Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 24/2020 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
SENTENCIA nº 28 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Manuel Estrella Ruiz
Magistrados Ilmos Sres:
Don Francisco Javier Gracia Sanz
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 357/2019
Rollo de Apelación n º 24/2020
En la Ciudad de Cádiz a 21 de febrero de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la diligencias
referenciadas, figurando como parte apelante Gumersindo , representado por Procuradora Sra. Oliva
Fernández y asistido de Letrado Sr. Latorre Gimeno; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado
por la Ilma. Sra. Marín Rodríguez; habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, del que procede el Procedimiento Abreviado al que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 3 de diciembre de 2019, cuyo fallo era el siguiente: ' Condeno a Gumersindo como autor criminalmente responsable, concurriendo la agravante de reincidencia, de un delito de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público en horas de apertura, a la pena de dos años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la obligación de indemnizar a Ignacio en la cantidad de 41 por los efectos sustraídos (30 € las dos botellas de ron y 11 euros la caja de bombones) y 560, 33 euros por el dinero sustraído y al pago de las costas. Dichas cantidad se incrementarán con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ha lugar a la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.'

TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de Gumersindo se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en nulidad por infracción de normas y garantías procesales que han generado indefensión con solicitud de nulidad del juicio e infracción de norma de enjuiciamiento respecto del pronunciamiento de responsabilidad civil solicitando la nulidad del juicio ordenando retrotraer las actuaciones al comienzo de las sesiones del juicio. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Se elevaron los autos a esta Sección competente por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista .



CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que son los que siguen: 'Sobre las 23:00 horas del día 29 de abril de dos mil diecinueve, el acusado Gumersindo , entró en el establecimiento de alimentación ' Barracón del Abuelo Manolo' sito en la calle Barbate de ésta ciudad y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cogió una caja de bombones y se la guardo entre sus ropas. A continuación se dirigió a la caja, donde estaba el encargado de la tienda en ese momento, Ignacio , y dándole empujones contra la caja registradora le exigió gritando y en estado agresivo que le entregara el dinero, a lo que Ignacio accedió ante tal agresividad y al notar que algo le pinchaba en el costado.

Tras entregarle 560, 33 euros de la caja, el acusado cogió dos botellas de ron y se marchó corriendo del establecimiento, llamando Ignacio a la Policía, que detuvo al acusado unos quince minutos después, escondido tras un muro en el denominado Patio de la Alegría.

Las botellas de ron y la caja de bombones fueron pericialmente tasadas en la cantidad de 41€ (30€ las dos botellas de ron y 11 euros la caja de bombones).

El acusado no portaba los objetos ni el dinero sustraído cuando fue localizado. Ignacio no sufrió lesiones. No consta acreditado que la caja registradora del establecimiento sufriera daños.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del Sr. Gumersindo contra la sentencia de instancia que le condenó como autor de un delito de robo con violencia, con la agravante de reincidencia y en el subtipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal.

El recurso critica que no se le admitiera la prueba propuesta para juicio, consistente en informe del Centro Comercial de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz y posteriormente y con ella que se practicara un informe pericial que acredite la drogodependencia que sufría el apelante en el momento de los hechos. Tal negativa le ocasiona indefensión, ya que la documental no ha podido ser obtenida de forme previa a juicio precisamente por estar en situación de prisión. Siendo pertinentes y adecuadas a los fines legítimos de defensa conforme al art. 24 de la Constitución Española se solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado hasta el momento anterior de juicio y se practiquen las pruebas solicitadas. En segundo lugar, señala que la responsabilidad civil se debe abonar a Ignacio , cuando en realidad el establecimiento es titularidad de Armario Gil SLU, por lo que se infringe el art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que a la entidad no se le hizo ofrecimiento de acciones ni se ha determinado si la entidad ha sido indemnizada por el seguro. Pide que se estime el recurso, se revoque la resolución recurida y se decrete la nulidad especificada antes.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la denegación probatoria, ya que el recurrente de forma directa o a través de su defensa pudo aportar la mencionada documental y no se hizo, así como solicitar en fase de instrucción su practica a así como la de la pericial. Respecto de la problemática sobre la responsabilidad civil manifiesta que debió solicitarse aclaración y que en todo caso la entidad es una sociedad limitada unipersonal por lo que a todos lo efectos es un error material subsanable. Pide que se desestime el recurso.



SEGUNDO.- El recurso respecto de los dos principales apartados debe ser desestimado. En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, 'e l recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1997; de 28 de junio de 1999 o Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010.

Relacionado con lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter de plenitud del trámite de apelación resulta que la forma para poder evitar indefensión por denegación indebida de pruebas en instancia no es otra que la prevista en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que ' 3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Eso no quiere decir que se admita de forma automática una prueba por su mera solicitud y protesta ante su denegación. El Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 señala como requisitos adicionales que: ' Cuando el Tribunal rechace diligencias de prueba que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.'.

Por lo tanto la propia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la fórmula legal para subsanar defectos como el que alude la parte apelante. Sin embargo el recurso no pide que se practiquen las pruebas en apelación sino que solicita la nulidad de lo actuado desde la inadmisión de la prueba, lo que no es correcto. El art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se deben hacer valer bien por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o en su caso por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

No habiendo solicitado la practica de la prueba en esta alzada debe desestimarse el recurso en ese punto.



TERCERO.- El otro punto del recurso sobre la confusión de la persona del perjudicado como persona física que resulta del Fallo de la sentencia o como entidad titular, debe ser desestimado por tres razones. La primera es que el defecto aludido carece de reflejo sustancial en el suplico del recurso de apelación, no solicitando nada al respecto. En segundo lugar, debió ser objeto de petición de aclaración y al ser un error material como señala el Ministerio Fiscal puede ser rectificado en cualquier momento. Por último, las dudas que se producen, al tratarse de una sociedad unipersonal, aunque a efectos tributarios puede ser relevante, tratándose de la misma persona, el administrador, el dueño de todo el capital social y el perjudicado carece de relevancia.



CUARTO.- Aunque nada se señala, en beneficio del reo esta Sala ha detectado de oficio la posibilidad de una aplicación defectuosa de la agravante de reincidencia, que debe ser excluida del fallo condenatorio. Existe un motivo formal como es que en el relato de Hechos Probados no se incluye como se debiera la relación de condenas que determinan la aplicación de la agravante de reincidencia. Así, los hechos probados se configuran como el núcleo de la sentencia que determina la aplicación del tipo penal, autoría, circunstancias modificativas, las consecuencias de las mismas a la determinación de la pena y responsabilidad civil. Lo que no tiene su reflejo en esos hechos no debe tener su traslación al Fallo de la sentencia.

Pero es que además se ha recogido de forma indebida la aplicación de la agravante de reincidencia. El art.

22.8 del Código Penal modificado por la Ley 1/2015 de 30 de marzo considera que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Y añade que a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

En este caso, la parte apelante fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza por sentencia firme de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, a la pena de dos años de prisión y consta como cumplida y la fecha de extinción el 29 de enero de 2016.

Posteriormente ha sido condenado por delito de hurto en sentencia firme de 7 de junio de 201, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, a la pena de seis meses de prisión y también consta como cumplida y con igual fecha de extinción, el 29 de enero de 2016.

Además ha sido condenado como autor de un delito de resistencia en sentencia firme de 6 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, a la pena de seis meses de prisión (no consta que haya sido ejecutada), por hechos sucedidos el día anterior. Finalmente ha sido condenado con posterioridad en tres ocasiones por delitos leves de hurto, que como se ha avanzado antes no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de reincidencia.

Con los anteriores datos y teniendo en cuenta que conforme al art. 136.1 c) del Código Penal, los antecedentes penales en los que se ha impuesto penas de dos años cancelan a los tres años desde la extinción de la pena, dicho lapso de tres años debe computarse desde la fecha de comisión del nuevo delito, que en este caso es el 5 de marzo de 2016. Pues bien desde dicha fecha, hasta la de comisión del delito que nos ocupa, el 29 de abril de 2019 ha trascurrido en exceso el plazo de tres años, por lo que dicho antecedente, el del robo con fuerza, debe tenerse como cancelado y por ende no cabe apreciar la agravante de reincidencia.

Por el Ministerio Fiscal no se ha recurrido la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal, lo que supone que aplicando el apartado 2º por cometerse el robo en establecimiento abierto al público, el lapso penológico es de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión según el art.

242.3 del Código Penal. Dentro del mismo y conforme al art. 66.1 6º del Código Penal reservando la pena en su mitad superior para el supuesto de concurrencia de agravantes, que ahora descartamos, debemos de imponer la pena en su mitad inferior, de un año y nueve meses a dos años, siete meses y quince días de prisión. Dado el historial de condenas antes relatado, no siendo merecedor el recurrente por ello al grado mínimo reservado para la existencia de atenuantes, debemos imponer al reo la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria correspondiente.

Ello implica que se mantiene la medida de prisión provisional hasta la mitad d ella pena impuesta, conforme al art. 504.2 pfo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



QUINTO.- No se hace imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal al no estimarse mala fe en la interposición del recurso y estimarse parcialmente el mismo.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra la Sentencia que en fecha 3 de diciembre de 2019, dictó la Ilma Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz en la causa de Procedimiento Abreviado nº 357/2019 de dicho órgano judicial, y acordamos reducir las penas impuestas al citado, por el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público, en el subtipo atenuado de menor entidad, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo. Confirmamos el resto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza adoptada respeto del apelante Gumersindo hasta la firmeza de la presente resolución y en caso de ser recurrida en casación, hasta el día 14 de junio de 2020, con comunicación al centro penitenciario Puerto III, para el supuesto de que en dicha fecha esta resolución no fuera firme, se procediera a su inmediata puesta en libertaD.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal señalando que la presente resolución es firme y que contra ella solo cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Primera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-