Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1684/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1684/19-RAA
PROCEDIMIENTO JUICIO RÁPIDO Nº 353/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID
SENTENCIA 28 / 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 30ª
Doña Rosa Mª Quintana San Martín
Don Diego de Egea y Torrón
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de octubre de 2019, en la que se declara ' Resulta probado y así se declara expresamente Florentino el día 12 de octubre de 2019 sobre las 7,20 horas se encontraba en unión de otras dos personas desconocidas, en el portal de la AVENIDA000 de Madrid, con intención de mantener relaciones sexuales entre los tres, y como quiera que Iván , vecino del piso NUM000 de dicho inmueble, les apercibió de que se alejaran del lugar, el acusado en unión con otro de los individuos que le acompañaban, con intención de menoscabar su integridad física, emprendieron a golpes con él.

Como consecuencia de los hechos ocurridos Iván consistentes en: herida supraciliar izquierda y puente nasal, contusión mandibular izquierda y escoriación antebrazo izquierdo, habiendo precisado para su curación de una primea asistencia y tratamiento médico consistente en. Exploración inicial, limpieza y sutura de heridas con ethilon 6/0 y puntos de aproximación, analgésicos, tardando en curar 8 días sin que haya estado impedido para la realización de las ocupaciones habituales '.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Florentino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en este procedimiento.

Asimismo, Florentino deberá abonar a Iván en concepto de responsabilidad civil a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400,- euros), más el interés legalmente previsto en el artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Florentino , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.



TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 10 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN PARCIALMENTE los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: En el momento de los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del consumo de alcohol.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Florentino se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque la sentencia condenatoria se basaría en las declaraciones de Iván , y de dos testigos que tienen relación de amistad y parentesco con el lesionado, existiendo contradicciones que impedirían considerar acreditados los hechos declarados probados. Argumenta que, mientras el lesionado presentaba heridas aparatosas que le hacían sangrar en abundancia, y magulladuras, el acusado no presentó lesión alguna, y sí resultó manchado por la sangre del lesionado, quien le habría increpado, de lo que se zafó el recurrente. Sostiene que la edad del acusado le impediría la práctica de las actividades que, según el denunciante, estarían llevando a cabo las tres personas a las que habría recriminado su conducta. Señala que la declaración del denunciante y los testigos carecerían de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para devenir en prueba de cargo, por lo que la prueba no sería suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que solicita se dicte sentencia absolutoria. Subsidiariamente, interesa la rebaja en dos grados de la pena por la concurrencia de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 del código penal.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Salvo en un matiz, que posteriormente apuntaremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así, han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997; STC de 28 de febrero de 1.994).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 201/1.989 , 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero , 18 de marzo o 25 de abril de 1.988 , 16 y 17 de enero de 1.991, entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992, 10 de marzo de 1.993) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991, 25 de mayo, 8 de junio, 8 de julio, 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992, así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993) ( SAP Madrid, Sección 17, de 3 enero 2007).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral.

La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, lo recogido en la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de Iván , Nazario y Octavio , quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante. Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral, y hemos comprobado cómo Iván declara que esa madrugada se encontraba con Nazario y vio a unos varones con una chica debajo de su casa, les dijo que se fueran (a preguntas de la defensa aclara que no es la primera ocasión en que se mantienen relaciones sexuales en el lugar, llegando a dejar preservativos) y tanto el acusado como otro de los varones (un tercero intentaba separar todo el rato) golpearon al declarante, causándole lesiones. Explica que Nazario se apartó y llamó a la policía. Y que su cuñado, que vive allí, al escuchar el incidente, bajó. El testigo indica que intentó retenerlos (a los agresores), y que la chica y uno de los chicos desapareció.

Por su parte, Nazario manifiesta que iba con el lesionado, quien indicó a los chicos que se apartaran, momento en que golpearon a Iván . Explica el declarante que fue a llamar a la policía y que cuando volvió ya le habían pegado. Indica que le pegaron dos, pero que no vio exactamente quién le propinó el puñetazo en la ceja.

Octavio declara que le despertaron los gritos que daba su cuñado, bajó a la calle y cuando llegó le estaban pegando, y quisieron golpear también al testigo.

No apreciamos en las declaraciones practicadas las disonancias a las que se refiere la defensa en el recurso de apelación.

La declaración de Iván es clara, concordante con sus declaraciones policial (folio 15 y siguiente) y sumarial (folio 36 y siguiente), y resulta contrastada por el informe médico forense de sanidad (folio 33) acreditativo de las lesiones padecidas por Iván . Por otra parte, si bien es cierto que entre Iván y los testigos existe relación de amistad (con Nazario ) y parentesco ( Octavio es su cuñado), también lo es que esas relaciones, per se, no proscriben la valoración de sus testimonios, siempre que sean analizados con rigor y valorados con prudencia, lo que hace la Juez de Instancia.

Por lo demás, los razonamientos que esgrime el apelante, relativos a que su situación personal y familiar le impediría realizar hechos como los que el lesionado dice que sus agresores pretenderían llevar a cabo en el lugar, carecen de entidad para enervar el rédito incriminatorio de los medios de prueba, acertadamente valorados por la Juez de lo penal.

...

El único matiz que debemos hacer, al que antes nos hemos referido, es el relativo a la concurrencia de la atenuante de embriaguez. Como hemos indicado en resoluciones precedentes, ' la STS 5-12-2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que '...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.7 CP ' ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009).

En el presente caso, la embriaguez fue invocada por el recurrente quien en el plenario, durante el interrogatorio, reconoció estar influido por el alcohol previamente consumido. También lo dijo así en fase sumarial (folio 34 y siguiente), al igual que lo hizo el propio perjudicado, Iván (folio 36 y 37).

Por lo que se considera que, en el momento de los hechos, el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas por el consumo de alcohol.

Procede, en consecuencia, apreciar la atenuante analógica de embriaguez. E imponer, pro reo, de las penas alternativas establecidas por el legislador, la pena de multa. Teniendo en cuenta el artículo 66.1, 1ª del Código penal (que lleva a imponer la pena en su mitad inferior), y el hecho de que, como razona la Juez de instancia, el hecho fue cometido por el acusado y por otro individuo ( eran dos contra uno), no procede imponer el suelo de la pena y sí la de ocho meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales.

En el presente caso, no consta que Florentino se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, por concurrir la atenuante analógica de embriaguez, debiendo imponer la pena indicada, por la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez.

Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florentino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid con fecha 25 de octubre de 2019 en el procedimiento referenciado, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y CONDENAMOS a Florentino , como autor de un delito de lesiones definido en la instancia, con la concurrencia de la ATENUANTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ a la pena de OCHO MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago, en lugar de la pena de prisión impuesta en la instancia, MANTENIENDO ÍNTEGROS el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.