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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 28/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2021 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 28/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100028
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:650
Núm. Roj: STSJ EXT 650:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N
Telf: 927620453 Fax: 927620210
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MCP
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2019
RECURRENTE:
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Belen
Procurador/a: , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado/a: , OLIVIA NOVILLO FERTREL FERNANDEZ
Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)
Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 0041/2019
Antecedentes
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 11/2020, de 22 de enero , cuyo fallo literalmente copiado dispone:
[«...Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belen, como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA o de TRÁFICO DE DROGAS sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINIENTOS euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de OCHO DÍAS de privación de libertad en caso de impago y con imposición de la mitad de las costas.
SEGUNDO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTE A Estela del delito de tráfico de drogas por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio del resto de las costas.
Se acuerda el DECOMISO de la droga intervenida a la que se dará el destino legal...»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...La acusada Belen, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.
Fue sometida a investigación policial realizada por un periodo de tiempo de tiempo de 9 meses, orientada a la identificar y demostrar la venta de cocaína y heroína en la zona conocida como 'EL PERI', concretamente en la calle Plasencia de la localidad de Mérida, al tener fundadas sospechas de su dedicación a la venta de lo que en el argot se llama 'revuelto' o mezcla de cocaína y heroína a conocidos por la policía consumidores de estas sustancias tóxicas.
En el mes de marzo de 2017 se inician las vigilancias en el domicilio de esta acusada, teniendo en cuenta las dificultades para ello, puesto que da a una corrala con varios portales.
PRIMERA FASE DE INVESTIGACIÓN
En la primera fase de la investigación el Inspector con número de carne profesional NUM027, configurado como observador de la zona en la que se produce la venta de drogas, comprueba la ingente presencia de sujetos con gran deterioro físico y con aspecto propio de individuo politoxicómano que acceden ya sea pie o a bordo de vehículo tipo turismo o ciclomotor, siendo constante en la forma de actuar el corto periodo de tiempo que permanecen en la zona y que emprenden la marcha de la misma con gran celeridad.
Fruto de dichas actuaciones, los agentes afectos al Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial de Mérida localizaron dicho domicilio, respondiendo a las siguientes señas: CALLE000 núm. NUM000 de la que es única residente la acusada Belen.
En la vigilancia policial el inspector del grupo se colocaba en un lugar en el que tenía visión directa al domicilio sometido a observación presenciando como los compradores se dirigían al portal NUM000 de la CALLE000, domicilio de la acusada y tras tocar a la puerta de acceso del domicilio accedían al interior una vez que se le permitía el paso, para lo cual era necesario abrir, no solo la puerta de acceso desde el interior, sino también una verja metálica color blanco que protegía la zona de acceso en su conjunto, permaneciendo los compradores en su interior durante un corto periodo de tiempo (3-5 minutos).
Una vez que salían, el inspector que llevaba a cabo la observación comunicaba a sus compañeros que se encontraban en otro lugar cercano las características físicas y de vestimenta del sujeto que había entrado y salido del domicilio y el vehículo utilizado, marca y matrícula, si lo había. Sin solución de continuidad, los agentes de la policía advertidos seguían al sujeto y lo interceptaban en las inmediaciones. Concretamente en esas interceptaciones participaron los miembros del Grupo de estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial Mérida, agentes núm. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.
Fruto de la intervención se realizaron siete intervenciones, con un total de once incautaciones de dosis individuales de mezcla cocaína y heroína a los siguientes compradores y durante los días 8 de marzo de, 22 de marzo (dos intervenciones), 23 de marzo, 24 de marzo y 28 de marzo (dos intervenciones) del año 2017, siendo ocupante de ese domicilio la ya indicada Belen.
Concretamente, las intervenciones fueron las siguientes:
- 8 de marzo de 2017 a Jose María, con DNI NUM005, con intervención de un envoltorio de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla (INTCF) identificada como S18-00610-02.
- 22 de marzo de 2017 a Alonso, con DNI NUM006, con intervención de papel de aluminio de con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como s18-00610-03.
- 22 de marzo de 2017 a Arcadio, con DNI NUM007, con intervención de dos envoltorios y Augusto con DNI NUM008, con un envoltorio, todos papeles de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestras enviadas al INTCF identificadas como s18-00610-04 y S18- 00610-05.
- 23 de marzo de 2017 a Bienvenido, con DNI NUM009, con intervención de un envoltorio de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. El intervenido se encontraba acompañado de copiloto Lorena, con DNI NUM010. Muestra enviada al INTCF identificada como s18-00610-06.
- 24 de marzo de 2017 a Cipriano, con DNI NUM011, con intervención de papel de aluminio de con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como s18-00610-07.
- 28 de marzo de 2017 a Cornelio, con DNI NUM012, con intervención de papel de aluminio de con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como s18-00610-011.
- 28 de marzo de 2017 a Donato con DNI NUM013, con intervención de un envoltorio y Eladio con DNI NUM014, con intervención de un envoltorio, todos papeles de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Ambos acompañados de Piedad, con DNI NUM015 a la que se le interviene un trozo de papel de aluminio con restos. Muestras enviadas a INTCF identificadas como s18-00610-08, S18-00610- 10 y S18-00610-09 (esta última el contenido está parcialmente carbonizado).
Del conjunto de intervenciones se realizó prueba drogo test sobre las sustancias incautadas, arrojando un resultado positivo de cocaína o heroína.
SEGUNDO PERIODO DE OBSERVACIÓN
Habiendo cesado ésta acusada en su actividad, en septiembre 2017 se volvió a constatar por parte de operativos un aumento del número de compradores lo que obligó a restablecer el operativo con intervención de nuevo como observador del inspector NUM027, que tras ver la secuencia de actividades referida daba comunicado a los agentes NUM003, NUM001, NUM004 y NUM002, configurados como indicativos de reacción, acerca de las características físicas de los compradores, su vía de salida y vehículos utilizados, un total de ocho interceptaciones a once compradores.
Durante este segundo periodo de investigación no se deja dudas del modus operandi de la investigada quedando acreditado por los funcionarios intervinientes que Belen, ubicada tanto en horario de mañana como de tarde en la vía pública, concretamente en el patio interior del conjunto de domicilios constituidos como corrala, en la que está su domicilio, se encargaba de recibir a los compradores en la vía pública, que tras una breve conversación trasladaba la demanda de drogas a una mujer que no ha podido ser determinada, no quedando acreditado que sea la otra acusada, Estela, mayor de edad y con antecedentes penales no computables.
La mecánica consistía en que la acusada Belen contactaba en el exterior con el posible comprador y posteriormente se ponía en contacto con su compinche que iba a por la sustancia, bien al domicilio de Belen, bien al domicilio sito justo debajo en la CALLE000 núm. NUM000, domicilio de la otra acusada Estela y se lo entregaba al comprador
Se indica, sin atisbo de dudas por parte de Inspector, que la reja exterior que se encontraba ubicada en el portal de acceso de Belen, fue retirada y por otro que las drogas aprehendidas se podía dividir su origen, es decir, en función del domicilio al que accedía la persona no determinada con objeto de realizar el suministro, constando que las sustancias aprehendidas en las fechas 15 de septiembre, 3 de octubre, 10 de octubre, 6 de noviembre, provienen del domicilio de Estela y las sustancias aprehendidas en fecha 27 de noviembre, provienen del domicilio de Belen.
Al igual que en el caso anterior, el inspector que llevaba a cabo la observación comunicaba a sus compañeros que se encontraban en otro lugar cercano las características físicas y de vestimenta del sujeto que había entrado y salido del domicilio y el vehículo utilizado, marca y matrícula, si lo había. Sin solución de continuidad, los agentes de la policía advertidos seguían al sujeto y lo interceptaban en las inmediaciones. Concretamente en esas interceptaciones participaron los miembros del Grupo de estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial Mérida, agentes núm. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.
Fruto de la intervención se realizaron siete intervenciones, con un total de once incautaciones de dosis individuales de mezcla cocaína y heroína o 'revuelto', a los siguientes compradores:
- 15 de septiembre de 2017 a Moises, con DNI NUM016, con intervención de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como S18-00610-12.
- 3 de octubre de 2017 a Carla, con DNI NUM017, con intervención de envoltorio de plástico de color blanco con sustancia que parece cocaína. Muestra enviada al INTCF identificada como S18-00610-13.
- 3 de octubre de 2017 a Rodrigo, con DNI NUM018, con intervención de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como S18-00610-01.
- 10 de octubre de 2017 a Santiago, con DNI NUM019, con intervención de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada a INTCF identificada como S18-00610-14.
- 6 de noviembre de 2017 a Teofilo, con DNI NUM020, con intervención de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como S18-00610-15.
- 20 de noviembre de 2017 a Victorino, con DNI NUM021, con intervención de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificada como S18-00610-17.
- 20 de noviembre de 2017 Jose Enrique, con DNI NUM022, con intervención de dos envases de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Y Carlos Alberto, DNI NUM023, con intervención de dos envases de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestra enviada al INTCF identificadas como S18- 00610-18 A y S18-00610-18 B.
- 27 de noviembre de 2017 a Roman, con DNI NUM024, con intervención en dos envases de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína, a Jesus Miguel, con DNI NUM025 con intervención de dos envases de papel de aluminio y uno de plástico blanco con sustancia que parece cocaína y heroína y a Juan Ramón, con DNI NUM026 con intervención de tres envases de papel de aluminio con sustancia que parece cocaína y heroína. Muestras enviadas al INTCF identificadas como S18-00610-18, S18-00610-19, S18-00610-20 y S18-00610-21.
Se levantó acta de las muestras con las circunstancias más relevantes, muestras que fueron pesadas en bruto e introducidas en un sobre cerrado, sellado y etiquetado con un número de referencia por el inspector de la policía y custodiadas en una caja fuerte, debidamente identificadas de la que sólo tiene llave dicho inspector. Fueron remitidas en ese sobre cerrado y sellado al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla por un agente del Grupo de Estupefacientes personalmente, debidamente identificado y entregadas en dicha institución.
Del análisis de todas las sustancias intervenidas el INTCF en su informe de fecha 6 de agosto de 2018 observa la presencia sustancias estupefacientes:
- MUESTRA S18-00610-01: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 270.8 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 3.5%, equivalente a 9.5 mg, heroína en proporción de 0.1% y monoacetilmorfina en una proporción de 1.9%, equivalente a 5.1 mg.
- MUESTRA S18-00610-02: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 246.2 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 2%, heroína en proporción de 0.1%, equivalente a 0.2 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 1.1%, equivalente a 2.7 mg y morfina en proporción de 7.9%, equivalente a 19.4 mg.
- MUESTRA S18-00610-03: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 223.8 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 4.9% equivalente a 11 mg, heroína en proporción de 0.4% equivalente a 0.9 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 1.9%, equivalente a 4.2 mg.
- MUESTRA S18-00610-04: dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 233.4 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 7.2%, equivalente a 26.2 mg, heroína en proporción de 1.6%, equivalente a 7 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 2.2%, equivalente a 9.6 mg.
- MUESTRA S18-00610-05: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 436.9 mg, que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 6% equivalente a 26.2 mg, heroína en proporción de 1.6%, equivalente a 7 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 2.2% equivalente a 9.6 mg.
- MUESTRA S18-00610-06: un envoltorio de papel de aluminio con polvo blanco, con peso neto de 224.9 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 94.4%, equivalente a 212.3 mg.
- MUESTRA S18-00610-07: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 199.9 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 5.9%, equivalente a 11.8mg, heroína en proporción de 0.1%, monoacetilmorfina en una proporción de 0.6%, equivalente a 1.2 mg y morfina en proporción de 7.9%, equivalente a 19.4 mg.
- MUESTRA S18-00610-08: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 319.7 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 4.1%, equivalente a 13.1 mg, heroína en proporción de 0.2%, equivalente a 0.6 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 1.9%, equivalente a 6.1 mg.
- MUESTRA S18-00610-09: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, cocaína restos parcialmente carbonizados.
- MUESTRA S18-00610-10: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 204.1 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 3.9%, equivalente a 8 mg, heroína en proporción de 0.2%, equivalente a 0.4 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 1.9%, equivalente a 3.9 mg.
- MUESTRA S18-00610-11: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 293.3 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 3.9%, equivalente a 11.4 mg, heroína en proporción de 0.2%, equivalente a 0.6 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 1.9%, equivalente a 5.6 mg.
- MUESTRA S18-00610-12: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 186.2 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 6.9%, equivalente a 12.8 mg, heroína en proporción de 0.1%, monoacetilmorfina en una proporción de 1 %, equivalente a 1.9 mg.
- MUESTRA S18-00610-13: envoltorio de plástico, termosellado, con polvo blanco, con peso neto de 123 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 97%, equivalente a 119.3 mg.
- MUESTRA S18-00610-14: dos paquetillos, conteniendo dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 497.7 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 5%, equivalente a 25mg, heroína en proporción de 3.4%, equivalente a 16.9 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.4%, equivalente a 2 mg.
- MUESTRA S18-00610-15: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 190 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 6.1%, equivalente a 11.6 mg, heroína en proporción de 3.1% equivalente a 6 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.9%, equivalente a 1.7 mg.
- MUESTRA S18-00610-16 A: dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 398.8 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 1.7%, equivalente a 6.8 mg, heroína en proporción de 4.4%, equivalente a 17.5 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.2%, equivalente a 0.8 mg.
- MUESTRA S18-00610-16 B: un envoltorio de polvo blanco, con un peso neto de 48.2 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 94.1%, equivalente a 45.3 mg.
- MUESTRA S18-00610-17: un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 252.4 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 7.3%, equivalente a 18.4 mg, heroína en proporción de 6.5 %, equivalente a 16.4 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.6%, equivalente a 1.5 mg.
- MUESTRA S18-00610-18: dos paquetillos, conteniendo dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 515 mg, que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 2% equivalente a 10.3 mg, heroína en proporción de 5.3% equivalente a 27.3 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.4 % equivalente a 2.1 mg.
- MUESTRA S18-00610-19: dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 473.5 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 4.8%, equivalente a 22.7 mg, heroína en proporción de 5.3%, equivalente a 25.1 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.5%, equivalente a 2.4 mg.
- MUESTRA S18-00610-20: un envoltorio de plástico, termosellado, con polvo blanco, con peso neto de 427.1 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 98.5%, equivalente a 420.7 mg.
- MUESTRA S18-00610-21: tres envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto de 831.6 mg que una vez analizado resultó contener cocaína en una proporción de 3.7%, equivalente a 30.8 mg, heroína en proporción de 2.8%, equivalente a 23.3 mg, monoacetilmorfina en una proporción de 0.5%, equivalente a 4.2 mg.
La heroína está incluida en la Listas I y IV del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes (O.M. 31-7-1967, actualizada en B.O.E. 4-11- 1981) y la cocaína la monoacetilmorfina y la morfina están incluidas en la Lista I del convenio único de sustancias Estupefacientes (O.M. 31- 7-1967, actualizada en B.O.E. 4-11-1981).
La valoración total de la Droga asciende a un total de 388.42 euros (TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS)...»].
II
Contra la anterior
[«...PRIMERO: El presente recurso de apelación se sustenta como motivo principal la infracción de precepto constitucional al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1C.E.) por contener una motivación arbitraria e irrazonable cuando declaró que no quedaba rota la cadena de custodia, y en definitiva, eso le ha llevado a considerar que ha quedado enervada la presunción de inocencia de mi defendida.
Entendemos por cadena de custodia el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas ( SSTS 581/2017, de 19 de julio y 491/2016, de 8 de junio, entre otras muchas).
Se trata de un concepto material y no meramente formal. Lo importante es que se garantice la identidad e integridad del efecto al margen de mayor o menor regularidad en el cumplimiento de protocolos u otras normas de rango no legal que puedan resultar de aplicación.
Respeto a lo que haya de ser objeto de la cadena de custodia, siguiendo la definición del TS, partimos de un concepto amplio: 'todo efecto del delito que pueda servir de prueba de cargo', comprensivo de lo que en un sentido estricto serían los instrumentos del delito y las piezas de convicción. Resultan en este punto estériles las distinciones doctrinales, incluso jurisprudenciales entre cuerpo del delito, instrumento de delito y pieza de convicción, pues a todo aquello - armas, objetos, efectos, huellas, vestigios, etc.- susceptible de constituir prueba en el juicio le será exigible la regularidad y constancia en la cadena de custodia.
La finalidad de la cadena de custodia, es garantizar lo que el propio TS ha denominado 'el mimismo', esto es, que se tenga la certeza de que los vestigios o efectos que se recogieron relacionados con el delito son los mismos que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, sobre los que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal.
La necesidad de garantizar este 'mimismo' en los efectos del delito que servirán de prueba encuentra su fundamento en el necesario respeto a los derechos fundamentales del sospechoso o acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Efectivamente, habrá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el acusado sea condenado: 1) sin pruebas de cargo referidas a todos los elementos del tipo; 2) o sobre la base de pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; 3) o sobre la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; 4) o sobre la base de pruebas insuficientes, o con una motivación ilógica irracional o no concluyente. Por tanto, una quiebra o irregularidad en la cadena de custodia de la prueba de cargo que sustente la condena puede suponer la vulneración de estos derechos fundamentales del acusado, con la consecuencia ante un eventual recurso, de su absolución por el tribunal que conozca del mismo.
En estos momentos, no existe una regulación sistemática y completa sobre la cadena de custodia que determine cómo debe desarrollarse y cuáles sean las consecuencias de su ruptura. No obstante, cualquiera que sea el régimen que se aplique debe partir de la naturaleza instrumental de esta institución -al servicio de una prueba de cargo- garantizando que lo que fue recogido como muestra o efecto es lo mismo que ha sido analizado y ha sido presentado ante el tribunal en el acto de juicio de modo que no existan dudas razonables sobre ello. Este es el principio general que debe regular toda actuación que se lleve a cabo con un efecto que pueda finalizar siendo una prueba de cargo.
Esta falta de regulación legal, al margen de los dispersos artículos de la LECRIM, genera inseguridad jurídica a todos los operadores que intervienen en la cadena de custodia (jueces de instrucción, fuerzas y cuerpos de seguridad, personal técnico que participa en análisis y pericas, jueces y tribunales sentenciadores...) siendo preciso una regulación de rango legal que acabe con las incertidumbres, dé certeza a esos operadores jurídicos y evite así soluciones dispares entre los tribunales ante supuestos similares.
El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, que quedó en eso, en Anteproyecto, regulaba de forma sistemática en cuatro artículos la cadena de custodia, regulando en el artículo 359, el 'procedimiento de gestión de muestras' que, tras remitir al reglamento para la regulación de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras, establecía una serie de actuaciones de las que debía dejarse constancia en garantía de la integridad de la cadena de custodia. Tales parámetros que, insistimos, no tienen valor legal, sí resultan útiles a título orientativo sobre cómo deben ser tratados los hallazgos y muestras que puedan servir de prueba y que en gran medida coinciden con lo que ha venido establecimiento la doctrina del TS al respecto. Así debiera dejarse constancia en todo caso de:
La persona y el lugar en el que se localizó la muestra y la documentación del hallazgo.
Todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado guardada, depositada o almacenada.
El tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar.
El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas.
Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras.
El anteproyecto establecía, además, que cada una de las personas o instituciones que hubieran intervenido en la gestión y custodia de la muestra documentarían su intervención en la cadena de custodia.
Por eso, y ante la falta de una regulación legal y sistemática las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad vienen adecuando su actuación a normas de carácter reglamentario generales o internas, así como a diversos protocolos o convenios entre Administraciones que, siendo de gran importancia, no tienen rango de ley y no pueden desplegar los efectos propios de ésta.
Entre ellas, encontramos la Orden JUS 1291/2010. Preparación y remisión de muestras al INTYCF, de 13 de mayo, que aprueba las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se trata de una norma de rango meramente reglamentario, que no vincula a los tribunales a la hora de valorar la regularidad o no de una cadena de custodia y ni determina las consecuencias que ello tendrá sobre el valor probatorio de la muestra en cuestión.
La Orden tiene por objeto, según reza su preámbulo, regular las normas para la recogida, preparación y envío de muestras para su análisis en el INTYCF, La elaboración de nuevos formularios para la remisión de muestras, que presenten con claridad todos los datos necesarios para identificar, de forma inequívoca, los paquetes y las muestras, encauzar correctamente los análisis, asegurar el mantenimiento de la cadena de custodia y facilitar el control de las muestras y la devolución o destrucción cuando finalice el procedimiento correspondiente.
El TS ha aclarado el alcance o consecuencias que en el proceso tiene la vulneración de las normas establecidas en esta Orden. Estas consecuencias son también extensibles a los distintos protocolos policiales, señalando que en modo alguno puede determinar la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. En concreto establece que:
'...resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá (...) a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba'.
Tanto la Policía Nacional, a través de las 'Normas de Procedimiento y Actuación de la Comisaría General de Policía Científica', como la Guardia Civil -Servicio de Criminalística- y otros cuerpos policiales, disponen de protocolos de actuación en relación con la recogida y gestión de vestigios o muestras relacionadas con el delito.
Estos protocolos son obligatorios para cada cuerpo policial, aunque hay que recordar que son normas internas, de organización y funcionamiento sin valor normativo ad extra, fuera de su ámbito. Por tanto, los tribunales no están vinculados ni condicionados por ellos a la hora de apreciar la regularidad o ruptura de la cadena de custodia.
En concreto, las normas de Procedimiento y Actuación de la Comisaría General de la Policía Científica disponen el procedimiento para la recogida de muestras y vestigios por las unidades de policía científica siguiendo el esquema trazado por DEL AMO, BARROSO y FERNANDEZ:
Fase de hallazgo/recogida: Que comprende la adopción de medidas de protección que eviten la contaminación del vestigio, el referenciado y etiquetado de cada vestigio (individualizado, salvo excepciones cuando sean muy numerosos), el fotografiado seriado: foto de conjunto, de semiconjunto y en detalle y la recogida individualizada y embalaje respetando la numeración y el referenciado. Esta fase será objeto de documentación en el acta de inspección en la que se consignará los agentes actuantes, lugar, fecha y hora, relación de vestigios hallados, descripción y referencia asignada, lugar de la recogida, estado, etc., hora de finalización, situación en la que queda el vestigio o muestra y lugar al que se remiten.
Fase de remisión y traslado. Embalaje: Que será individualizado para cada vestigio sin perjuicio que el transporte pueda ser común en un mismo contenedor, según los casos. Cada vestigio embalado irá precintado. El embalado será el necesario para preservar su integridad evitando su contaminación, irá referenciado con los mismos datos (número o referencia asignado al vestigio). La documentación de esta fase se concretará en el oficio de remisión haciendo constar la fecha y hora, Unidad que lo remite, dónde se remite, personas que lo trasladan. También es preciso documentar la forma de transporte (quién lo transporta, si son agentes, una empresa privada...) se adjuntará copia del acta de inspección ocular y descripción de las muestras o vestigios.
Fase de recepción. Se dejará constancia de la fecha y hora de la entrada, de la Identificación de las Unidades emisora y receptora y persona que lo recepción. Verificación de lo recepcionado (estado de los embalajes, de la muestra...) y lugar donde quedan almacenados (verificando que reúne las condiciones adecuadas para la conservación). La documentación se completará con el oficio remisorio con indicación de la persona que lo recepción, lugar en que queda y bajo custodia de quién, en su caso.
Fase de análisis: Ya en el laboratorio deberá quedar constancia de la persona que realizará el análisis o pericia, así como de la recepción, de la descripción del vestigio antes de proceder a la pericia e identificación y referenciado de la muestra enviada para el análisis.
Fase de disposición de vestigios. Tras la finalización del análisis deberá dejarse constancia del estado en que queda el vestigio y su situación final. Si se procede a remitir al depósito judicial o policial o al laboratorio de que se trate, o si se envía para su destrucción o devolución a su propietario, etc.
Esta Guía -protocolo de actuación- tiene su origen en el Acuerdo Marco entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, suscrito el 3 de octubre de 2012. Tratándose este de un instrumento de colaboración entre Administraciones con competencias concurrentes sobre un mismo marco de actuación, carente de valor como norma de eficacia general, sí vincula a las partes firmantes. Tras una Primera Guía Práctica de actuación y tras diversas sesiones preparatorias, en octubre de 2015 se hizo pública esta Segunda Guía, a la que se adhirieron también la Delegación del Gobierno del Plan Nacional Sobre Drogas y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a través de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA).
La finalidad del acuerdo y de la guía es agilizar los procesos de destrucción de droga y reforzar los procesos de incautación y custodia de la droga para solventar los problemas de almacenamiento. A tal efecto se establecen criterios a seguir por todos los intervinientes en operaciones sobre aprehensión, documentación, toma de muestras, análisis, cadena de custodia, conservación y destrucción de droga.
El respeto de la cadena de custodia es definida como 'el conjunto de documentos y registros en los que se reflejan, como mínimo, las personas que han intervenido en cada momento y lugar, en los diferentes procesos por los que ha pasado la muestra o la totalidad del alijo, momento en el que ha ocurrido, procesos por los que ha pasado y lugares de la custodia hasta su destrucción final'. Señala, además, que estos registros físicos o electrónicos que aseguran la cadena de custodia deben quedar unidos a las actuaciones remitidas al Juzgado competente, quedando copia en los distintos organismos afectados. Nos encontramos ante un concepto meramente formal superado por el carácter material que el TS da a la cadena de custodia, como una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria, como vimos anteriormente.
Con carácter general, la cadena de custodia debe acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Dejando constancia de la regularidad de la cadena, que deberá quedar reflejada documentalmente en el procedimiento judicial.
Ante la alegación de ruptura de la cadena de custodia dice el TS que es esencial que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde, y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula a fin de deducir la normalidad de la custodia.
Es el propio TS quien apunta qué pudieran considerarse supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos. Y sólo cuando las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad. En muchas ocasiones, como la presente, estas deficiencias pueden ser subsanadas. De modo tal, que si en los autos aparecen esas deficiencias formales, las partes acusadoras, singularmente el Ministerio Fiscal, en el trámite para calificar y, en su caso proponer nuevas diligencias, en el caso del Procedimiento Abreviado así lo autoriza el artículo 780.2LECRIM, podría haber solicitado que se requiera al cuerpo policial para que remita y se incorpore a la causa los oficios relativos a la cadena de custodia que no consten, o la identidad de los agentes que hubieran actuado a fin de poder ser citados a juicio y así aclarar esas deficiencias que, de otro modo, pudieran despertar serias dudas en el tribunal sobre la mismidad del instrumento o evidencia.
A estos supuestos graves, se unen las meras irregularidades de carácter formal, que también el TS, las detalla de forma pormenorizada:
1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.
2.- No consta el número de diligencias.
3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en sede policial.
4.- Falta de precinto.
3.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ellas.
4.- El retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.
En estos casos, estriamos ante disfunciones de tipo burocrático, que, unidas a otras irregularidades, han hecho peligrar la seguridad de la cadena de custodia. Lo que nos permite cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y pruebas (...) Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia, que equivaldría a nulidad.
En delitos contra salud pública, como el que nos ocupa, el TS recuerda que 'al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de un delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye'.
En este caso es preciso tener en cuenta las previsiones contenidas en la 'II Guía Práctica de Actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas'. Donde, en relación con la cadena de custodia establece que se denomina así 'al conjunto de documentos y registros en los que se reflejan, como mínimo, las personas que han intervenido en cada momento y lugar, en los diferentes procesos por los que ha pasado la muestra o la totalidad del alijo, momento en el que ha ocurrido, procesos por los que ha pasado y lugares de custodia hasta su destrucción fina'. De este modo, todas las operaciones, desde la intervención de la droga hasta su destrucción, quedarán documentadas en soporte físico o electrónico para acreditar y asegurar la cadena de custodia. Estos registros deberán unirse a las actuaciones remitidas al Juzgado competente, quedando copia de los mismos en cada una de las instituciones y organismos afectados en cada fase del proceso.
Para la exacta identificación del alijo, debe existir una perfecta identificación del número del Procedimiento Judicial y del Juzgado competente, por lo que cuando, por cualquier causa, se produzca un cambio en el órgano judicial competente, el Juzgado que asuma la competencia del asunto, deberá comunicarlo inmediatamente al organismo encargado del depósito de la droga; evitando así los problemas y retrasos a que llevaría, transcurrido el tiempo, el tener que determinar, en base al NIG, el órgano judicial competente para autorizar la destrucción'.
El resto de normativa reguladora sobre aprehensión, custodia y destrucción de drogas tóxicas, todas normas reglamentarias de carácter interno sin eficacia fuera del ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, viene constituida por las siguientes Instrucciones:
Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad número 6/2013, sobre la 'Guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', aprobada por la Comisión Interministerial creada 'ad hoc' en abril del 2013 al amparo del Acuerdo Marco de colaboración.
Instrucción conjunta de las Secretarias de Estado de Seguridad y de Administraciones Públicas núm. 1/15, por la que se establece la 'planta de unidades de conservación y depósito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas procedentes del tráfico ilícito', de fecha 19 de enero de 2016.
Asimismo, según recoge la Instrucción número 6/2013, complementada por la Instrucción conjunta 1/15, tras la puesta a disposición judicial de las sustancias intervenidas mediante la remisión del acta de aprehensión, serán las Áreas funcionales y Dependencias provinciales de Sanidad y Política Social integradas en las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, las depositarias de la droga incautada, previo a su destrucción. Únicamente y de manera excepcional debidamente justificada, y con conocimiento de la autoridad judicial competente, las sustancias intervenidas podrán ser depositadas en dependencias policiales por el tiempo mínimo imprescindible, hasta su traslado para la destrucción autorizada por la citada autoridad judicial.
Algunos ejemplos en los que se ha apreciado la ruptura en la cadena de custodia en relación sustancias estupefacientes es, por ejemplo, la SAP, Sec. 15ª, nº 393/2019, de 7 de junio, que declaró la ruptura de la cadena de custodia en relación también con un paquete de droga recibido en el aeropuerto. Tras al muestreo inicial indiciario de la presencia de drogas, quedó depositado en la misma caja fuerte de la empresa de transporte aéreo de mercancías, en que se custodiaban otros dos paquetes, existiendo dudas sobre si el que fue enviado para análisis fue el interceptado al acusado que fue juzgado. Entiende el tribunal que las irregularidades en la identificación, que también se habían producido, creaban una duda en el tribunal que afectaba a la credibilidad de la prueba, lo que en última determinó la absolución del acusado.
En definitiva, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías implican que la actividad probatoria de cargo sea incorporada al proceso con las debidas garantías policiales y judiciales sobre su identidad e integridad. Que aquello que fue hallado como evidencia, vestigio o muestra de la comisión de un delito en la investigación sea lo mismo que se lleve a juicio como prueba de cargo. A esta 'hoja de ruta' que siguen estos instrumentos del delito es a lo que denominamos cadena de custodia. Se concepto material, se proyecta sobre una realidad, con una finalidad muy clara que es dotar a las pruebas de esa garantía que supone que el tribunal no tenga dudas de que los instrumentos y efectos recogidos son los mismos que van a valorar como prueba y que no han sido, voluntaria o accidentalmente, alterados (el mimismo).
La cadena de custodia no es una prueba en sí, es un instrumento al servicio de la prueba. La quiebra de la cadena de custodia no determina la nulidad de la prueba, sino que afecta a su credibilidad, de modo tal que, si se duda del mimismo, será apartada del material probatorio del que dispone el tribunal para sustentar una condena.
No existe un marco legal completo y sistemático de la cadena de custodia, que ha sido diseñado fundamentalmente por la doctrina del TS, partiendo de diversos preceptos aislados de la LECRIM. Existen con un ámbito sectorial algunas normas reglamentarias de distinto alcance y convenios entre Administraciones que, siendo importantes, no pueden determinar el régimen jurídico de la cadena de custodia. Pero mientras esa regulación llega tenemos una jurisprudencia muy perfilada al respecto. Debemos partir siempre de su concepto material orientado a una finalidad muy concreta, -el mimismo- debiendo dejarse constancia en las actuaciones de todos los eslabones, de todos los pasos -al menos los más relevantes- de bien o muestra de que se trate, así como de la identificación de todos -agentes, otros profesionales y particulares- que de una u otra forma hayan actuado o participado en esa cadena.
Ante la ausencia de dicho marco legal, la jurisprudencia admite que la regularidad de la cadena de custodia pueda acreditarse documentalmente o mediante testimonio.
Por lo que, trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, consideramos, que la sentencia que recurrimos, no tiene suficientemente en cuenta las evidentes y graves irregularidades cometidas por los Agentes de Policía intervinientes en el atestado que ha servido de inicio para la investigación de las dos investigadas y la posterior condena de mi defendida. Irregularidades, que han sido denunciadas por ambas defensas, y sobre las cuales, el Ministerio Fiscal, podría haber propuesto nuevas diligencias, como así le autoriza el artículo
780.2 LECRIM, y haber solicitado que se requiriese al cuerpo policial para que remita y se incorpore a la causa los oficios relativos a la cadena de custodia que no constan. Lo que, sin duda, hubiera permitido aclarar esas deficiencias que, al menos a nuestro juicio, han despertado serias dudas sobre la mismidad del instrumento o evidencia.
En este caso, las actas de aprehensión han sido impugnadas por las defensas. Por tratarse de una copia literal las unas de las otras. Como si cada aprehensión fuera idéntica a la anterior y a la siguiente. Sin que en cada una de ellas existan peculiaridades propias que las haga diferentes entre sí. Como por otra parte sería lo natural y normal. Todas ellas están sin firmar. No existiendo ninguna constatación documental en el atestado acerca de la aprehensión. Por lo que, entendemos que las referidas actas se tratan de meras alegaciones elaboradas por los Agentes. Sin olvidar, que de las dos personas que han comparecido, como supuestos portadores de la droga aprehendida, ninguna de ellas, ha llegado a reconocer la compra a las investigadas. Llegando a decir una de estas dos personas, que no es propietario del vehículo BMW, que se le adjudica por los Agentes de Policía y que ese día, ni siquiera estuvo en Mérida (nos referimos a D. Alonso y a D. Cipriano). Tampoco existen fotografías de la droga supuestamente incautada, ni pesaje o valoración de la misma. A lo que hay que añadir, que en el domicilio donde según los Agentes se llevaba a cabo el tráfico de drogas, y tras la entrada y registro del referido domicilio, no se encontró cantidad ninguna de drogas. El mismo resultado tuvo el registro del domicilio de la otra investigada. Siendo negativo el resultado de ambos registros. Y mucho más sorprendente es aún, que el jefe del grupo de estupefaciente, llegara a admitir que no existen actas de intervención de algunas de las fechas que se recogen en el atestado porque, según él, modificaron el formato y realizaron un diario de vigilancia (¿dónde está ese diario de vigilancia?). También sorprende, que a ninguna de las personas a las que dicen haber interceptado la droga, hayan sido denunciadas.
A mayor abundamiento, y respecto de la custodia de la droga supuestamente incautada a los compradores, que estuvo en las dependencias policiales durante más de un año, el jefe del grupo de estupefacientes llego a manifestar a preguntas de ambos letrados, que él era el encargado de la custodia de la droga, que solo él disponía de las llaves; que, a su llegada a Comisaria, la droga se identificaba y se introducía en un sobre por los Agentes del grupo. Disponiendo todo el alijo en una cajonera del que solo él tenía las llaves. Manifestando después los otros Agentes que intervinieron en calidad de testigos, que a veces, otros miembros del grupo han tenido las llaves donde se custodiaba la droga. Llegando incluso a reconocer, que en el lugar de custodia había también otros alijos procedentes de otras intervenciones: ¿Dónde está en el atestado la prueba documental de los sobres identificativos de la droga, del método empleado por los Agentes para separar los alijos de las distintas intervenciones que se encontraban juntos en el lugar donde se custodia?
Por si todo esto no fuera suficiente, no consta en el atestado, qué Agente fue el encargado de la custodia de la droga y, de manera increíble, tampoco el pesaje de la misma y fotografías que corroboren su existencia. Según los Agentes que declararon el día del juicio, porque no disponen de cámara fotográfica. Se llegó incluso a reconocer por los Agentes, que en la comisaria no existe un servicio de control de estupefacientes y que es el grupo de estupefacientes, el encargado del ese control.
Pero es que, la incredibilidad del Jefe de Grupo de Estupefacientes, se hizo aún más patente, si cabe, cuando a preguntas del otro letrado, reitero fechas, días y horas en las que dijo haber visto con sus propios ojos a la otra investigada (Dª Estela). Cuando se ha acreditado documentalmente por este letrado, que los días a que se refiere el Agente, esta investigada estaba en Palma de Mallorca. Pruebas que lógicamente la han llevado a su absolución.
Si ha quedado inequívocamente acreditado que este Agente ha mentido respecto a Dª Estela. ¿Por qué no podemos pensar, que ha hecho lo mismo respecto de mi defendida?
¿Cuál es el, protocolo interno que dice haber seguido durante la cadena de custodia?
¿Por qué dice que ha visto a mi defendida en la corrala hablando con los supuestos compradores, cuando hemos acreditado documentalmente, con los informes médicos, que mi patrocinada sufre una depresión grave, que la mantiene prácticamente todo el día en la cama sin salir de casa?
¿Porque dice que desde el descansillo de la escalera donde vive mi defendida, podía ver la puerta del domicilio donde se acercaban los compradores, pero no a ella, cuando sabe que desde ese descansillo es físicamente imposible ver la puerta del domicilio de mí defendida?. Más aun cuando en el registro del domicilio no se ha encontrado droga alguna
De hecho, él mismo admitió, que es una persona conocida en el barrio por su condición de Policía y fácilmente identificable por los vecinos. Lo que convierte en increíble, que su mera presencia en la corrala, no sea percibida por ningún vecino.
En definitiva, ¿por qué debemos creer la versión de un Agente de Policía que ha mentido respecto de la intervención de Estela en los hechos objeto de la investigación? Mas si tenemos en cuenta, que el único material probatorio con el que se cuenta para la corroboración de su atestado como medio de prueba de cargo bastante, es su propia versión de los hechos. Sin que esta, este amparada por ninguna otra
Mi defendida, no solo ha negado los hechos desde el primer momento. Al igual que la otra investigada. Sino que, ha demostrado su verdadero estado de salud y sus medios suficientes de vida (ha aportado los justificantes de dos premios de lotería, cuyos importes le permiten vivir dignamente).
En definitiva, con las pruebas practicadas no se ha podido desvirtuar la presunción de inocencia de mi defendida por las siguientes razones:
Por la acreditada ruptura de la cadena de custodia de la droga:
1º.- No constan en el atestado qué medidas de protección han empleado los Agentes custodios para evitar la contaminación del vestigio, el referenciado y etiquetado individualizado de cada vestigio, el fotografiado seriado: foto de conjunto, de semiconjunto y en detalle y la recogida individualizada y embalaje respetando la numeración y el referenciado. Así como también, la documentación en el acta de inspección en la que se consignará los agentes actuantes, lugar, fecha y hora, relación de vestigios hallados, descripción y referencia asignada, lugar de la recogida, estado, etc., hora de finalización, situación en la que queda el vestigio o muestra y lugar al que se remiten.
2º.- Tampoco consta, que, durante el transporte de la droga, se haya individualizado cada vestigio sin perjuicio que el transporte pueda ser común en un mismo contenedor. Si cada vestigio embalado iba precintado. Siendo ese embalado el necesario para preservar su integridad evitando su contaminación, irá referenciado con los mismos datos (número o referencia asignado al vestigio). La documentación de esta fase vería haberse concretado en el oficio de remisión haciendo constar la fecha y hora, Unidad que lo remite, dónde se remite, personas que lo trasladan. También es preciso documentar la forma de transporte (quién lo transporta, si son agentes, una empresa privada...). Adjuntándose copia del acta de inspección ocular y descripción de las muestras o vestigios.
3º.- Por último, ocurre lo mismo con la falta de constancia de la fecha y hora de la entrada, de la Identificación de las Unidades emisora y receptora y persona que lo recepción. Verificación de lo decepcionado (estado de los embalajes, de la muestra...) y lugar donde quedan almacenados (verificando que reúne las condiciones adecuadas para la conservación). Debiendo completarse la documentación con el oficio remisorio con indicación de la persona que lo recepcionado, lugar en que queda y bajo custodia de quién, en su caso.
4º.- Por otra parte, consta acreditado, que el Jefe de Grupo de estupefacientes ha mentido respecto de la otra investigada Dª Estela. Y si lo ha hecho respecto de esta. ¿Por qué hemos de creer que dice la verdad en cuanto a mi defendida? Cuándo la misma ha negado los hechos y ha probado la clara incompatibilidad entre su estado de salud y su situación económica y la presunta necesidad de traficar con drogas como medio de su propio sustento personal.
En su virtud,
A LA SALA SUPLICO: Que tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la citada Sentencia, y, tras los trámites oportunos, eleve las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia para que convoque vista para la defensa del Recurso, y dicte luego Sentencia revocando la anterior, y en armonía con los motivos invocados...»].
Admitido a trámite el recurso se dio a la causa el trámite dispuesto por los artículos 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de
[«...EL FISCAL, evacuando el traslado conferido, se opone al Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Belen, contra Sentencia 11/20 por la que se condena a la misma, interesando en consecuencia la confirmación de la misma en sus propios términos, y ello en base a las siguientes alegaciones:
ÚNICA: De entrada hacemos nuestros los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia ahora impugnada, concretamente los relacionados para fundamentar la condena por un delito contra la salud pública por parte de la representada por la recurrente, por cuando no hacen sino reproducir la postura defendida por el Ministerio Fiscal a lo largo de todo el procedimiento, plasmada finalmente en el informe de conclusiones.
Ciertamente en la referida sentencia no se estiman totalmente las pretensiones del Ministerio Fiscal, ya que la condena se ciñe a una sola de las acusadas, ahora bien, este recurso se plantea, precisamente, contra esa única condena por lo que, en ese concreto punto, mostramos nuestra conformidad con la resolución en contra de lo planteado por la recurrente.
Centra la recurrente como motivo básico de su impugnación, las dudas respecto a la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes intervenidas en la causa, procedentes de la venta de la acusada. Concretamente presenta una prolija normativa que a su juicio debe reglamentar esta cadena de custodia, así como referencias a protocolos y prácticas al respecto por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, considerando que se vulneran las mismas por los agentes de la autoridad intervinientes.
Respecto a esto, consideramos absolutamente todo lo contrario, al entender que los mencionados agentes de la Policía Nacional, cumplen perfectamente el protocolo para la custodia y entrega de las sustancias estupefacientes intervenidas, y ello adaptándose a los concretos medios de los que disponen en la Comisaría de Mérida (Badajoz).
Esto se comprueba en la testifical del jefe de grupo, que explica perfectamente lo anterior ante las reiteradas preguntas que le realiza en el plenario la ahora recurrente al efecto.
Además, lo anterior se certifica también con una apoyatura documental que consta en el procedimiento y, más concretamente, en el atestado policial.
El segundo de los motivos es la consideración que su defendida no estaba en el lugar donde se produjeron las ventas de sustancias estupefacientes, reseñando que no se puede certificar lo anterior en base las declaraciones del Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional en Mérida (Badajoz), por cuanto son las mismas que hace en referencia a la otra acusada que termina absuelta.
Sin entrar en las gratuitas consideraciones que realiza la recurrente en relación al anterior agente, lo cierto es que las mismas no deben desviarnos de lo que verdaderamente es importante en esta causa, y es que en la sentencia se constata como los agentes ven a la acusada vendiendo sustancias estupefacientes, las cuales son incautadas posteriormente por los mismos y enviadas al Instituto Nacional de Toxicología para su correspondiente análisis.
Es esta cuestión, al margen de cualquier otra consideración que pueda esgrimirse en el uso del legítimo derecho de defensa, la que debe imperar para fundamentar que el recurso presentado de contrario no prospere...»].
Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido designando Ponente, recayendo tal nombramiento en el
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
Fundamentos
1º.- No constan en el atestado qué medidas de protección han empleado los Agentes custodios para evitar la contaminación del vestigio, el referenciado y etiquetado individualizado de cada vestigio, el fotografiado seriado: foto de conjunto, de semiconjunto y en detalle y la recogida individualizada y embalaje respetando la numeración y el referenciado. Así como también, la documentación en el acta de inspección en la que se consignará los agentes actuantes, lugar, fecha y hora, relación de vestigios hallados, descripción y referencia asignada, lugar de la recogida, estado, etc., hora de finalización, situación en la que queda el vestigio o muestra y lugar al que se remiten.
2º.- Tampoco consta, que, durante el transporte de la droga, se haya individualizado cada vestigio sin perjuicio que el transporte pueda ser común en un mismo contenedor. Si cada vestigio embalado iba precintado. Siendo ese embalado el necesario para preservar su integridad evitando su contaminación, irá referenciado con los mismos datos (número o referencia asignado al vestigio). La documentación de esta fase vería haberse concretado en el oficio de remisión haciendo constar la fecha y hora, Unidad que lo remite, dónde se remite, personas que lo trasladan. También es preciso documentar la forma de transporte (quién lo transporta, si son agentes, una empresa privada...). Adjuntándose copia del acta de inspección ocular y descripción de las muestras o vestigios.
3º.- Por último, ocurre lo mismo con la falta de constancia de la fecha y hora de la entrada, de la Identificación de las Unidades emisora y receptora y persona que lo recepción. Verificación de lo recepcionado (estado de los embalajes, de la muestra...) y lugar donde quedan almacenados (verificando que reúne las condiciones adecuadas para la conservación). Debiendo completarse la documentación con el oficio remisorio con indicación de la persona que lo recepcionado, lugar en que queda y bajo custodia de quién, en su caso.
4º.- Por otra parte, consta acreditado, que el Jefe de Grupo de estupefacientes ha mentido respecto de la otra investigada Dª Estela. Y si lo ha hecho respecto de esta. ¿Por qué hemos de creer que dice la verdad en cuanto a mi defendida?. Cuándo la misma ha negado los hechos y ha probado la clara incompatibilidad entre su estado de salud y su situación económica y la presunta necesidad de traficar con drogas como medio de su propio sustento personal.
Mas, este cuadro normativo, según ha reiterado también esta Sala, resulta más aparente que real cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez 'ad quem' entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la Vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo han expuesto también las SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.; y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal 'ad quem' haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada), se concreta en verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras- o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio. 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, ACTÚAN VERDADERAMENTE COMO TRIBUNALES DE LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
O, como finalmente expresaba la STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2019 ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007: 'En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación...'. En este mismo sentido STC 17/2000, de 31 de enero.
El problema que suscita la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010, de 21 de enero). Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito, puesto en depósito y analizado con las debidas garantías.
En cuanto a su naturaleza la STS. de 4 de junio de 2010, dispone que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados; en similar sentido STS núm. 6/2010, 776/2011, 347/2012, 808/2012, 773/2013, 725/2014, 147/2015, 291/2015, 1068/2015 o 889/2017.
Asimismo y en esta materia es preciso partir, inicialmente, de la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que lo recogido por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado; es preciso alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.
En la misma dirección, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.'
Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que 'resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba'.
Y esta doctrina, que propone el propio impugnante, debe ser refrendada; una infracción reglamentaria indica que las cosas no se están haciendo conforme a lo ordenado; que el obligado no sigue los protocolos que regulan la materia pero no implica, por sí misma, y ausencia de prueba distinta, que se haya producido una mutación del objeto intervenido; que haya quedado afectada la 'mismidad' a que anteriormente se hacía referencia; y aún menos cuando estas deficiencias se subsanan suficientemente a lo largo del proceso, trayendo al plenario a los agentes encargados de la recepción, custodia y remisión de las sustancias estupefacientes y sometiendo su testimonio a contradicción; y esto es lo que expresa la Sentencia de instancia que merece refrendo. Y así y en los hechos probados se establece: 'Se levantó acta de las muestras con las circunstancias más relevantes, muestras que fueron pesadas en bruto e introducidas en un sobre cerrado, sellado y etiquetado con un número de referencia por el inspector de la policía y custodiadas en una caja fuerte, debidamente identificadas de la que sólo tiene llave dicho inspector. Fueron remitidas en ese sobre cerrado y sellado al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla por un agente del Grupo de Estupefacientes personalmente, debidamente identificado y entregadas en dicha institución...' y justificando esta resultancia probatoria en la fundamentación jurídica que expresa: 'Los agentes que comparecieron en la vista oral, particularmente la extensa declaración sobre la cuestión del inspector con carné profesional núm. NUM027, indicaron que se levantó acta de las muestras con las circunstancias más relevantes (constan en las actuaciones todas las actas), muestras que fueron pesadas en bruto e introducidas en un sobre cerrado, sellado y etiquetado con un número de referencia por el inspector de la policía y custodiadas en una caja fuerte, debidamente identificadas de la que sólo tiene llave dicho inspector. Fueron remitidas en ese sobre cerrado y sellado al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla por un agente del Grupo de Estupefacientes personalmente, debidamente identificado y entregadas en dicha institución. Lo único que no hicieron en la comisaría fue fotografiar las muestras, aunque sí obran en las actuaciones los resultados físicos de los narco test (folios 62 y 63)... Constan en los folios 82 a 104, 166 a 176 y 192 a 199 de las actuaciones todos los pasos que ha dado la droga desde su intervención hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología, con la firma y sello de todos los funcionarios y autoridades intervinientes y el análisis de las drogas recogiendo el INT dichas muestras con su etiquetado, precinto y coincidencia de las muestras remitidas. Se ha observado perfectamente dicha cadena sin que ni siquiera justifica mínimamente la defensa no ya una alteración o manipulación en la obtención de las muestras y precintos, sino ni siquiera una sospecha fundada de tal alteración o manipulación, no existiendo ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia'.
Es una respuesta exhaustiva, -a la que no hace referencia por el recurrente- y en la que se designa singularizadamente la prueba documental y testifical en que la decisión busca fundamento y de la que no es posible deducir 'alteración o manipulación' de la naturaleza de las sustancias intervenidas o de su pesaje; es una respuesta lineal y sucesiva de todos y cada uno de los pasos que se siguieron desde el instante de la incautación hasta el momento del análisis y ello al margen de que la sustancia incautada permaneciera por más o menos tiempo en dependencias de la Comisaría de Policía, lo que también se justifica al hacer reseña en los hechos probados a que la ahora impugnante había cesado en aquellas actividades entre el periodo comprendido entre el 28 de marzo y 15 de abril aproximadamente. Pero, aún más allá y dado que esta cuestión se suscitó en el plenario, (Video del 14 de enero de 2020), se venía en explicar y razonar por el agente TIP 166.987, la aparente disfunción apreciada por la defensa sobre la inexistencia de actas de incautación de la droga que se intervenía a los numerosos drogodependientes que acudían al lugar:
'PREGUNTA: En relación con la incautaciones de sustancias estupefacientes. ¿Dígame porqué no consta ninguna acta de intervención del periodo de Septiembre a Noviembre por el que le ha preguntado el MF?
RESPUESTA: No sé a qué se refiere... Sí, modificamos lo que era el formato de poner un Acta, en la diligencia, lo que es la fecha y el operativo; hicimos, modificamos el formato por facilidad de Vds. no por otra cosa; hicimos un diario de vigilancia con los datos más concretos...eran los mismos datos...
...No levantamos acta de la 4/15 porque la droga se acumula a lo que se incauta 'a posteriori' en los registros; nosotros no podemos dividir los lotes porque el lote completo debe ir entero a Toxicología.
De la misma manera, la literalidad de las respuestas sobre la presencia en Mérida de la acusada, ahora recurrente, Belen o de la también acusada Estela, es del siguiente tenor:
'PREGUNTA: Vd. está seguro que vio a Estela aquí presente el día 15 de septiembre del año 2017. Está seguro que la vio? En Mérida; en la corrala; delante de su casa a las órdenes de Belen?.
RESPUESTA: Puedo cometer algún error pero bueno por lo general pongo muchísimo cuidado en identificar... Puedo cometer algún error pero vamos, por lo general sí tomo muchas precauciones y soy bastante...
PREGUNTA: El día 3 de octubre de 2017. ¿Me puede asegurar que vio a Belen en Mérida?
RESPUESTA: Si lo pongo en el atestado lo aseguro... al 99%;
PREGUNTA: Ese uno por ciento que falta por qué?
RESPUESTA: error de la vigilancia; la observación no es continua; no estoy encima de élla;
PREGUNTA: El día 10 de Octubre de 2017 puede Vd. asegurar que Belen estaba en Mérida?
RESPUESTA: Si lo pone en el atestado sí;
De esta secuencia no es posible derivar razonablemente, como propone la apelante, que: 'Si ha quedado inequívocamente acreditado que este Agente ha mentido respecto a Dª Estela. ¿Por qué no podemos pensar, que ha hecho lo mismo respecto de mi defendida?. No hay tal; el agente se ratifica íntegramente en lo que se halla inserto en el atestado; no hay rectificación; el dato anecdótico del 99% tiene un carácter genérico; en una investigación de larga extensión temporal es posible la comisión de un error lo que es inherente a la fabilidad humana, pero tal expresión, utilizada en el juicio por el agente, no se refiere a un acto concreto que tenga relación y consecuencias en la causa.
Una segunda objeción que pretende apoyar la tesis de la ahora recurrente y respecto a la posible ruptura de la cadena de custodia trae fundamento en la que entiende escasa credibilidad del testimonio del jefe del grupo de estupefacientes quien según su relato: 'llegó a manifestar a preguntas de ambos letrados, que él era el encargado de la custodia de la droga, que solo él disponía de las llaves; que, a su llegada a Comisaria, la droga se identificaba y se introducía en un sobre por los Agentes del grupo. Disponiendo todo el alijo en una cajonera del que solo él tenía las llaves. Manifestando después los otros Agentes que intervinieron en calidad de testigos, que a veces, otros miembros del grupo han tenido las llaves donde se custodiaba la droga. Llegando incluso a reconocer, que en el lugar de custodia había también otros alijos procedentes de otras intervenciones: ¿Dónde está en el atestado la prueba documental de los sobres identificativos de la droga, del método empleado por los Agentes para separar los alijos de las distintas intervenciones que se encontraban juntos en el lugar donde se custodia?. Por si todo esto no fuera suficiente, no consta en el atestado, qué Agente fue el encargado de la custodia de la droga y, de manera increíble, tampoco el pesaje de la misma y fotografías que corroboren su existencia. Según los Agentes que declararon el día del juicio, porque no disponen de cámara fotográfica. Se llegó incluso a reconocer por los Agentes, que en la comisaria no existe un servicio de control de estupefacientes y que es el grupo de estupefacientes, el encargado del ese control. Pero es que, la incredibilidad del Jefe de Grupo de Estupefacientes, se hizo aún más patente, si cabe, cuando a preguntas del otro letrado, reiteró fechas, días y horas en las que dijo haber visto con sus propios ojos a la otra investigada (Dª Estela). Cuando se ha acreditado documentalmente por este letrado, que los días a que se refiere el Agente, esta investigada estaba en Palma de Mallorca. Pruebas que lógicamente la han llevado a su absolución. Si ha quedado inequívocamente acreditado que este Agente ha mentido respecto a Dª Estela. ¿Por qué no podemos pensar, que ha hecho lo mismo respecto de mi defendida?'.
Es obvio que tales argumentos habrán de ser descartados. Lo hace la sentencia de primer grado contundentemente: 'Respecto a Estela, el inspector de policía tampoco albergó dudas, aunque aquí señaló que en alguna intervención pudo equivocarse. Estela nos dice que vive en Palma de Mallorca y que vino en noviembre a Mérida una semana antes de la detención para ver a un cuñado suyo enfermo. NO ES CIERTO. Su domicilio está en Mérida en la CALLE000 núm. NUM000. Ahí está empadronada como reconoció en el juicio oral y fue el domicilio que dio cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción. Su defensa aportó un billete de barco de entrada en la península por Valencia el 2 de noviembre de 2017 y su supuesto regreso el 2 de diciembre de 2017. En el mes de noviembre hubo 4 intervenciones de droga en las que la operativa es la descrita en el atestado y en la vista oral. Ahora bien, se ha aportado por la defensa de esta acusada una fotocopia de una supuesta asistencia de urgencias en el hospital de Son Espases de Palma de Mallorca el día 15 de septiembre de 2017 a las 23:10 horas de esta acusada. También se ha aportado una fotocopia del historial de citas, con una cita médica en Baleares para el día 15 de septiembre a las 00:41 horas (sic). Se trata de dos fotocopias
Ambos relatos no tienen puntos de coincidencia; y la valoración del testimonio (inmediación) corresponde, como se decía ya al inicio, (prueba subjetiva), al Tribunal 'a quo'; éste ya asume que en unas investigaciones tan complejas y que se prolongan a lo largo de un extenso periodo de tiempo (prácticamente un año), con una multiplicidad de intervenciones a sujetos distintos pudo cometerse algún error en alguna de ellas, fundamentalmente en el apunte referido a fechas u horas; pero esto no invalida, en modo alguno, el testimonio en su integridad como se postula aun cuando ayudara, por las razones que expresa la sentencia de primer grado, a la coacusada no recurrente.
La secuencia de hechos que dimanan de la actividad sumarial y que se recogen en la resolución de primera instancia, vienen en constatar un conjunto de 'hechos indiciarios', acrisoladamente acreditados, de los que es posible concluir, autónomamente, que la ahora recurrente tenía como actividad relevante la de distribuir sustancias estupefacientes 'al menudeo'; la actividad investigadora previa; el número de apostamientos; el control y seguimiento de los 'drogo- dependientes' y sus declaraciones aportan un elevado número de elementos indiciarios en esta dirección y que corroboran por sí mismos y, desde luego apoyan, el resultado de las incautaciones de sustancias estupefacientes que se intervienen; lo expresa aludida resolución en la siguiente forma: 'Se ha tenido en cuenta la extensa declaración del inspector de la policía con carné profesional NUM027 que dirigió todas las investigaciones e instruyó el atestado. Fue la persona que presenció los intercambios y advirtió a los otros agentes las características físicas y vestimenta, así como el vehículo utilizado si lo hubo de la persona que adquiría el tóxico. Sin solución de continuidad, los agentes procedían al seguimiento y la interceptación de esa persona en un lugar, en ocasiones cercano, del comprador y a levantar el acta de intervención, compareciendo en la vista oral dichos agentes', la que añade: 'Además, hay otros datos relevantes que ponen de manifiesto que la vendedora siempre fue la misma. Las 22 incautaciones lo fueron de una mezcla de heroína y cocaína; salvo en un caso, en todas ellas la droga venía guardada en papel de aluminio; todas tenían un peso y color similar y características muy parecidas y todos los compradores fueron identificados por su DNI, sin albergar duda alguna los policías que comparecieron en la vista oral que eran los mismos que los que entraban y salían del domicilio de Belen'.
En esta forma pierde entidad en su conjunto la argumentación del recurrente; existen en la causa pruebas (sometidas a contradicción en el plenario) suficientes y en orden a conseguir la decisión adoptada en la primera instancia; la sola infracción de normas reglamentarias y respecto a la conservación o remisión de los objetos intervenidos no es suficiente y en orden a conseguir una decisión distinta; no afectan a la esencia de la cadena de custodia y, fundamentalmente no cuestionan la 'mismidad' y en el sentido ya tantas veces enunciados. Procede la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia y por sus propios fundamentos.
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el acusado Belen quien comparece representado por la Procuradora
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
Así, por la presente