dimensión y en consecuencia no es constitutivo de delito alguno, en este caso del delito de estafa'.

Es más, la conclusión de la Audiencia considerando que Sara se aprovechó de las limitaciones de la Sra. Eva María y abusó de su confianza para apoderarse de parte de su patrimonio, realizando extracciones a través de cajero sin su autorización y consentimiento, no solo es congruente con los resultados probatorios, sino que constituye, a nuestro juicio, la única explicación convincente si se tiene en cuenta además, como también señala la Audiencia: (i) que entre enero de 2014 y julio de 2016 se extrajeron de la cuenta de la Sra. Eva María 117.000 euros; (ii) que de dicha cantidad, 68.350 euros fueron retirados en disposiciones efectuadas a través de cajero; (iii) que constan grabaciones en las que puede verse a la acusada realizar las extracciones sin hallarse presente la Sra. Eva María y haciendo uso de su cartilla; (iv) que algunas de las disposiciones se produjeron en un mismo mes, por importes muy elevados, y a través de cajeros diferentes alejados del geriátrico en el que residía la Sra. Eva María y muy próximos al domicilio de Sara ; (v) que en dos años y medio la acusada realizó más de cien extracciones en efectivo; y (vi) que lo elevado de las disposiciones mensuales que se hacían en cajeros y ventanilla, atendida la edad de la Sra. Eva María y el hecho de tener domiciliado el pago de todos sus recibos, junto con su intención de hacer efectivas unas cantidades depositadas a plazo fijo, provocó, por la extrañeza que le produjo, que el responsable de la sucursal de Kutxabank sita en la c/ Portal de Legutiano le negara, en principio, la disposición del efectivo que pretendía y que se pusiera en contacto con la asistencia social que la atendía.

Por lo tanto, desechamos que la Audiencia haya incurrido en error en la valoración de la prueba y, consecuentemente, desestimamos también el segundo motivo de apelación.

La desestimación de los dos motivos de impugnación conlleva la del recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sara contra la sentencia nº 165/2018 dictada, el 16 de mayo de 2018, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.