Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2347/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0009529
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2347/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 201/2016
Apelante: D. Melchor
Procurador: Dña. MARIA BELLÓN MARÍN
Apelado: Dña. Reyes y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dña. MARIA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO
Letrado: Dña. ELENA SAIZ GIL
S E N T E N C I A 28/2019
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Lucía Mª Torroja Ribera (Presidente)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 201/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, por un
presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, contra Melchor , representado por la Procuradora de los
Tribunales María Bellón Marín y defendido por la Letrada Cristina García Saavedra.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Reyes , representada por la Procuradora de los Tribunales María
Guadalupe Moriana Sevillano y defendida por la Letrada Elena Saiz Gil.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 25 de junio de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Que el acusado, Melchor , mayor de edad, nacido en Toledo el NUM000 -1988 y con antecedentes penales computables para la reincidencia, mantuvo desde febrero de 2015 hasta julio de ese mismo año una relación sentimental con Reyes a la que conoció a través de las redes sociales.

El día 11 de julio de 2015, aquel, con la intención de menoscabar la integridad física de su ex pareja, quien se encontraba embarazada, y estando en el domicilio que ambos compartían, después de una discusión golpeó a Reyes en los brazos y en la cara, a la vez que la agarraba por las piernas. Ésta fue atendida el día doce de julio en el Complejo Hospitalario de Ávila, en urgencias. Como consecuencia de la agresión Reyes presentó diversos hematomas en antebrazo derecho, brazo izquierdo, hematoma en el muslo derecho y en la cara, en el maxilar superior derecho. Para su total curación necesitó una única intervención sin necesidad de tratamiento posterior y siete días no impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual, por lo que se reclama.



SEGUNDO.- El acusado fue condenado por Sentencia Firme de fecha 30/06/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid , por delito de malos tratos en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.



TERCERO.- Por el juzgado de instrucción nº 4 de Ávila se dictó orden de protección, en fecha 16 de julio de 2015, en la que se acordaba la prohibición a1 acusado de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encontrara y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 6 meses, no renovada ni vigente por tanto a fecha de juicio'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Melchor como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, con la agravante de reincidencia, descrito en el fundamento jurídico primero, a la pena de DIEZ (10) meses y QUINCE (15) días de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 3 años y prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo de Reyes , en un radio de 500 metros, o a cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 3 años, con imposición de las costas procesales.

Así mismo que debo condenar y condeno como responsable civil a Melchor a pagar a Reyes en la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 €) por las lesiones causadas, más el interés legal del dinero conforme el artículo 576 de la Lec '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Melchor , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en el quebrantamiento de las normas y garantías procesa por quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia recurrida en una incongruencia omisiva que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por no pronunciarse la sentencia sobre dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que la atenuarían, una de ellas muy cualificada; en segundo lugar por vulneración de derecho a la presunción de inocencia de acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; en tercer lugar por infracción del art.21.6º.CP al no haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento como muy cualificada, y, finalmente por infracción del art.153.CP al no haberse aplicado su apartado 4 en atención a la escasa entidad de las lesiones; solicitando por todo ello que se le absolviera del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que se le condenó o, subsidiariamente se le condene a trabajos en beneficio de la comunidad.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto considerando que la sentencia era ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de la normativa legal y doctrina que los interpreta, solicitando su confirmación La acusación particular impugnó asimismo el recurso, oponiéndose al mismo, al no haber habido quebrantamiento de las normas, ni dilaciones indebidas, siendo la agravante de reincidencia la única circunstancia modificativa de aplicación, y no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia pues los hechos declarados probados son conforme con la prueba testifical, las periciales y los informes médicos, como tampoco se han producido las dilaciones indebidas alegadas por la defensa.



SEGUNDO .-. Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Cierto es que el investigado en su declaración negó haber agredido a quien era en aquel momento su pareja, reconociendo únicamente la existencia de una discusión motivada por la negativa de él a llevarla a las fiestas del pueblo, justificada por no poder conducir al haberse tomado un par de cervezas; así declaró que que estaban en su casa, habían estado en la piscina, ella insistió en que tenía que llevarla a las fiestas de su pueblo, discutieron y al final tuvo que llevarla, ella dio patadas y puñetazos, al dejarla no tenía lesiones, y al ir a buscarla por la mañana no tenía ninguna lesión, se subió al coche para volver con el pero la madre y la pareja de esta la sacaron del coche y no dejaron que se marchara.

Por el contrario la perjudicada declaró que quería ir a las fiestas de su pueblo, el no quería ir con ella y discutieron, en el comedor, ella se quería ir y el no le dejaba salir, finalmente su madre le dijo que se subiera, la golpeó en la tripa con puñetazos para que abortara, le agarró de los brazos y de la pierna, ella se defendió, al final su madre habló con el y el la subió por la noche; a su madre se lo contó al día siguiente, después de que el fuera a buscarla, fue al médico porque no sentía el bebe y lo denunció el miércoles; la noche del sábado al domingo se dio una vuelta con su madre, en ese tiempo nadie le vio las lesiones porque llevaba una chaqueta; cuando fue a buscarla no hubo ninguna agresión; su madre no hizo ninguna fuerza para bajarla del coche.

Esta contradicción entre las declaraciones de las partes directamente implicadas en los hechos no impide que pueda dictarse una condena basada principalmente en el testimonio de la víctima, como sucede en el presente caso; la STS nº 721/2010, de 15 de julio , afirma que 'es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por el tribunal de apelación que no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. A este respecto, la referida STS nº 721/2010, de 15 de julio , hace un exhaustivo análisis de las condiciones que ha de ofrecer el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, estando sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que por conocidos, huelga su desarrollo, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y corroboraciones externas en la generalidad de los casos.

En el presente caso, la testigo, madre de la perjudicada, declaró que su hija le dijo que su hija le llamó llorando, que el le había pegado, ella habló con Melchor y finalmente el la llevó y la dejó en el pueblo; al día siguiente fue a buscarla y se fue con el, ella fue a llevarle el móvil que se había dejado y conforme bajaba oyó voces y vio a su hija en un coche con Melchor y otro individuo que no la dejaban salir, se acercó y le dijo que hasta ahí habían llegado y que iba a avisar a la guardia civil, que ese mismo día vio las lesiones de su hija, que hasta ese momento no les había dicho nada; que en el llamada referida le dijo que habían regañado, no que le hubiera pegado; en la noche no le vio lesión porque llevaba una chaqueta.

La testigo, médico que realizó el primero de los informes de urgencias de 12 de julio de obstetricia y ginecología, ratificó que no se refirió agresión a nivel abdominal, que no lo recuerda si se le refirió, si que se le refirieron que se le causaron golpes y por ello se recoge en el informe. La médico que atendió a la perjudicada refirió que la perjudicada no le enseñó ningún informe previo, que refirió dolor abdominal, no refirió contusiones, lo que le preocupaba a la paciente era el riesgo del feto, no le manifestó que hubiera sido mordida, las lesiones eran compatibles con que alguien la hubiera agarrado del brazo, le dijo que la agresión había sido la mañana que le había atendido; los hematomas del brazo eran compatibles con una agresión que se hubiera producido días antes. La testigo, médico de atención primaria, reconoció a la perjudicada el 15 de julio, vio que había acudido el día 12 del Hospital, indicaba hematomas que eran de evolución, la vio por una agresión verbal, el día 11 había sido objeto de una agresión por la que había sido vista anteriormente, pero describió las lesiones que había observado, no puede precisar los días de evolución de los hematomas; que ella vio las lesiones al explorarla. Y finalmente la médico forense informó que los partes correspondían al mismo día, que la perjudicada no refirió lesiones a nivel abdominal, que el dolor que ella refirió podían deberse al embarazo, que al explorarla no apreció hematoma, que no entendió que fueran de los partes de fecha diferente se refirieran a dos días distintos que si hubiera sido así se hubieran efectuado dos informes.

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El Juez 'a quo' con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, no siendo las alegaciones efectuadas por la defensa del recurrente sino una apreciación subjetiva, parcial e interesada de las declaraciones prestadas en la vista y de la documental practicada, sin que de las declaraciones antes expuestas se desprenda contradicción alguna al haber mantenido la perjudicada desde el inicio de las actuaciones una misma versión respecto de lo sucedido en el domicilio la noche del 11 de julio, especialmente preocupada por los golpes que pudo haber recibido el vientre al encontrarse embarazada, pero relatando con mayor o menor precisión los restantes golpes recibidos como consecuencia de los cuales le aparecieron hematomas que fueron evolucionando en los días posteriores, no siendo exigible que la testigo deba relatar exactamente como se produjo la agresión en cada ocasión que es requerida para ello, siendo natural que en cada declaración se omitan o añaden detalles que en ocasiones anteriores no se relataron.



TERCERO .- En cuanto a la denunciada infracción del art.153, se invoca la inaplicación del apartado 4 el cual establece que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado', alegando para ello que las lesiones son de escasa entidad.

No es el resultado lesivo causado el que posibilita que pueda aplicarse la pena inferior en grado, pues todos los resultados lesivos previstos en este precepto son de escasa entidad e incluso pueden llegar a no causarse, en los supuestos de maltrato de obra sin causar lesión, sino las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, y el recurrente no invoca ninguna circunstancia que le afecte que justifique la aplicación del subtipo agravado; y en cuanto a las concurrentes en la realización del hecho, el que la perjudicada se encontrara embarazada, circunstancia conocida por el acusado al agredirle, no justificaría en ningún caso una atenuación de la pena sino la agravación en todo caso.



CUARTO .- La pena prevista en el art.153.1.CP es la de prisión de seis meses a un año, si bien al haber ocurrido los hechos en el domicilio común, por tanto domicilio de la perjudicada, la pena debe serlo en su mitad superior, de nueve meses a un año.

Se impugna en el recurso de apelación que los hechos ocurrieran en el domicilio común pues la perjudicada negó que conviviera con el recurrente, pero esta afirmación no responde a lo que ambos declararon en el acto del juicio, declaraciones de las que se desprende la convivencia en el domicilio común, habiéndose motivado la discusión y posterior agresión por la negativa del acusado a acercarla a la localidad donde reside la familia de ella, por ser las fiestas del pueblo, y que la mañana siguiente acudió a buscarla, lógicamente para regresar al que había sido domicilio común, por lo que era de aplicación del subtipo agravado del apartado 3 del art.153.

E igualmente por concurrir la agravante de reincidencia, prevista en el art.22.8.CP , procedía la imposición de la pena en su mitad superior, de diez meses y quince días a un año, siendo la impuesta el mínimo conforme a lo establecido en el art.66.

Se impugna en este punto la omisión de la sentencia recurrida respecto a la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6.CP , invocada en el escrito de defensa y respecto de la que ningún pronunciamiento se contiene en la misma.

El art.21.6.ª.CP , considera como atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', cuyos requisitos, según se expone en la STS 782/2017 de 30 de noviembre de 2017 'coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante y que son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Y aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

En el presente caso los hechos se cometen en julio de 2015, y son enjuiciados en junio de 2018, tras haberse celebrado un anterior juicio que fue anulado por esta misma Sección por causa no imputable al acusado, por lo que aunque en la sentencia de instancia no se haya apreciado procede la misma si bien no como muy cualificada pues los plazos de paralización a los que se refiere el Acuerdo de 6 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial se refieren a una paralización permanente y absoluta en la tramitación que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sólo cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad.

Conforme al art.66.7.CP 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena', por lo que, compensando la agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena de prisión de nueve meses y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.



QUINTO .- No cabe, finalmente, la imposición de la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad pues esta pena, por disposición expresa del art.49.CP , no puede imponerse sin el consentimiento del penado, el cual debe prestarse antes del dictado de la sentencia y que a la vista de la configuración legal de dicha pena debe prestarse de forma personal y expresa por aquél a quien vaya a imponérsele, circunstancia que no concurre pues su defensa no planteó esta alternativa en sus conclusiones, que se limitó a solicitar alternativamente la sustitución de la pena de prisión de dos meses por la pena de multa, por lo que el acusado no fue oído al respecto en la vista.



SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Melchor , frente a la sentencia nº 231/2018 de fecha 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el procedimiento abreviado 201/2016, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a Melchor como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153. apartados 1 y 3 del Código penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos penales y civiles contenidos en el fallo de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.