Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 65/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00028/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2018 0000463
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Pedro
Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado/a: D/Dª OSCAR RODRIGUEZ PINO
Recurrido: Raúl , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ,
Abogado/a: D/Dª JORGE ALVAREZ GONZALEZ,
SENTENCIA Nº 28/20
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
Magistrados/as.:
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.
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En OURENSE, a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo Apelación
Procedimiento Abreviado nº 65/2020 el recurso de apelación interpuesto por el/a Procurador/a Dª. INES
FERNANDEZ RAMOS, en representación de Pedro asistido del Letrado D. OSCAR RODRÍGUEZ PINO, contra
la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000123/2019 sobre ESTAFA del JDO. DE LO PENAL Nº: 001;
habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados Raúl representado
por el/a Procurador/a Dª. LUCIA SACO RODRIGUEZ y asistido del Letrado D. JORGE ÁLVAREZ GONZÁLEZ, y el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
a. Sr./a. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, cuyo FAllO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pedro como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal.

Se impone por la comisión de este delito la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito, el condenado deberá indemnizar a Raúl con la cantidad de 1.700 euros, que devenga los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las costas se imponen al condenado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que el 19 de enero de 2.018 Raúl y Pedro celebraron un contrato en cuya virtud se comprometían a celebrar otro contrato de arrendamiento con opción de compra sobre una vivienda situada en el número 18 del lugar de Cachamuiña, en el municipio de O Pereiro de Aguiar. En el momento de la firma Raúl le entregó a Pedro la cantidad de 2.000 euros en concepto de entrega a cuenta, que este, con intención de obtener un ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio, simulando de este modo la intención de celebración de un contrato de arrendamiento con opción de compra a sabiendas de que no iba a poder entregar la posesión del inmueble al arrendatario, suscribiendo otro contrato por virtud del cual el arrendamiento se iniciaría el 1 de febrero siguiente.

Firmados ambos contratos Raúl no pudo tomar posesión de la vivienda y fue incapaz de contactar con Pedro para comenzar el traslado de sus enseres, consiguiendo localizarlo finalmente merced a la intermediación de la policía nacional. El día 24 de enero de 2.018 Raúl y Pedro se citaron y en ese momento el segundo le devolvió al primero la cantidad de 300 euros, prometiéndole que le entregaría el resto en los días posteriores.

Pese a ello, ninguna otra cantidad le reintegró a Raúl .

La firma del contrato se llevó a cabo en la oficina que Pedro , bajo el nombre comercial 'RJ promociones inmobiliarias' tenía abierta en la calle Valle Inclán de la ciudad de Ourense.

El 15 de diciembre de 2.017 Pedro había sido condenado en sentencia firme dictada por el juzgado de lo penal número 3 de Vigo como autor de un delito de estafa. Dicha sentencia recayó en el PA 172/17 y dio lugar a la incoación de ejecutoria 37/2.018.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Pedro , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Raúl en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Iltma.

Magistrada ponente para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de estafa previsto en los artículos 148 y 149 del Código Penal, se alzan éste en apelación, pretendiendo un pronunciamiento absolutorio, denunciando errónea valoración probatoria, aun cuando no lo nomine así expresamente.



SEGUNDO.- En definitiva el núcleo del recurso se articula sobre la concurrencia o no del elemento del engaño, que se entiende apreciado erróneamente por el Juzgador.

Con carácter previo ha de señalarse que este delito se configura en la jurisprudencia -STS como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Es la doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados, siendo elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En definitiva en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.



TERCERO.- Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de convenirse con el Juzgador que se está en presencia de un contrato civil criminalizado.

Para alcanzar tal conclusión se toma en consideración además de la abundante prueba de cargo desplegada, fundamentalmente el silencio del acusado que no ofreció justificaciones a su comportamiento y por ello no acredito mínimamente la causa justificada que le impidió cumplir la prestación a la que se habían obligado.

Al respecto señalar que es sabido que el derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi- absolutos, siendo incluso admisible extraer inferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes (vid. STEDH de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria ; o STEDH de 29 de junio de 2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido , entre otras), lo que se consagra en la doctrina del Tribunal Constitucional y la Sala Casacional que valora el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél.

Esto es una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado, tal y como establece entre otras la STS de fecha 2 de Junio del 2016.

Y ello es lo que acontece en el presente caso, donde acreditada la entrega de la señal por parte del denunciante al recurrente y el hecho de no cumplirse por éste la prestación a la que venían obligados, sólo cabe concluir que el silencio avala la voluntad inicial de no asumir el compromiso adquirido en la contratación realizada.

A todo lo cual ha de añadirse la imposibilidad con la que se encontró el denunciante para ponerse en contacto con el recurrente y que le llevo a comparecer en Comisaria, días después de la firma del contrato, tratando de encontrar al acusado a fin de poder acceder al inmueble con carácter anticipado, tal y como habían concertado a la firma de aquel.

Y finalmente ha de considerarse que el propietario del inmueble admite que lo que buscaba con la gestión encomendada al recurrente era la venta del inmueble mas no su arrendamiento, negocio del que no fue informado en momento alguno , ni tampoco por ello se le hizo entrega de la señal recibida por el gestor y ahora recurrente, de modo tal que éste último asumió desde un primer momento la imposibilidad de realizar un encargo que nunca había recibido.

Y prueba de ello es que es el propio recurrente el que al día siguiente de la comparecencia del perjudicado en comisaria, el 24 de Enero, promete la devolución de la señal recibida, entregando ya 300 Euros y simulando una trasferencia de 1700 euros que no llego a hacer efectiva en momento alguno, admitiendo por ello la imposibilidad de cumplir la puesta a disposición del inmueble objeto de contratación.

Por ello en tales condiciones carece de importancia y trascendencia, cual sea la fecha en la que el perjudicado compareció en comisaria, esto es el día 23 de Enero y que formalizara su denuncia el día 31 del mismo mes, antes del inicio de la vigencia del contrato suscrito, al apercibirse previamente del engaño del que fue víctima y de la imposiblidad de entrar en posesión del inmueble arrendado, lo que el propio recurrente asume con su comportamiento anticipando la resolución contractual, pero sin devolver la integridad del dinero recibido, lo que aún no ha hecho en la actualidad.



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente recurso, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro , contra la Sentencia dictada con fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 0000123/2019 del JDO. DE LO PENAL Nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.