Sentencia Penal Nº 28/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00028/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

Sala de lo Civil y Penal

Cáceres

RECURSO DE APELACION N. º 25/2019.

Recurso de Apelación contra Sentencia 192/2018

Audiencia Provincial Sección Segunda Cáceres

PA 5/2018

Sobre Estafa e Insolvencia Punible

Ponente: Ilma. Sra. Dª. -Manuela Eslava Rodríguez

SENTENCIA PENAL N. º28/19

Presidente: Excmo. Sr.:

Don Jesús Plata García

Magistrados: Iltmos. Sres.:

Doña Manuela Eslava Rodríguez

Don Raimundo prado Bernabéu

______________________________/

En Cáceres, a 2 de Diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Cáceres Diligencias Previas 366/2016 por un delito Estafa e Insolvencia Punible contra Rodolfo Y Maximo , representados por la Procuradora de los Tribunales D. ª María Concepción González Rodríguez y defendidos por el Letrado D. José Antonio Villa Cortés, contra Amalia Y Ángeles, representadas por la Procuradora D. ª Beatriz Muñoz Fernández y defendidas por el Letrado D. Enrique Navarro Vicens. Como acusación pública, el Ministerio Fiscal y como acusación particular BANCA PUEYO representada por la Procuradora D. ª Fátima de Quintana Martín Fernández y defendido por la Letrada D. ª Sofía Vela Iglesias, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura de juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, que incoó el procedimiento registrado con el rollo Nº 5/2018 y designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don José Antonio Patrocinio Polo.

SEGUNDO. -Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Seres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal Letrado de la Acusación Particular y Letrados de las defensas, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como A) delito de estafa, conforme a los dispuesto en los artículos 248.1 y 250.1. 5º del Código Penal, B) dos delitos de alzamiento de bienes, previstos y penados en el artículo 257.1. 2º del Código Penal.

Del delito de estafa responden los acusados Rodolfo y Maximo en concepto de Coautores de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

De uno de los delitos de alzamiento de bienes responde el acusado Rodolfo en concepto de autor, y la acusada, Ángeles en concepto de cooperadora necesaria de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

Del otro delito de alzamiento de bienes responde el acusado, Maximo en concepto de autor, y la acusada, Amalia en concepto cooperadora necesaria de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por razón de estos delitos el Ministerio Fiscal solicitó se le impusiera, a cada uno de los acusados, Rodolfo y Maximo, por el delito de estafa, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y nueve meses multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código Penal, en caso de impago de la misma.

Procede imponer a los acusados, Maximo y Ángeles por un delito de alzamiento de bienes la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y dieciocho meses multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago de la misma.

Asimismo, procede imponer a los acusados, Maximo y Amalia por el otro delito de alzamiento de bienes la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y dieciocho meses multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago de la misma.

Conforme al artículo 53.3 CP la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años.

Y abono de las costas procesales.

Los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria, a Banca Pueyo, en la persona de su representante legal, la cantidad de 118 841,05 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular, que calificó los hechos de la misma manera que el Ministerio Fiscal, en igual trámite.

Las defensas de los cuatro acusados en el acto del juicio oral solicitaron respectivamente la absolución para sus defendidos.

TERCERO. -Celebrado el correspondiente juicio oral, por las partes se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

CUARTO. -Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, once de junio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia Nº 39/2019, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS:

Se declara probado que Rodolfo y Maximo, hermanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando como administradores solidarios de la sociedad 'Pesajes Zurbarán S.L' desde su nombramiento, con fecha 22 de marzo de 2003, aperturaron en la entidad Banca Pueyo SA, una línea de descuento de efectos propios del tráfico mercantil, formalizando, ante notario, con fecha 16 de febrero de 2007, una póliza d afianzamiento de operaciones mercantiles, hasta un límite máximo de operaciones afianzadas de 60.000 euros, en virtud de la cual la citada entidad bancaria anticipaba el importe de cualquier pagaré que presentara la sociedad de los acusados y fuere aceptada por cualquier otra persona física o jurídica, respondiendo ambos acusados de forma solidaria por el total de las obligaciones afianzadas, en igual modo y forma que los deudores principales, hasta el pago de las obligaciones garantizadas.

De igual modo, el acusado, Rodolfo, en su condición de administrador único de la sociedad 'Mané contratas y subcontratas SL' desde su nombramiento, con fecha 10 de marzo de 2006, apertura en la entidad Banca Pueyo SA, una línea de descuento de efectos propios del tráfico mercantil, suscribiendo, ante notario, con fecha 23 de marzo de 20007, una póliza de descuentos de efectos propios del tráfico mercantil hasta un límite máximo de operaciones afianzadas de 100.000 euros, bajo las condiciones ya expuestas, y respondiendo igualmente ambos acusados de forma solidaria por el total de las obligaciones afianzadas, en igual modo y forma que los deudores principales, hasta el pago total de las obligaciones garantizadas.

Pues bien, los acusados, Rodolfo y Maximo, escudados tras sus sociedades, y con un claro ánimo de obtener una ganancia patrimonial ilícita, descontaron e la entidad Banca Pueyo SA hasta 19 pagarés de vencimiento entre los meses de junio y agosto de 2013 (9 de la sociedad Pasajes Zurbarán SL y 10 de la sociedad Mane Contratas y Subcontratas SL), de tal forma que la entidad bancaria atendió el descuento, reembolsando de forma anticipada sus nominales a favor de ambas sociedades, si bien, resultó que ningún pagaré fue atendido al momento de su presentación al cobro, al no corresponder con operación mercantil alguna, circunstancia ésta conocedora por ambos acusados, coincidiendo además tales vencimientos con el fin de la actividad de ambas empresas administradas por los Sres. Maximo Rodolfo.

Por esta forma de actuar, ambos coacusados, Rodolfo y Maximo, incorporaron a su patrimonio, por un lado, la cantidad de 53.577,29 euros, saldo a favor de la entidad Banca Pueyo SA a fecha de cierre de la póliza de descuento suscrita con la sociedad 'Pesajes Zurbarán SL', y por otro, la cantidad de 65.263,76, saldo a favor de la entidad bancaria reseñada a fecha de cierre de la póliza de descuento aperturada con la sociedad 'Mané Contratas y Subcontratas SL', cantidades estas que no han sido reintegradas a la entidad bancaria, quien reclama por ello.

Así las cosas, el acusado Maximo, propietario, al tiempo del otorgamiento de la póliza de afianzamiento como del descuento de los pagarés antes referidos, de una vivienda sita en el POLIGONO000, parcela NUM000 de la manzana NUM001 (Residencial DIRECCION000) de Cáceres, con fecha 5 de julio de 2013, coincidiendo con la fecha de vencimiento de los efectos descontados, dispuso de la citada vivienda a favor de su por entonces pareja sentimental y también acusada, Amalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, al actuar en connivencia con aquél, por escritura de compraventa otorgada ante Notario e inscrita en el registro de la Propiedad con fecha 16 de Agosto de 2013.

Por su parte, el acusado Rodolfo, propietario desde el día 22 de noviembre de 2007, en régimen de gananciales, junto con su por entonces esposa y también acusada Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales, de la vivienda unifamiliar adosada sita en el POLIGONO000, parcela NUM002 de Cáceres, con fecha 30 de julio de 2013, coincidiendo igualmente con la fecha de vencimiento de los efectos descontados, dispuso de la reseñada vivienda a favor de la anterior, quien actuando en todo momento en connivencia con aquél, adquirió la misma por haberlo así pactado en convenio regulador de divorcio, pasando por tanto a ser de titularidad exclusiva de la acusada, Ángeles, sin contraprestación económica alguna.

Con fecha 18 de mayo de 2015, la entidad Banca Pueyo SA, en la persona de su representante legal, interpuso las correspondientes demandas de ejecución de títulos judiciales contra los avalistas de las mercantiles antes reseñadas, los acusados, Rodolfo y Maximo, en reclamación de los correspondientes importes a tal fecha adeudados (53.577,29 euros y 65.263,76 euros), acordándose por Auto de fecha 4 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Cáceres despachar orden general de ejecución de título por importe de 53.577,29 euros y por Decreto de fecha 8 de junio de 2015 dictado por el mismo Juzgado en el seno del procedimiento número 108/15, de ejecución de títulos no judiciales, requerir de pago a los Sres. Maximo Rodolfo, y en caso de no atender tal requerimiento, declarar como bienes susceptibles de embargo las viviendas antes citadas.

Igualmente, se acordó por Auto de 20 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cáceres despachar orden general de ejecución de título por importe de 65.263,76 euros y por Decreto de fecha 9 de septiembre de 2015 dictado por el mismo juzgado en el seno del procedimiento número 100/15, de ejecución de títulos no judiciales, requerir de pago a los Sres. Rodolfo Maximo, y en caso de no atender tal requerimiento, declarar como bienes susceptibles de embargo las viviendas ya reseñadas.

No obstante, y dada la actuación de todos los acusados, antes descrita, resultaron negativas las diligencias de embargos acordadas, consecuencia de las transmisiones previas, siendo, además, insuficiente el resto de bienes de los acusados, Rodolfo y Maximo, para el buen fin de la ejecución y cobro de las cantidades adeudadas, de forma que la entidad bancaria no ha podido cobrar cantidad alguna.

QUINTO. -En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Que debemos Condenar y Condenamos a los acusados Rodolfo y Maximo, como autores de los siguientes delitos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Como autores de un delito de ESTAFA a las penas, a cada uno, de dos años de prisión, multa de siete meses, con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autores de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE a las penas, a cada uno de dos años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Ángeles y Amalia, como autoras, por cooperación necesaria, de un delito de Insolvencia Punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada una, de dos años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago., Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a todos los acusados al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil se hacen los siguientes pronunciamientos.

1.- Los acusados Rodolfo y Maximo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Banca Pueyo, en la persona de su representante legal, la cantidad de 118 841,05 euros. Cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora del artículo 576 LEC.

2.- Se declara la nulidad del contrato de compraventa, del cien por cien de la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000, NUM003 Cáceres, otorgado entre los acusados Maximo ya Amalia, mediante escritura pública ante el Notario de Cáceres el día 5 de julio de 2013, número 693 de su protocolo.

3.- Se declara también la nulidad de la adjudicación a la esposa del cien por cien de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004, de Cáceres, en convenio regulador de divorcio otorgado entre los acusados Rodolfo y Ángeles de fecha 20 de junio de 2013.

4.- Todo ello con las prevenciones, en estos dos últimos puntos, si hubiera terceros adquirientes de buena fe, según se explica y determina en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo presentarse ante esta Audiencia Provincial (Sección Segunda), mediante escrito presentado en el término improrrogable de diez días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 846 ter, 790 y concordantes LECr.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres., al margen relacionados. D. José Antonio Patrocinio Polo; D. ª Julia Domínguez Domínguez y D. Casiano Rojas Pozo. - Rubricados.

Notificada dicha resolución a las partes por la Procuradora Sra. Beatriz Muñoz Fernández en representación de Ángeles y Amalia, se presentó recurso de aclaración, recurso que fue desestimado por resolución de fecha 19 de julio de 2018.

Con fecha 11 de enero de 2019 por la Procuradora Sra. María Dolores de Sande Gutiérrez en representación de Maximo se presenta recurso de Apelación contra la sentencia dictada por: Quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y constitucional; error en la valoración y/o apreciación de la prueba, solicitando se dicte nuevo fallo declarando la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado desde el momento en que se omitió dar traslado a esta parte del recurso de apelación interpuesto por Banca Pueyo de la resolución de 23 de septiembre de 2016 por la que se acordaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y, por ende, se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia nº 192/2018 de fecha 11 de junio de 2018. Subsidiariamente, para el caso que no se estimare dicha nulidad se solicitad se declare la libre absolución del apelante Maximo de todos y cada uno de los delitos por los que se le acusó y condenó, con toda clase de pronunciamientos favorables y con reserva de acciones civiles. Subsidiariamente, para el caso que no se estimaren las anteriores peticiones se interesa se rebajen las penas de prisión impuestas, y así se fije un año de prisión para el delito de estafa y un año de prisión por el delito de insolvencia punible.

Por la Procuradora Sra. Paola María Saponi Olmos, en representación de D. Rodolfo, en respuesta al traslado conferido se presenta escrito con fecha 24 de junio de 2019, ADHIRIÉNDOSE al Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo contra la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial, interesando se declare la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado desde el momento en que no se dio traslado a esa parte del recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones dictado por el juez instructor, interesando se retrotraigan las actuaciones al momento procesal anterior, se revoque la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', y se decrete, la libre absolución de D. Rodolfo por todos y cada uno de los delitos por los que se le acusó y condenó, todo ello, con expresa reserva de acciones civiles, con imposición de las costas a la acusación particular.

Por la Procuradora Sra. María Sánchez Polo, en representación de Ángeles, evacuando el traslado conferido se presenta escrito con fecha 1 de julio de 2019, ADHIRIÉNDOSE al recurso de Apelación presentado por la representación de Maximo, interesando la nulidad de las actuaciones desde el momento en que no se dio traslado a las partes del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular Banca Pueyo contra el auto de sobreseimiento y archivo de 23 de septiembre de 2016, nulidad que será extensible también a la Sentencia recurrida, debiendo reponerse las actuaciones al momento anterior al que se produjo dicho vulneración. O, en su caso, subsidiariamente, nulidad desde el momento en que se acuerda no procede la entrega de copia de las actuaciones ni la suspensión del plazo para formular el recurso de apelación contra la sentencia recaída en las presentes actuaciones. Subsidiariamente y en caso de no estimarse la anterior pretensión, declare la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables respecto de doña Ángeles del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenada. Subsidiariamente, en el caso de no estimarse las anteriores peticiones, se proceda por la Sala a la reducción de la pena por el delito de alzamiento de bienes a un año de prisión.

Por el Procurador D. David Díaz Hurtado, en representación de Amalia, evacuando el traslado conferido se presenta escrito con fecha 2 de julio de 2019, ADHIRIÉNDOSE al recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo contra la Sentencia núm. 192/2018 dictada por la Ilma. Audiencia Provincia, interesando se declare la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado desde el momento en que no se dio traslado a esa parte del recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento y archivo dictado por el Juez instructor, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal anterior, se revoque la Sentencia dictada y se decrete la libre absolución de su representada Amalia por todos y cada uno de los delitos por los que se le acusó y condenó, y todo ello, con expresa reserva de acciones civiles, y en todo caso, con imposición de las costas causadas a la acusación particular.

El Ministerio fiscal, evacuando el traslado conferido IMPUGNA el recurso interpuesto por la representación legal de Maximo, con base en las alegaciones contenidas en su escrito de fecha 28 de junio de 2019, interesando se desestime el mencionado recurso y se proceda a confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos y términos considerando que la Sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho.

Por la Procuradora D. ª Fátima de Quintana Martín-Fernández, en representación de Banca Pueyo, evacuando el traslado conferido, con base en las alegaciones contenidas en su escrito de fecha 5 de julio de 2019, interesa se tenga por impugnado y opuesta a esta parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo y Maximo contra la Sentencia núm. 192/2018 , interesando el íntegro mantenimiento de la resolución recurrida; y todo ello con expresa imposición al recurrente de las acostas generadas en segunda instancia. Con fecha 6 de septiembre por esta parte se presenta escrito impugnando las adhesiones al recurso de Apelación formuladas por la representación de Amalia, Ángeles y Rodolfo, interesando el íntegro mantenimiento de la sentencia, en base a las alegaciones formulada en el escrito presentado.

Por el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido respecto del recurso interpuesto por las representaciones legales de Rodolfo, Ángeles y Amalia, impugna los mismos, con base en las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 10 de septiembre de 2019.

SEXTO. -Por resolución de fecha 8 de noviembre pasado se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra. D. ª Manuela Eslava Rodríguez. Y antes de señalar la vista que la LECriminal prevé en su artículo 846 bis e), pasen las actuaciones a la magistrada Ponente para resolver sobre las peticiones realizadas por las partes.

Por Auto de la Sala de fecha14 de noviembre pasado se acuerda no haber lugar a la solicitud promovida por la Procuradora de los Tribunales D. ª Paola María Saponi Olmos, en representación de Rodolfo, y el Procurador Sr. Díaz Hurtado, en nombre y representación de Amalia, en orden a la práctica de prueba documental en esta segunda instancia. Se acuerda no haber a lugar a la celebración de vista, señalándose para la votación y fallo el 26 de noviembre a las 11 horas.

Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Maximo, al que se adhieren D. Rodolfo, D. ª Ángeles y D. ª Amalia, contra la sentencia que les condena por los siguientes delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- A D. Maximo y a D. Rodolfo, como autores penalmente responsables de un delito de estafa a las penas, a cada uno, de dos años de prisión, multa de siete meses, con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de un delito de insolvencia punible a las penas, a cada uno, de dos años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A D. Ángeles y a D. ª Amalia, como autoras, por cooperación necesaria, de un delito de insolvencia punible sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada una, de dos años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros.con arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A todos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y, en materia de responsabilidad civil, a los pronunciamientos que dejamos expuestos en los antecedentes de esta resolución.

SEGUNDO. -Con carácter previo, ya que se aduce por la recurrida que los adherentes interponen recursos completamente nuevos y autónomos respecto de los que no debe hacerse pronunciamiento alguno al no haber sido recursos temporáneamente preparados, hemos de señalar que el art. 790.1.2 y 3 LECrim. permite crear un recurso de adhesión a la apelación principal planteando cuestiones nuevas cuando a este recurrente de adhesión se le pasó el plazo para recurrir.

En realidad, el TC ya había admitido la adhesión al recurso de apelación siempre que se hubiera dado traslado a la parte recurrente para alegaciones (STC Tribunal Constitucional, sala segunda, sentencia 234/2006, de 17 de julio de 2006, Rec. 6451/2003), señalando no haber rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que, en los casos en que ha admitido que, como motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial pueda ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, ha supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa en los casos en que ha admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial pueda ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal debe haber existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa.

TERCERO. -En el primer motivo del recurso, así como en el correlativo de los tres escritos de adhesión, se insta la nulidad de actuaciones por infracción del derecho de defensa y a ser oído, ya que no se les dio traslado del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, Banca Pueyo, contra el auto de sobreseimiento y archivo dictado por el juez instructor el 23 de septiembre de 2016, revocado por la Audiencia Provincial, tras estimar dicho recurso.

El motivo está abocado al fracaso al tratarse de una infracción procesal que no ha impedido el derecho de defensa y no haber causado indefensión material. La falta de audiencia y de contradicción acarrea una forma de indefensión. Pero, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, debe haberse situado al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos. No basta con una vulneración meramente formal, con una infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos jurisdiccionales, sino que es necesario que esa infracción produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa, como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos jurisdiccionales, generando el consiguiente prejuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 149/1987; 155/1988; 126/1991; 290/1993). Por ello, esta exigencia supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada ( STS 22 marzo de 2005).

No es desde luego ese el caso que nos ocupa. En primer lugar, en la diligencia de ordenación de 23 de diciembre de 2016, indicando haber transcurrido el plazo previsto en el art. 766.3 de la LECrim. con remisión del procedimiento a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso de apelación, se disponía asimismo que contra la misma cabía recurso de reposición, sin que el recurrente lo interpusiera (folio 75, instrucción, tomo II). En segundo lugar, como se razona en la sentencia, la parte querellada tuvo la oportunidad de esgrimir sus motivos en la impugnación del recurso de reforma interpuesto previamente por el querellante. Así en dicho escrito de impugnación se adujo sustancialmente la existencia de un negocio jurídico entre querellante y los hermanos D. Rodolfo y D. Maximo, negándose la existencia del ilícito penal, con remisión al contenido de la documental aportada con la declaración de los querellados en la que se había pretendido demostrar haber realizado esfuerzos adecuados para salvaguardar el resultado del negocio jurídico, así como a las declaraciones de los querellados (folio 45, tomo II, instrucción).

La Audiencia Provincial tuvo, pues, sobrado conocimiento de esas alegaciones a la hora de resolver el recurso de apelación.

Por lo que se refiere a la petición de nulidad solicitada por el mismo motivo por las representaciones procesales de D. Amalia y D. Ángeles, solo cabe añadir que difícilmente pudo violentarse su derecho de defensa por cuanto ellas fueron llamadas a declarar en calidad de investigadas con posterioridad a todo ello, a petición de escrito de la querellante de 10 de marzo de 2017 (folios 102 a 104, instrucción tomo II). En concreto el día 10 de mayo de 2017 (según providencias de 7 de marzo y 28 de marzo de 2017: folios 99 y 108, instrucción, tomo II).

En los escritos de adhesión, particularmente en el interpuesto por D. ª Ángeles, se añade también vulneración de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al haberse negado la Audiencia a facilitarles copia íntegra de las actuaciones y del CD con la grabación de las sesiones del juicio oral y la suspensión del plazo para recurrir como consecuencia del cambio de letrados, petición que, aducen, no era arbitraria, sino que obedecía a justa causa, contando con el respaldo legal ex art. 202 y 790. LECrim. Con dicha negativa se estaría vulnerando el art. 234 LOPJ.

Tampoco esta denuncia puede prosperar. Consta en las actuaciones diligencia de ordenación del LAJ de 25 de marzo 2019 en la que se acuerda no haber lugar a las copias de las actuaciones en formato CD y en papel, 'toda vez que los anteriores profesionales poseen copia de todo lo actuado, debiendo ser estos los que deberán entregárselas a los actuales' (rollo de la Audiencia Provincial, sin foliar). Recurrido en reposición por la representación procesal de D. Rodolfo, es desestimado por Decreto de 5 de junio al no haber invocado el recurrente, conforme al art. 236 LECrim, la infracción en que la resolución hubiere incurrido'. Y consta asimismo diligencia de constancia de 5 de junio de transcurso del plazo para formalizar el recurso de apelación contra la sentencia y providencia de la Sala de 11 de junio no accediendo a la petición de ampliación del plazo para recurrir formulada por la misma representación procesal el 6 de junio al haber finalizado día 5, como se hace constar por el LAJ, en diligencia de esa misma fecha.

Mediante diligencia de ordenación de 9 de julio de 2018, a solicitud de las representaciones procesales de los cuatro condenados, el LAJ acordó la entrega de copia de los soportes de grabación en los que se había registrado la sesión del juicio, informando de que una vez entregada la copia se reanudaría el cómputo del plazo para interponer recurso por el término que reste, sin necesidad de nueva resolución, conforme al art. 790.1 LECrim.

Por último, como se alega por la recurrida, conforme al art. 9. 1 y 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002, adaptado al nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, el letrado sustituido deberá facilitar a quien le continúe toda la información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente; debiendo facilitar a quien le continúe, toda la documentación e información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario en aras a garantizar el derecho de defensa del cliente.

CUARTO. -El segundo motivo del recurso está destinado a denunciar error en la valoración de la prueba en relación con la autoría de los hechos, con violación de la presunción de inocencia y, alternativa o, subsidiariamente, del principio in dubio pro reo, alegando que: 1º) no existe prueba de que Maximo fuera administrador solidario de 'PESAJES ZURBARÁN, SL' y 'MANÉ CONTRATAS Y SUBCONTRATAS, SL', habiendo declarado las testigos que depusieron en el juicio que la administradora de las citadas sociedades y quien llevaba los papeles era Leocadia, que no fue llamada al juicio ni denunciada por nadie; y 2º) no se ha acreditado beneficio económico alguno a su favor.

Insiste el recurrente en que hubo una renegociación de la inicial deuda con Banca Pueyo, como testificó el empleado de la entidad existiendo en las actuaciones un correo electrónico acreditativo; que ( Maximo) no fue administrador de esas empresas; que no transmitió la vivienda familiar sita en el POLIGONO000 Parcela NUM002 como acredita la existencia de un convenio regulador del divorcio aprobado judicialmente donde se recogían pactos expresos a este respecto; que constan correos electrónicos acreditativos de su voluntad de renegociar la deuda y múltiples pagos a cuenta hechos por las mercantiles citadas; que es falso que realizara mediante escritura notarial de 5 de julio de 2013 una compraventa en fraude de acreedores, porque lo ocurrido es que se elevaron a público acuerdos muy anteriores, como probaban documentos privados y recibos de pagos del precio muy anteriores; no hubo connivencia con su esposa como acreditan documentos aportados y las propias notificaciones donde han sido citados los acusados; que no obtuvieron un beneficio patrimonial de 53 577, 29 € y de 65 263, 76 €, cuando se llevó a efecto una refinanciación de la deuda, documentándose la misma. Obran en la causa tres correos electrónicos que prueban indubitadamente que nos encontramos ante un acuerdo civil, ante una renegociación de la deuda. Obra también la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 31.01.2014 ampliando el principal préstamo suscrito por su madre sobre su casa de Fuente de Cantos. Y se amplió por un importe de 53 754 €, que es la cifra prácticamente equivalente a los 53 577, 29 € a que aludió el Ministerio Fiscal

El escrito de adhesión al recurso interpuesto por D. Rodolfo articula los mismos motivos que el apelante, reproduciendo sus contenidos, sin aducir nada distinto salvo la alusión a que no existe prueba alguna acerca de su responsabilidad, abundando en que en que la deuda fue renegociada, habiendo sido refinanciada como acreditaban los correos electrónicos y la existencia de un inmueble como medio de negociación de la misma, quedando claro que existe un claro ánimo de pagar la deuda, y que los pagarés fueron a pagar a proveedores.

QUINTO. -Se abordarán, en consecuencia, conjuntamente, las alegaciones de error en la valoración de la prueba con infracción de sus respectivos derechos a la presunción de inocencia.

1.La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el itinerario discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. (Entre otras, STS 15 marzo de 2018),

Los únicos requisitos exigibles al juzgador a la hora de valorar la prueba en la que ha de fundar su decisión son la existencia de prueba de cargo, la licitud de la misma y la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

2.Ello incide directamente sobre el alcance en vía de recurso del control de la aplicación de la presunción de inocencia y de la valoración de la prueba. En nuestro caso en el recurso ordinario de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECrim.).

Este recurso otorga plenas facultades al tribunal al quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de novum iudiciumconlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo(entre otras, STC 41/2003, STS 167/2002, de 18 de septiembre).

Pero en el ejercicio de esas facultades deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE.

La amplitud de esas facultades del juez ad quemno puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales, de modo que el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. (Por todas, STS 30 noviembre 2017 y las que en ella se citan).

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren lo arts. 741 y 714 LECrim. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo).

En definitiva, el control que incumbe a la Sala queda limitado a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio), pero el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quosolo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En sus STS 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación, señalando:

(...) El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que... tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluarla prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia,si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ). '

4.Por último, y en cuanto se alega también infracción del principio in dubio pro reo,debe recordarse que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004, el principio in dubio pro reotiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. 'Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva, no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio in dubio pro reo sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 '. Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunala quohaya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio).

En su Sentencia de 17 de mayo de 2016, establecía el TS que el principio in dubio pro reoforma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, 12 de julio, 677//2006, de 22 de junio). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo, hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Por tanto, el principio in dubio pro reopuede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable, dado que el principio in dubio pro reono establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

SEXTO.-. Pues bien, en el caso que nos ocupa, existió prueba de cargo de contenido incriminatorio, fundamentalmente documental y testifical, como prueba el largo motivo del recurso analizando la prueba practicada; dicha prueba fue practicada con las debidas garantías procesales, y el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es racional y lógico, sin que haya expresado la más mínima duda acerca del resultado incriminatorio de la misma, ni pueda derivarse así de la fundamentación de la sentencia.

La simple lectura del resumen de las alegaciones expuesto más arriba evidencia que recurrente y adherente no se quejan de error en la prueba (no concretan en cuál y cómo) sino más bien de la valoración realizada por la Sala.

1) Así, en relación con las alegaciones que afectan al delito de estafa, indica el recurrente que no fue administrador de una de las sociedades. Sin embargo, basta consultar la documental pública registral para corroborar lo que se recoge en los hechos probados: los dos hermanos eran administradores solidarios de Pesajes Zurbarán SL (folio 28; Instrucción, tomo I), figurando, como también se recoge en los hechos probados, Rodolfo como administrador único de Mané Contratas y Subcontratas SL (folios 32 y ss.; Instrucción tomo I). Y sobre la hermana ( Leocadia), de la documental deriva su condición de apoderado de Mané Contratas y Subcontratas SL (folio 32; instrucción, tomo I). A pesar de que el recurrente le imputa la responsabilidad a Leocadia, no consta como apoderada en la sociedad de la que él era administrador solidario, ni consta tampoco, respecto de la sociedad Mané, que, como apoderada o administradora de hecho, estuviera facultada para actuar en nombre de dicha empresa para contratar el 10 de marzo de 2006 la línea de descuento de efectos propios del tráfico mercantil ni las facultades contenidas y detalladas en el poder, en su caso, conferido. Luego, como se recoge en los hechos probados, fue Rodolfo quien contrató como administrador único.

No hay error alguno, por tanto, en la valoración de la prueba practicada en este extremo. Los hechos probados reflejan la realidad registral, añadiendo la sentencia, en relación con su autoría, que no convenció a la Sala su alegación de que él no llevaba los papeles de las empresas, de que no sabía nada y de que toda la documentación la llevaba la hermana de ambos, quien ni siquiera fue citada como testigo. Compartimos con el tribunal juzgador que se trató de una coartada inverosímil.

2) Lo mismo puede decirse respecto de la valoración de los correos electrónicos que acreditarían una renegociación de la deuda inicial.

Es cierto que en la sentencia no hay un pronunciamiento expreso, pero es obvio que la Sala no la tuvo en cuenta porque ya había sido probado que tal renegociación correspondía a una deuda distinta a la generada por el descuento de los pagarés carentes de negocio jurídico causal. Se decía en el Auto de la Audiencia Provincial 34/2017, de 20 de enero, en el FD 2º: 'Sobre esta última cuestión deben ponerse de relieve dos datos relevantes como son, de un lado, el de que la documentación aportada por la querellante con el recurso de reforma revela, en contra de lo afirmado por los querellados en su declaración, que la cantidad refinanciada mediante una ampliación de crédito hipotecario por importe de 53 754 euros el 31 de enero de 2 014 no estuvo destinado a satisfacer la deuda generada por el descuento de aquellos efectos impagados a que se refiere la querella, sino que se suscribió para el pago de otras deudas diferentes, derivadas de dos pólizas, una de préstamo (póliza NUM005 otorgada el 28 de mayo de 2010) y otra de crédito (póliza NUM006 otorgada el 8 de marzo de 2011), el primero avalado por Clemencia, que era también la titular del bien hipotecado en garantía del crédito que se refinancia (sustituyéndose así la garantía personal de esta avalista por la garantía real de un bien de su propiedad)'.(folios 77 y ss.; Instrucción, tomo II)

Contrariamente a lo aducido en el recurso y en el escrito de adhesión, los hermanos no probaron la voluntad de renegociar las deudas generadas por el descuento de los pagarés denunciados ni el pago alguno de los importes defraudados. Los correos electrónicos invocados corresponden a la refinanciación y a los pagos a cuenta de la hipoteca y no de los pagarés descontados.

3) Lo dicho conduce a descartar que probaran no haber obtenido un beneficio patrimonial de 53 577, 29 € y de 65 263, 76 €, abundando en los tres correos electrónicos que probarían un acuerdo civil, una renegociación de la deuda, en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 31.01.2014 ampliando el principal préstamo suscrito por su madre sobre su casa de Fuente de Cantos, por un importe de 53 754 €, que es la cifra equivalente a los 53 577, 29 € a que aludió el Ministerio Fiscal

Es un alegato más sustentado simplemente en su mera versión de los hechos que no es seguido de una denuncia concreta de error de valoración de la prueba acerca del beneficio patrimonial. En la sentencia se explica que las pruebas practicadas fueron concluyentes en este extremo: los dos hermanos, escudados tras sus sociedades, descontaron en la entidad BANCA PUEYO SA de 19 pagarés de vencimiento entre los meses de junio y agosto de 2013 (9 de la sociedad Pasajes Zurbarán SL y 10 de la sociedad Mane Contratas y Subcontratas SL). La entidad bancaria atendió el descuento, reembolsando de forma anticipada sus nominales a favor de ambas sociedades, pero ningún pagaré fue atendido al momento de su presentación al cobro, al no corresponder con operación mercantil alguna, circunstancia que conocían ambos hermanos. Dichos vencimientos coinciden con el fin de la actividad de ambas empresas administradas por los dos hermanos. Por esta forma de actuar incorporaron a su patrimonio, por un lado, la cantidad de 53.577,29 euros, saldo a favor de la entidad BANCA PUEYO SA a fecha de cierre de la póliza de descuento suscrita con la sociedad Pesajes Zurbarán SL, y por otro, la cantidad de 65.263,76 euros, saldo a favor de la entidad bancaria reseñada a fecha de cierre de la póliza de descuento celebrada con la sociedad Mane Contratas y Subcontratas SL, cantidades que fueron reintegradas a la entidad bancaria.

4) Menos aún es posible apreciar error en relación con el delito de insolvencia punible.

Fue acreditado documentalmente que el 5 de julio de 2013, coincidiendo con la fecha de vencimiento de los efectos descontados, Maximo transmite la finca registral NUM007 de Cáceres (sita en c/ CALLE000, NUM003), de su propiedad, a su entonces pareja, Amalia, actual propietaria, mediante escritura compraventa por precio de 55 000, 00 €, actuando ambos en connivencia.

Por su parte, Rodolfo, propietario desde el día 22 de noviembre de 2007, en régimen de gananciales, junto con su por entonces esposa, Ángeles, de la vivienda unifamiliar adosada sita en el POLIGONO000, parcela NUM002 de Cáceres, con fecha 30 de julio de 2013, coincidiendo igualmente con la fecha de vencimiento de los efectos descontados, dispuso de la reseñada vivienda a favor de la anterior, quien actuando en todo en momento en connivencia con aquel, adquirió la misma por haberlo así pactado en convenio regulador de divorcio, pasando por tanto a ser de titularidad exclusiva de Ángeles, sin contraprestación económica alguna.

Ha de coincidirse con lo razonado en la instancia en que los referidos negocios jurídicos fueron realizados en fraude de su acreedor. Las transmisiones son un dato objetivo, acreditado documentalmente. Se producen en un determinado contexto y con un determinado fin. Si, como se dice en la sentencia, se ponen en conexión con el resto de datos, se llega a la certera conclusión de que tales negocios integran un delito de insolvencia punible, en el que participaron como cooperadoras necesarias sus respectivas parejas en aquellas fechas. Es decir, precisamente a la fecha del vencimiento de los pagarés descontados, julio de 2013, los dos acusados se deshacen de sus viviendas.Es un hecho claro y revelador del propósito delictivo de ambos hermanos, quienes contaron con el auxilio indispensable y necesario de sus parejas en aquellas fechas realizando sendos y respectivos actos sin los cuales no se habrían podido cometer los dos delitos de insolvencia punible. Se pusieron en situación deliberada de insolvencia para frustrar cualquier expectativa de cobro de la deuda por parte de la entidad financiera a cargo de los avalistas sabiendo que los referidos efectos no serían atendidos a su vencimiento por línea de descuento así realizada por las entidades PESAJES SL y MANE SL, deuda de la que respondían ambos como avalistas de las operaciones de ambas sociedades.

SÉPTIMO.- Destina el recurrente una última alegación a instar la aplicación del principio de proporcionalidad penal que considera soslayado por el tribunala quo, al haberse condenado a una pena de prisión de dos años por el delito de estafa y a la de dos años por el de insolvencia punible, cuando carece de antecedentes, tiene esposa e hijos, es empresario de profesión, tratándose de unos hechos que no se incardinan en delitos de sangre sin en los modernos y regresivos delitos relativos al dinero y a sus transacciones económicas. En términos parecidos se hace en el correlativo del escrito de adhesión formulado por su hermano.

Conforme al art. 249 CP, los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

El art. 250.1 y 5, CP castiga el delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros

Dispone, por su parte, el art. 257, 1, 1º y 2º, y 4 que será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

Señala la STS de 20.03.13 que 'según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona. En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible. Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase de legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de inhabilitación especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada'.

A la vista de todo ello, no es posible apreciar exceso en la individualización de las penas realizada por el tribunal de instancia, dada la necesidad de tutela del rigor y seguridad del tráfico mercantil. En la sentencia se imponen dos años de prisión por cada uno de los delitos atendiendo al perjuicio total causado, considerando el tribunal juzgador que ha habido un enriquecimiento injusto con ingreso efectivo de dinero en el patrimonio de los acusados, sin que conste fuera devuelto al banco. Por tanto, la graduación de la pena es proporcionada y motivada. No apreciamos motivo para imponer la pena mínima establecida para cada delito.

El motivo debe ser, pues, desestimado.

Sobre la ausencia de prueba de cargo en relación con el delito de insolvencia punible de los escritos de adhesión formulados por D. ª Ángeles y D. ª Amalia

OCTAVO.- Como se dijo al inicio de esta resolución, en el primer motivo de ambas denuncian quebrantamiento de normas y garantías procesales que le han causado indefensión con vulneración de los arts. 24 y 53.2 de la CE, al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de derecho de esta resolución, por lo que nos remitimos a lo dicho en él.

El segundo motivo se destina a denunciar la ausencia de prueba de cargo en relación con el delito de insolvencia punible por el que fueron condenadas en concepto de cooperadoras necesarias negando haber actuado en connivencia con sus parejas instrumentalizando un divorcio con el fin de adjudicarse la vivienda en perjuicio de la entidad bancaria. En síntesis, alegan que se trató de un divorcio real, que no se practicó en el plenario prueba de que fuera ficticio y que la sentencia se asienta en elucubraciones y no en prueba de cargo.

Frente a esas alegaciones, la prueba practicada puso de relieve que en ambos casos se trató de negocios simulados. No probaron cambio de domicilio de los transmitentes ni desplazamiento patrimonial alguno entre los otorgantes, por lo que, dada la coincidencia de fechas de transmisión y de vencimiento de los efectos descontados, lo lógico era deducir que la finalidad era colocar a los hermanos Rodolfo Maximo en situación de insolvencia, impidiendo el embargo de las registrales transmitidas en los siguientes procedimientos de ejecución seguidos por la Banca Pueyo.

La sentencia de instancia expone detalladamente por qué concurren los elementos del delito de insolvencia punible y la participación de las adherentes: Las dos transmisiones inmobiliarias se realizan entre parientes cuando vencen o van a vencer los pagarés.

En el caso de la liquidación de la sociedad conyugal entre Rodolfo y Ángeles casados, que se divorcian entonces de mutuo acuerdo, solo se liquida la vivienda, y no otros bienes, valorándose al 50 % del precio de mercado y, según la cláusula octava del convenio regulador, continuando la convivencia en el mismo domicilio. De ser real el divorcio, lo lógico es que se hubiera producido la ruptura de la convivencia matrimonial; luego lo que se pretendía era salvar la vivienda conyugal de la acción de los acreedores (la acción ejecutiva del banco acreedor iba a ser inminente), poniéndola a nombre de Ángeles al cien por cien de su titularidad dominical y sin contraprestación alguna acreditada. Todo es una simulación para poner la vivienda a buen recaudo del banco acreedor. Quedó acreditado en el juicio que ambos siguen viviendo en la misma vivienda, y Rodolfo sigue teniendo el mismo domicilio.

Lo mismo ocurrió en el caso de Maximo y Amalia. El primero vende su vivienda privativa a la segunda (escritura de 5 de julio de 2013) en las fechas en que vencían los pagarés, cuando era inminente la reclamación del banco. Se fija, además, un valor en venta de mercado notablemente inferior a su valor real. Se vende por 55 000 €; y el valor fijado por la Junta de Extremadura (se trataba de una vivienda protegida) era de 100 751,67 €. Datos que, como se dice en la sentencia, acreditan que la reseñada transmisión inmobiliaria se ha realizado en perjuicio de acreedores.

De ello se deduce inequívocamente el propósito de ambos hermanos, quienes contaron además con el auxilio indispensable y necesario de sus parejas en aquellas fechas, Ángeles y Amalia, realizando actos sin los cuales no se habrían cometido los delitos de insolvencia punible.

Añade asimismo la Sala juzgadora que las dos acusadas, en el legítimo ejercicio de su derecho constitucional, guardaron silencio en el acto del juicio, no respondiendo a pregunta alguna. Ese silencio no impidió la condena porque había pruebas en contra de ellas. Conforme a la STEDH 8 de febrero de 1996 , caso Murray ,el tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

Nos interrogamos con el tribunal de instancia cómo, ante evidencias tan contundentes en contra de ellas, las acusadas no se defendieron ni expresaron su punto de vista en el plenario.

NOVENO. -En definitiva, no concurren las causas de nulidad invocadas, hubo prueba de cargo suficiente respecto de los elementos de los delitos de estafa y de insolvencia punible y relación lógica entre el resultado probatorio y la condena del recurrente y los adherentes al recurso. La conclusión probatoria establece los datos de procedencia externa, y el juicio acerca de la prueba en modo alguno muestra arbitrariedad o contrariedad con el sentido común. La valoración de la prueba documental, de los acusados y testigos, particularmente, del empleado del banco, así como del silencio de las dos acusadas constituye un proceso mental razonado acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica. No se constata ninguna inferencia o manifestación que pueda calificarse de irracional o arbitraria, por lo que únicamente cabe significar que no puede pretenderse suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, puesto que ese Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la ha valorado razonablemente.

En relación con el delito de estafa, quedó probado que los 19 pagarés descontados no respondían a ningún negocio o contrato antecedente, sin que los hermanos aportaran dato alguno de que respondieran a operaciones reales, cuando lo tenían fácil de haber sido así. Se acreditó documentalmente (folios 301 y ss.) que existió cumplimiento por parte de los hermanos de sus obligaciones con respecto a la entidad bancaria, generando en esta entidad la confianza previa que facilitó el engaño. Así, desde el año 2007 hasta el año 2013, fecha en que se cometieron los delitos, el volumen de efectos impagados era prácticamente el del 0 %. En el 2013 se elevó, de pronto, al 72,64 %. La información registral de cada una de las empresas aceptantes de los pagarés (folios 327 y ss.) reveló que estaban disueltas y/o inactivas a las fechas de vencimiento, lo que ratificaba que los pagarés, vehículo del engaño, no eran sino papel de colusión que le fue presentado al descuento para obtener el reembolso anticipado de su importe nominal con pleno conocimiento de que no serían atendidas a su vencimiento por las diversas sociedades firmantes

Coincidimos con lo inferido en la instancia en que todos esos datos debidamente acreditados e interrelacionados evidencian, con ausencia de toda duda razonable, la existencia del delito de estafa: los pagarés vacíos o de favor, las sociedades firmantes de los mismos disueltas o sin actividad a la fecha de los vencimientos de los respectivos efectos, la previa y larga relación de confianza entre los dos acusados y el banco, la utilización habitual del instrumento de descuento. Y, finalmente, la real situación patrimonial de las dos empresas PESAJES ZURBARÁN SL, y MANE CONTRATAS Y SUBCONTRATAS SL y de los propios acusados avalistas, en el año 2013, fecha de vencimiento de los pagarés descontados, y fecha de las transmisiones inmobiliarias que realizaron los acusados en connivencia con las otras dos acusadas, sus otrora respectivas parejas.

Quedó acreditado asimismo el delito de insolvencia punible. Los hermanos transfieren sus viviendas a sus parejas coincidiendo con las fechas del vencimiento de los pagarés contando con la participación indispensable de sus parejas en aquellas fechas, quienes realizan sendos y respectivos actos sin los cuales no se habrían podido cometer los dos delitos de insolvencia punible. Los dos hermanos acusados se pusieron en situación deliberada de insolvencia para frustrar cualquier expectativa de cobro de la deuda por parte de la entidad financiera a cargo de los avalistas y demostrando saber de forma anticipada que los efectos no serían atendidos a su vencimiento por línea de descuento así realizada por las entidades PESAJES SL y MANE SL, deuda de la que respondían ambos como avalistas de las operaciones de ambas sociedades.

DÉCIMO. -No apreciándose motivo para la imposición de costas, de conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por Doña María Dolores de Sande, en nombre y representación de Don Maximo, así como de los escritos de adhesión formulados por los procuradores Doña Paola María Saponi Olmos, en nombre y representación de Don Rodolfo; Doña María Sánchez Polo, en nombre y representación de Doña Ángeles y Don David Díaz Hurtado en nombre y representación de Doña Amalia; confirmándose la Sentencia núm. 192/2018 de fecha 11 de junio de 2018 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el PA 5/18, sin costas

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados- Jesús Plata García. -Raimundo Prado Bernabéu. Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.'

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.

En Cáceres, a 2 de diciembre de 2019

El Letrado de la Sala