Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 31/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Procedimiento Abreviado 31/2018
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción 4 Palma de Mallorca.
Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 586/2014
Tribunal:
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Cristina Díaz Sastre
SENTENCIA nº 28/2019.
En Palma de Mallorca, a 25 de Marzo de 2019.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº
586/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca por un presunto delito de estafa
previsto en los arts. 248. 1 y 2 c ) y 249 y un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto en el art.
399 bis 1, todos del Código Penal , en el que figura como acusado Pio , asistido por el letrado Sr. Gutiérrez
Bernal y representado por el Procurador Sr. Rotger Campins; y, como acusación pública, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de marzo de 2019 se celebró el acto de juicio oral. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en la presente causa. A continuación y, en aplicación del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. La defensa propuso prueba documental consistente en el resguardo de ingreso de la consignación de 600 euros a cuenta del abono de la responsabilidad civil que pudiera declararse en sentencia, aquietándose el Ministerio Fiscal a su admisión. La Sala acordó la admisión de la prueba documental propuesta.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el anexo videográfico.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 2 letra c ) y 249 del Código Penal , respecto del que estima concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo interesa la condena del acusado como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto en el art. 399 bis 1 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También interesa la condena al pago de las costas procesales, comiso de los efectos intervenidos y abono del período en el que estuvo privado de libertad por esta causa.

En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a la entidad perjudicada en la cantidad de 1.093,51 dólares USA, en atención a su valor al cambio en euros en la fecha de los hechos, debiendo descontarse a tal efecto la cantidad consignada tras su efectiva entrega al perjudicado.



TERCERO.- En idéntico trámite, la defensa solicita, como pretensión principal, la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativa y subsidiariamente, argumenta que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa, estimando no concurrentes los elementos del tipo penal de falsificación previsto en el art. 399 bis del Código Penal , e interesa, previa apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , analógica de confesión prevista en el art. 21.4 en relación con el art. 21.7 y de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6, ambos del Código Penal , la imposición de una pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respecto de la que interesa la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena durante un período de garantía de dos años por estimar que concurren los requisitos legalmente previstos relacionados con la duración de la pena de prisión impuesta y el compromiso del acusado de proceder a la satisfacción de la cantidad pendiente de abono en concepto de responsabilidad civil.



CUARTO.- Evacuados los informes, la Presidenta del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio concluso y visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que, con fecha 11 de marzo de 2014, el acusado Pio , mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1982, nacional de Nigeria, con NIE NUM001 , y permiso de residencia permanente en España desde el año 2005, sin antecedentes penales computables en la presente causa, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, efectuó reservas y compras on line de billetes para varios trayectos entre las ciudades de Bilbao y Palma de Mallorca en los que figuraba como pasajero, operados por la compañía Air Berlín, que abonó haciendo uso de tarjetas de crédito manipuladas a las que se habían incorporado numeraciones y otros datos de tarjetas de crédito o débito expedidas por bancos extranjeros de las que el acusado no era titular ni autorizado, a sabiendas del perjuicio económico que causaria a terceros.

Concretamente, el acusado realizó las siguientes operaciones: 1.- Una reserva con fecha 17 de octubre de 2013 para un vuelo Bilbao-Palma de Mallorca, operado al día siguiente, abonado con la tarjeta Mastercard NUM002 de la entidad Nova Ljubljanska Banka, por importe de 419,72$.

2.- Una reserva con fecha 4 de enero de 2014 para el vuelo Bilbao-Palma de Mallorca, operado el mismo día, abonada con la tarjeta Mastercard NUM003 de la entidad bancaria Deutscher Saprkassen Und Girov, por importe de 510,21$.

3.- Una reserva con fecha 11 de marzo de 2014 para el vuelo Palma de Mallorca-Bilbao, operado el mismo día, abonado con la tarjeta Visa NUM004 de la entidad bancaria Teller S.A., por importe dde 163,58$.

El importe total de los billetes asciende a la cantidad de 1.093,51$(Dólares USA), siendo tal cantidad reclamada por el representante de la compañía Air Berlin al no haberle sido abonado el precio de los billetes emitidos.

El acusado, cuando fue interceptado por los agentes de la autoridad en el Aeropuerto de Palma de Mallorca con ocasión de la denuncia interpuesta por la compañía Air Berlin, portaba consigo una maleta en cuyo interior fue hallado un ordenador portátil marca Compaq que contenía información sobre cómo operar con tarjetas de forma fraudulenta y una explicación detallada sobre cómo usar un MSR 206 (lector grabador de tarjetas); un móvil marca Samsung GT-S5600; un móvil Samsung E1120 y un USB Phillips/ Swaroswsky modelo Active 'Crystals' en cuyo interior constaban 'tracks' correspondientes a dos tarjetas de crédito relacionadas con diversas operaciones fraudulentas y un software y herramientas especializadas para la localización y conexión a redes Wifi; diferentes documentos manuscritos con secuencias de números que pudieran corresponderse con datos 'bin' (números de identificación bancaria) y otros relacionados con tarjetas bancarias; y, una antena Wifi de largo alcance de la marca Alfa Network usada para conexiones a redes wifi públicas y privadas evitando la identificación de las direcciones IP, instrumentos todos ellos aptos para la manipulación de tarjetas de crédito.

Asimismo se ocupó al acusado la cantidad de 1.100 euros y, en el interior de su billetera, una tarjeta de crédito de la entidad La Caixa, con numeración NUM005 , que figuraba a su nombre, que resultó ser falsa, constatándose la manipulación de la misma mediante la colocación de láminas adhesivas, previa modificación de la fecha de caducidad y de la banda magnética a la que se había incorporado la numeración obrante en la banda magnética correspondiente a una tarjeta de crédito emitida por la entidad bancaria BMO HARRIS BANK N.A., de Wisconsin-USA.

La presente causa fue incoada con fecha 12 de marzo de 2014, habiéndose celebrado el acto de juicio oral con fecha 20 de marzo de 2019, transcurridos cinco años, no advirtiéndose complejidad alguna en su tramitación que justifique el lapso temporal transcurrido.

Con anterioridad al inicio de las sesiones de juicio oral el acusado consignó la cantidad de 600 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima que los hechos declarados probados alcanzan la tipicidad penal que pretende la acusación calificándolos como delito de estafa del articulo 248. 1 y 2 c), en relación con el art.

249, ambos del Código Penal .

El delito de estafa postulado, ciertamente, exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador.

La determinación en cada caso de la presencia de ese dolo defraudatorio desde la celebración del contrato, utilizado como medio engañoso dirigido a crear la confianza de la víctima, exige un juicio de inferencia asentado en los datos objetivos concurrentes.

Pues bien, en el supuesto presente, el acopio probatorio practicado en el plenario arroja como resultado, en atención al reconocimiento expreso efectuado por el acusado, y a la prueba documental que integra el mismo, que aquél, con fechas 17 de octubre de 2013, 4 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2014, realizó la reserva de tres vuelos que operaban el trayecto entre las ciudades de Palma de Mallorca y Bilbao, que abonó haciendo uso de tarjetas de crédito manipuladas a las que se habían incorporado numeraciones y otros datos de tarjetas de crédito o débito expedidas por bancos extranjeros de las que el acusado no era titular ni autorizado, siendo plenamente consciente de que el artificio engañoso utilizado produciría un perjuicio a los titulares de las tarjetas de crédito cuyos datos habían sido incorporados fraudulentamente a las tarjetas de crédito por él utilizadas. Ello no obstante, en el presente supuesto, advertido el fraude por la compañía aérea, previa consulta con las entidades bancarias, fue la precitada compañía la que sufrió el perjuicio, por cuanto los vuelos contratados por el acusado no fueron abonados a la misma.

Los hechos reconocidos por el acusado se ven corroborados por el contenido de la prueba documental obrante en los folios 12 a 19 en la que constan las reservas de los vuelos por él realizadas, en las que figura como pasajero, que importan un total de 1.093,51 dólares USA, no abonados a la compañía. A este respecto debemos añadir que el Sr. Juan Pablo , representante de Air Berlín, quien desempeñaba su actividad laboral en los servicios antifraude de la precitada mercantil, manifestó que las tarjetas utilizadas para realizar las reservas de los vuelos levantaron sospechas y tras hablar con los servicios del banco, tales sospechas se confirmaron. Advierte el testigo que las operaciones venían reflejadas en dólares porque las reservas se hicieron a través de una página americana, no constándole que la compañía (que cesó su actividad en el tráfico mercantil), se haya visto resarcida del perjuicio ocasionado.

Como consecuencia de todo ello advertimos que la conducta desplegada por el acusado se incardina en el tipo penal pretendido por la acusación en la medida en la que la acción engañosa por él realizada fue hábil para provocar un error en el sujeto pasivo, quien realizó un desplazamiento patrimonial en su perjuicio, advirtiéndose una relación de causalidad entre el engaño precedente, el acto dispositivo y el perjuicio sufrido por la víctima.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto en el art. 399 bis del Código Penal , la reciente STS 60/2019, de 6 de febrero , dispone que la reforma operada por la L.O. 5/2010, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente. El párrafo primero , con una penalidad de cuatro a ochos años de prisión, sanciona la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se identificaba con la falsificación de moneda (ocho a doce años). El párrafo segundo sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico, pero ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la falsificación.

Si la hubiesen tenido, nos encontraríamos ante un concurso de leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto posterior copenado. Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, que se castiga con una pena inferior (de dos a cinco años).

Centrado lo anterior, el ATS 234/2019, de 17 de Enero , estima de aplicación el tipo previsto en el art.

399 bis 1 del Código Penal a los supuestos en los que el sujeto activo se halla en posesión de tarjetas de crédito manipuladas en las que figuran sus datos personales, argumentándose que tal conducta, conforme a constante jurisprudencia de la Sala Segunda, debe situarse en la fase de fabricación y no en la de mero uso. En el mismo sentido la STS 725/2008, de 17 de noviembre dispone lo siguiente: 'Que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva, la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr., por todas, SSTS 1041/2005, de 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio ). Resulta irrelevante, pues, si fue el recurrente o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado, no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (cfr. STS 1405/1998, 11 de noviembre ). La misma sentencia añade: 'En el presente caso, la coincidencia entre un documento de identidad falso, a nombre de Damaso , que incorpora la fotografía del recurrente, y dos tarjetas de crédito, también falsas, a nombre de la misma persona, obligan a situar al acusado en la fase de fabricación y no en la de mera utilización que, como tal, habría quedado absorbida por el previo acto manipulatorio. Podemos concluir por tanto que no concurren los presupuestos para la calificación de los hechos como delito del art. 399 bis 3 del CP porque no se trata de un simple uso de tarjeta falsa, sino que al acusado se le considera al menos cooperador necesario de esa falsificación y por tanto, su conducta encaja plenamente en el art. 399 bis 1 del CP ' .

De modo coincidente, la STS 1560/2017, 14 de diciembre dispone: 'Como señalamos en la Sentencia 366/2013, de 24 de abril , la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado el tipo aplicable es el del párrafo primero del art.

399 bis CP y no el del párrafo tercero, aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es 'de propia mano' ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que 'intervenir' en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable ( S STS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo )'. La misma sentencia estima que si la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella productos, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito de estafa en grado de tentativa. Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero del art. 399 bis CP , en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas, pero como hemos dicho no es este el supuesto en el que nos encontramos'.

Pues bien, en el supuesto presente consta acreditado a partir de la declaración prestada por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 y NUM007 , que con ocasión de la denuncia presentada por la compañía Air Berlin, ambos agentes interceptaron al acusado en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, interviniendo en su poder una tarjeta de crédito de la entidad La Caixa, con numeración NUM005 , que figuraba a su nombre. Aun cuando los agentes no recordaban el lugar exacto en el que el acusado portaba la tarjeta, tras ser preguntados por la manifestación obrante en el folio 6 de las actuaciones (folio 3 del atestado), en la que se hace constar: 'En su billetero se encuentra una tarjeta de crédito...', el agente con TIP NUM007 señaló que si en el atestado constaba tal extremo es porque así fue. Manifiesta el agente con TIP NUM006 que a simple vista pudo advertir que la precitada tarjeta tenía la numeración original borrada y había sido plastificada para disimular tal manipulación. A este mismo respecto el Guardia Civil con TIP NUM007 , de modo coincidente con su compañero, refiere la intervención de dicha tarjeta y señala que fue ocupada al acusado por cuanto la fecha de caducidad parecía modificada y había sido plastificada, hecho que pudieron advertir a simple vista.

Ambos agentes manifestaron haber ocupado al acusado, además de la tarjeta mencionada, los efectos relacionados en los folios 36 a 41 de las actuaciones. Esto es, hojas manuscritas donde aparecen supuestas numeraciones de tarjetas de crédito, 'BIN' (número de identificación bancaria), correos electrónicos, contraseñas..., etc. Asimismo, manifestaron haber ocupado en poder del acusado un ordenador portátil marca Compaq; un móvil marca Samsung GT-S5600; un móvil Samsung E1120 y un USB Phillips/Swaroswsky modelo Active 'Crystals'; y, una antena Wifi de largo alcance de la marca Alfa Network usada para conexiones a redes wifi públicas y privadas evitando la identificación de las direcciones IP.

El análisis de los efectos intervenidos, obrante en los informes contenidos en los folios 107 a 118, permite concluir, según refirió el agente con TIP NUM008 , que en las notas manuscritas figura una numeración que se corresponde con tarjetas de crédito y con entidades bancarias. Explicó el agente que la operativa en estos casos suele ser que, hackers informáticos radicados en Vietnam y en EEUU, ponen a la venta los 6 primeros dígitos de la entidad bancaria y, en otra franja horaria, ponen a la venta los dígitos que faltan, que terceras personas compran para, posteriormente, ponerlos a la venta. Sostuvo que ponían a la venta las numeraciones de las tarjetas y las cantidades económicas asociadas a tales tarjetas y, afirmó, que los manuscritos intervenidos al acusado se corresponden con las numeraciones adquiridas.

Relató que la tarjeta de la entidad La Caixa que fue intervenida tenía manipulada la fecha de caducidad y los datos habidos en la banda magnética no correspondían a esa tarjeta sino a una tarjeta norteamericana, habiendo comprobado que con tal tarjeta se hizo una operación que fue denegada en un establecimiento sito en la C/ Médico José Darder de la ciudad de Palma de Mallorca. Concretamente, previa exhibición del folio 85, manifestó que los datos obrantes en la tarjeta intervenida correspondían a la entidad bancaria BMO Harris Bank N.A., Wisconsin-USA. También refiriró que la manipulación que ellos observaron no tiene porqué ser detectada por una persona corriente.

A continuación concretó que con la precitada tarjeta se realizaron dos operaciones con fecha 6 de marzo de 2014 por importe de 12,14 euros que fueron denegadas (folios 75 y 91). El motivo de la denegación fue por fraude (código 190) y, concreta que la operación denegada fue con los dígitos de la tarjeta originaria, es decir, con la numeración correspondiente a la tarjeta original expedida por la mercantil La Caixa. Sostiene que con esta tarjeta no se habían realizado operaciones en el último año en España y que los billetes de avión no se compraron haciendo uso de tal tarjeta. Por su parte los Guardias Civiles NUM009 y NUM010 , autores del informe pericial obrante en los folios 150 a 163, concluyeron que la tarjeta de La Caixa era un documento falsificado por cuanto adveraron que dicha tarjeta presentaba una alteración en la fecha de caducidad que había sido borrada y, en la banda magnética constaba una numeración distinta a la orginaria que correspondía a una tarjeta americana (folio 85).

El estudio del ordenador intervenido al acusado, según manifestó el Guardia Civil NUM011 y se desprende del informe obrante en los folios 107 a 112, contenía información sobre cómo operar con tarjetas de forma fraudulenta, el material necesario para ello y la forma de obtenerlas, con un servicio de asistencia en caso de necesitarlo. También contenía una explicación detallada sobre cómo usar un MSR 206 (lector grabador de tarjetas), es decir, cómo modificar pistas de tarjetas para no observar incongruencias en los datos y así evitar que puedan ser detactadas por el personal de los comercios en los que se vayan a realizar los pagos físicos.

Por lo que respecta al estudio del USB (folios 113 a 117), se advierte que posee una distribución de un sistema operativo linux que contiene software y herramientas especializadas para la localización y conexión a redes Wifi y, entre los archivos propios del sistema operativo se halla un archivo .txt con dos numeraciones de tarjeta de crédito a las cuales les figuran operaciones realizadas en Palma de Mallorca.

Luego el acopio probatorio practicado permite concluir que el acusado no sólo pudo haber aportado sus datos identificativos para la confección de la tarjeta de crédito intervenida sino que disponía de toda una infraestructura apta para la fabricación de tarjetas de crédito falsas, esto es, sistemas operativos y manuales explicativos sobre cómo modificar pistas de tarjetas, software y herramientas especializadas para la localización y conexión a redes Wifi y numeraciones de tarjetas y entidades bancarias. Circunstancias todas ellas que no se ven desmerecidas por la versión defensiva que aquél sostuvo cuando manifestó que los efectos intervenidos no le pertenecían sino que eran propiedad de un tercero (que dice ser su compañero de piso), justificando la posesión de tales efectos diciendo que este individuo le dejó en depósito los mismos en garantía del pago de las cantidades que le adeudaba en concepto de renta y que no los dejó en la vivienda porque aquél continuaba habitando la misma y temía que aprovechara su ausencia para abandonar la vivienda portando consigo tales efectos. Así lo consideramos porque no aporta dato identificativo alguno de este individuo, cuya existencia ni tan siquiera acredita, advirtiéndose una relación entre la tarjeta falsificada que fue ocupada en su billetero y los útiles intervenidos en la maleta que portaba, en tanto que aptos para la manipulación de las mismas.

Por lo tanto, estimamos que la conducta del acusado relacionada con la tarjeta bancaria de la entidad La Caixa es susceptible de incardinarse en el art. 399 bis 1 del Código Penal en la medida en la que consideramos, previo análisis de la tarjeta intervenida que obra unida a las actuaciones, que la misma, como refirieron los peritos, podría haber pasado como una tarjeta válida, dado que la manipulación a la que había sido sometida no era apreciable a simple vista. Adviértase que la incoporación a la banda magnética de los datos correspondientes a otra tarjeta es imperceptible y que los agentes que ocuparon los efectos examinaron la precitada tarjeta con atención por haber sido previamente alertados por la compañía aérea de un posible fraude, circunstancias que podrían haber pasado perfectamente inadvertidas para terceros inexpertos.

Finalmente y, por lo que respecta a la regla concursal a la que se refieren las sentencias analizadas en el presente fundamento, no la estimamos de aplicación al supuesto que aquí nos ocupa en la medida en la que la adquisición de los billetes de avión no consta realizada con la tarjeta manipulada. De este modo no advertimos que la misma se erija en medio o instrumento de la estafa.



TERCERO.- El acusado es responsable en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal del delito previsto en el art. 248.1 y 2 letra c ) y 249 del Código Penal , y como autor de un delito previsto en el art. 399 bis 1 del mismo texto legal , por haber realizado directa y personalmente la acción delictiva.



CUARTO. - Por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño, la STS 631/2018, de 12 de diciembre analiza la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código y argumenta que tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal está fundada en razones objetivas de política criminal, 'pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a ésta'. Y, añade: 'De este modo, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero )'.

Asimismo, la precitada sentencia excluye la aplicación sistemàtica de la meritada atenuante como muy cualificada en supuestos de reparación total del daño causado cuando dice: 'En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio )'.

Trasladando los argumentos contenidos en la sentencia de referencia y, en orden a valorar el esfuerzo reparador desplegado por aquél así como la incidencia de la consignación económica efectuada respecto de la reparación efectiva del daño causado, consideramos que la reparación parcial llevada a cabo con anterioridad al inicio del juicio oral resulta susceptible de integrar, la circunstancia atenuante simple de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , cuya aplicación, en el presente supuesto, en virtud del principio acusatorio, en tanto que postulada por el Ministerio Fiscal, resulta obligada para el Tribunal que no puede apreciar un título de imputación más grave que el postulado por la única acusación personada.



QUINTO.- En cuanto a la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.4 del Código Penal en relación con el art. 21.7 del mismo texto legal , la STS 105/2018, de 1 de marzo , dispone: '....., en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Per o, como se precisaba en la STS núm. 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación. De modo que no resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , le denegó cualquier operatividad atenuatoria.

En definitiva, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

En el presente supuesto, la utilidad no resulta de la confesión del recurrente realizada en el plenario, cinco años después de iniciada la instrucción, en la que ya se habían practicado múltiples diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos enjuiciados. Antes bien, el reconocimiento no ha conllevado utilidad alguna si se toma en consideración la circunstancia de que los hechos que ahora reconoce están acreditados por otras pruebas practicadas en el plenario, y que la información por él aportada, sobre la que construye su versión defensiva, resulta vaga e imprecisa en tanto no ofrece dato alguno significativo respecto de la tercera persona a la que atribuye la propiedad de los efectos intervenidos. Consecuentemente con lo expuesto, no consideramos de aplicación la circunstancia atenuante pretendida.

SEX TO.- Finalmente, por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la STS 105/2018, de 1 marzo , dispone: ...'Tiene establecido esta Sala en reiteradas resoluciones que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Esta doctrina jurisprudencial, sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga. Y para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 554/2014, de 16 de junio )'.

En el caso de autos, no obstante no advertirse períodos de paralización de la causa relevantes, más allá del lapso temporal transcurrido desde el 20 de agosto de 2015 (fecha en al que se recibe el informe del laboratorio de criminalística) y el 3 de mayo de 2016 (fecha en la que el Ministerio Fiscal solicita la declaración de complejidad de la causa), el plazo de tramitación ha sido de cinco años, lo que conlleva una dilación extraordinaria merecedora de la apreciación de la atenuante como simple por cuanto la causa no presenta marcadores de complejidad en su tramitación que justifiquen el lapso temporal transcurrido desde la fecha de su incoación (12 de marzo de 2014), hasta la fecha de su enjuiciamiento (20 de marzo de 2019).

SÉPTIMO. - Por lo que al juicio de punibilidad se refiere, la individualización de la pena concreta a imponer debe atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto éste que exige considerar factores como la conducta o energía criminal, la intensidad del daño producido, y todas aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan ahondar en el concepto o significación de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza en la condena, más allá de los que califican el delito y permiten identificar un ámbito o marco punitivo. Ello exige, en consecuencia, valorar todas las circunstancias, tanto las que rodean la acción como las posteriores.

En el presente caso, la gravedad de los hechos, más allá de la derivada del bien jurídico protegido y de las consecuencias de su lesión, esto es, del hecho de menoscabar la confianza y seguridad en el tráfico mercantil a través de la introducción en el mismo de medios de pago fraudulentos con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, con el consiguiente perjuicio para terceros de buena fe, exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes.

En su consecuencia, respecto del delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 del Código Penal , tomando en consideración a efectos meramente individualizadores de la pena, el reconocimiento de los hechos efectuados en el plenario junto con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y, de dilaciones indebidas, el perjuicio efectivamente causado y la ausencia de antecedentes penales computables a los efectos de esta causa (le consta una condena por conducción sin permiso, cometida el 6 de marzo de 2014, cancelada en la actualidad), de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , nos conduce a imponer al acusado, como proporcional a la culpabilidad, previa su rebaja en un grado, la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta al delito previsto en el art. 399 bis 1 del mismo texto legal , respecto del que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal , de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.1º del Código Penal , corresponde imponer, como proporcional a la culpabilidad, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo durante el tiempo de la condena.

Asimis mo, con base en lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , y en concordancia con la pretensión a tal efecto postulada por el Ministerio Fiscal, se acuerda el comiso de los efectos intervenidos.

OCTAVO.- Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , condenamos al acusado a satisfacer a la compañía Air Berlin la cantidad de 1.093,51 dólares USA, en atención a su valor al cambio en euros en la fecha de los hechos, debiendo descontarse a tal efecto la cantidad consignada (600 euros), tras su efectiva entrega al perjudicado.

NOVENO.- Pretende la defensa, con base en su calificación alternativa, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de tres meses, que postula con relación al delito de estafa, única infracción penal que, aun de modo subsidiario, vendria a asumir. Ello no obstante, los delitos que declaramos probados y las penas finalmente individualizadas, que alcanzan, por un lado y, respecto del delito previsto en el art. 399 bis 1, cuatro años de prisión y, por otro, respecto del delito de estafa, 5 meses de prisión, no son tributarias del beneficio pretendido ni en el marco de la suspensión ordinaria prevista en el art. 80.1 y 2 del Código Penal , ni tampoco en el marco de la suspensión excepcional a la que se refiere el art. 80.3 del Código Penal . Ello en atención a la interpretación que de este último precepto venimos realizando (auto de fecha 21 de marzo de 2017, dictado en el Rollo de Apelación 161/2017, que a su vez se remite a otro auto anterior, también de esta Sala, dictado con fecha 10 de noviembre de 2016), en virtud de la cual , la posibilidad de optar a la suspensión por la vía del art. 80.3 -que necesariamente exige que el condenado lo haya sido por más de un delito- debe partir como presupuesto de que las distintas penas impuestas, individualmente consideradas, no superen los dos años de prisión, aunque la suma de ellas sí que exceda de ese límite . Por lo tanto y, con base en esta interpretación, la suspensión puede concederse a penas impuestas en la misma sentencia si separadamente cada una no excede de dos años de prisión, presupuesto que, en el presente caso, no concurre y que aboca a la denegación del beneficio suspensivo postulado por la defensa.

DÉCIMO .- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP las costas procesales deberán imponerse al acusado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pio como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 2 c ) y 249 del Código Penal , respecto del que concurre la circunstancia atenuante simple de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal y la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del mismo texto legal a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pio como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 399 bis 1 del Código Penal , respecto del que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con expresa imposición de las costas causadas en la presente causa.

CONDENAMOS a Pio a indemnizar a la compañía AIR BERLIN, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.093,51 dólares USA, en atención a su valor al cambio en euros en la fecha de los hechos, debiendo descontarse a tal efecto la cantidad consignada (600 euros), tras su efectiva entrega al perjudicado, con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC .

Acorda mos el comiso de los efectos intervenidos.

Deberá n abonarse al cumplimiento de la pena los días en los que el condenado hubiera estado privado de libertad.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de CASACIÓN en el plazo de 5 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.