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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 1/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2020 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100003
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:32
Núm. Roj: STSJ EXT 32:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA DE LO CIVIL y PENAL
CACERES
Magistrados:
Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)
Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En meritada causa y mediante escrito de
[«...EL FISCAL, en la causa seguida por el Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/12, evacuando el traslado conferido y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formula el presente ESCRITO DE CALIFICACION PROVISIONAL frente al procesado, Bienvenido con arreglo a las siguientes conclusiones:
PRIMERO.- Sobre las 05:00 horas del día 26 de noviembre de 2017, Virginia quedó con su amiga Yolanda en el Hostal 'Los Álamos' para tomar unas copas y al personarse en el citado lugar su amiga Yolanda se encontraba en compañía de unos amigos, Jorge, Julio y el acusado, Bienvenido, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales. Pasadas unas horas, sobre las 08:00 se marcharon todos al domicilio de Jorge sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Plasencia. Una vez en el interior del citado domicilio, mientras tomaban unas copas en el salón, Virginia se encontró cansada y con sueño y preguntó en que habitación podía acostarse, indicándole Julio la habitación y la cama en la que debía echarse. Pasados unos minutos, cuando Virginia se encontraba en el interior del dormitorio se personó Julio quién se acostó en la cama con Virginia manteniendo ambos relaciones sexuales plenamente consentidas por ambos. Una vez finalizada la relación Julio salió del dormitorio a fumar un cigarro quedándose Virginia.ª acostada y, debido al cansancio se quedó dormida mirando hacía la pared.
Una vez que Julio salió del dormitorio, encontrándose el mismo en el salón, el acusado se dirigió al dormitorio donde se encontraba Virginia dormida y, con ánimo libidinoso, valiéndose de que la misma no se había percatado de su presencia al encontrase dormida de lado mirando hacia la pared, sin su consentimiento, se metió sigilosamente y sin mediar palabra en la cama con ella. En un momento dado, Virginia se despertó porque notó que la estaban penetrando vaginalmente y, como instantes antes había mantenido relaciones consentidas con Julio pensó que era él y dejó que el acusado continuara, no poniendo oposición hasta que el mismo llegó al orgasmo eyaculando fuera de la vagina. Una vez finalizó la relación sexual, el acusado se levantó de la cama y al girase Virginia hacía él vio que no era Julio gritándole en ese instante al acusado 'tú qué haces aquí, que has hecho' respondiéndole el mismo 'estaba follándote' .Una vez que el acusado salió de la habitación, Virginia , debido al estado de ánimo en el que se encontraba al percatarse de lo sucedido se quedó dormida aprovechando el acusado para marcharse del domicilio.
El SES ha empleado la cantidad de 218,61 euros en gastos médicos.
SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 181. 1 y 4 del Código Penal.
TERCERO.- De los hechos narrados responde el procesado en concepto de AUTOR, conforme al dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.-Procede imponer al procesado la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas.
De conformidad con el artículo 192 del Código Penal, procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años.
Asimismo, procede imponer al procesado, la prohibición de aproximarse a Virginia a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por esta por tiempo de 10 años y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo
57.1 del CP.
RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado, Bienvenido, deberá indemnizar a Virginia en la cantidad de 1.000 euros por los daños morales causados y al SES en la cantidad de 218,61 euros por los gastos médicos, sin perjuicio, en ambos casos, de los intereses legales del artículo 576 de la LEC...»].
Por la defensa del acusado y mediante escrito de 27 de abril de 2020 se formuló el siguiente escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto de Juicio:
[«...Primera. En disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Está clara la inexistencia de indicios racionales de criminalidad suficientes para establecer una posible agresión sexual de mi representado en los hechos. Del conjunto de las actuaciones practicadas en la instrucción hasta la fecha, no se desprende ningún dato objetivo de signo incriminatorio que permita vincularlo con la comisión del referido delito, y de ello es consciente el Ministerio Fiscal como la acusación particular. Prueba de ello es que cuando el 23 de mayo de 2019, se solicita por el Ministerio Fiscal declaración indagatoria del acusado para ampliar de declaración de Bienvenido, se cita para el día 06 de junio la declaración indagatoria, y a la misma no acude ni la Sra. Juez Instructora titular del Juzgado, ni ningún representante del Ministerio Fiscal.
Hubo falta de representación del Ministerio Fiscal. Acudió el letrado de la acusación particular, que comparece y no estima realizar ninguna pregunta indagatoria al acusado. El acusado se afirmó y ratificó en sus declaraciones ante la Comisaría de Plasencia, y en el Juzgado, Y no se le hizo ninguna pregunta por parte de nadie. De lo que se colige, que el Ministerio Fiscal no tenía datos objetivos suficientes para acusar, porque caso de tenerlos no hubiera pedido ampliación de la indagatoria. E igualmente, el Acusador Particular (entonces personado) se aquieta en lo ya conocido y evita formular preguntas indagatorias al acusado. Por lo que estamos ante una acusación formulada de forma mecánica y automática por la propia dinámica del Ministerio Fiscal.
Segunda. Los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna respecto de Bienvenido.
Tercera. Al no existir infracción penal respecto de mi defendido, tampoco existe responsabilidad penal.
Cuarta. Existe la circunstancia modificativa de la responsabilidad Penal del art. 21. 6ª, de dilación indebida, por haber transcurridos tres años, sin que la causa sea atribuible al propio inculpado
Quinta. No procede imponer pena alguna. Y procede absolver libremente al inculpado, con todos los pronunciamientos favorables.
Sexta. Habiendo negado los hechos relatados, no puede reclamarse responsabilidad civil...»].
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 209/2020, de 24 de septiembre
[«...Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bienvenido, como autor responsable de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS, respecto de Virginia, pena que impide al condenado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN, que impide al condenado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, de forma directa o indirecta con intermediación de otros, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de DIEZ AÑOS, superior en SEIS años a la duración de la pena privativa de libertad. Se le impone igualmente la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA, en una duración de CINCO AÑOS, cuyo contenido se concretará al término del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.
Asimismo, el acusado indemnizará a Virginia con la cantidad de MIL EUROS (1.000 €), y al SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD con la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS Y SESENTA Y UN CÉNTIMOS (218,61 €).
Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado....»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...Alrededor de las seis de la madrugada del día 26 de noviembre de 2017, Virginia quedó para tomar unas copas en el Hostal 'Los Álamos' de Plasencia con Yolanda, a la que conocía desde hacía algunos meses, que se encontraba allí en compañía de varios amigos, entre ellos el acusado, Bienvenido, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jorge y Julio. Con este último estuvo en animada conversación hasta que se marcharon, no así con el acusado, con el que prácticamente no se relacionó.
Sobre las 08:00 horas se marcharon todos al domicilio de Jorge sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Plasencia y, una vez allí, como quiera Virginia se encontraba cansada y con sueño, preguntó si podía acostarse en alguna habitación, y así lo hizo, quedándose los otros en el salón y marchándose ella a la habitación que le indicaron, en la que había dos camas, acostándose en la de la izquierda. Unos minutos después Julio entró en el dormitorio y se acostó en la cama en la que estaba Virginia , manteniendo ambos una relación sexual y, una vez finalizada, Julio salió del dormitorio mientras que Virginia se quedó dormida en la cama mirando hacia la pared.
Instantes después de que Julio saliera de la habitación, Bienvenido entró en el dormitorio, se desnudó y se introdujo en la cama en la que Virginia dormía, comenzando a acariciarla con el fin de tratar de mantener -él también- con ella un acto sexual. Virginia , sintiendo aquellas caricias entre sueños, y pensando que se trataba de Julio, consintió las caricias para después, al sentir que el varón pretendía un nuevo coito, facilitar la penetración y participar de aquel acto sexual, sin llegar a volverse, hasta que Bienvenido eyaculó.
A continuación, el acusado se levantó de la cama para vestirse y fue entonces cuando Virginia , al girarse, vio que aquel varón no era Julio sino Bienvenido, gritándole en ese instante al acusado 'tú qué haces aquí', respondiéndole 'pues follarte'; y vio a Julio en la puerta de la habitación, preguntándole a su vez 'y tú que haces ahí'. A continuación el acusado se marchó y Virginia , que se encontraba cansada y aturdida, se quedó dormida unas horas. Cuando se despertó, se marchó de la vivienda y se fue a Ahigal, contándole a una amiga lo que le había ocurrido, regresando con ella a Plasencia aquella tarde, denunciando los hechos.
El coste de la asistencia médica prestada aquel día a Virginia en el
Hospital Virgen del Puerto asciende a la cantidad de 218,61 euros...»].
III
Contra la anterior
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
Fundamentos
1 Por vulneración de precepto constitucional, al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con inaplicación, subsidiariamente, del denominado principio in dubio pro reo. Contradicción en los Hechos Probados. El fundamento del presente motivo gira en torno a la prestación de un consentimiento pleno y valido para el Derecho Penal por parte de la Sra. Virginia, que eliminaría de antijuridicidad lo sucedido aquella noche de noviembre.
2.- Por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por la no apreciación de error de tipo del artículo 14.1º del Código Penal, o, subsidiariamente, de prohibición. En Derecho, como en todos los órdenes de la vida, hay posturas que resultan ser reveladoras acerca de la intención de quien las adopta.
3.- Por infracción de precepto constitucional, en relación con la quiebra del principio de legalidad del artículo 25.1, por aplicación extensiva o analógica del artículo 181.1º del Código Penal. Concluye la sentencia de instancia que, en efecto, «nos encontramos ante un supuesto un tanto inusual, en el que la víctima consiente la realización, por parte del acusado, de actos de naturaleza sexual, primero caricias y luego un acceso carnal, a los que no solamente no se opone sino que expresamente los facilita, y llega a disfrutar de ellos según dijo.
4.- Por quebrantamiento de normas procesales, con causación de indefensión constitucionalmente proscrita, al producirse fallo corto en relación con la atenuante de dilaciones indebidas solicitadas por la defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas. En efecto, en dicho escrito, se recogía que en caso de ser condenado D. Bienvenido se aplicase la pena la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas ex artículo 21. 6º del Código Penal. Dictada la sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Cáceres, se observa que no entra a resolver sobre este extremo, teniéndolo por no instado.
Mas, este cuadro normativo, según ha reiterado también esta Sala, resulta más aparente que real cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez 'ad quem' entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la Vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo han expuesto también las SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.; y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal 'ad quem' haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada), se concreta en verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras- o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio. 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, ACTÚAN VERDADERAMENTE COMO TRIBUNALES DE LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Esta doctrina (inmediación) surge inicialmente del caso Ekbatani vs Suecia (en la misma dirección SSTEDH de 27 de Junio de 2000,caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap.39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27; STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso La cadena Calero vs España, y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010--, citadas en la STS 3521/2015 - ECLI: ES:TS:2015:3521).
La enervación de la presunción, en plano probatorio ( STS de 15/03/1999, núm. 383/1999, rec. 382/1998), exige la aportación y concurrencia en el proceso de prueba con las siguientes características: 1) Que sea «real», es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio. 2) Que sea «válida» por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales. 3) que sea «lícita», por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y 4)Que sea «suficiente», en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un «resultado» probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo juzgador para formar su convicción condenatoria; el contenido incriminatorio de la prueba, deber ser objeto de valoración racional de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado ( SS. 712/2015, de 20 de noviembre).
Cuando, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia se exige, jurisprudencialmente, la verificación de un triple objetivo:
a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.
b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y
c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
En definitiva, el ámbito del control casacional -o de la apelación en los supuestos en que los hechos que se declaran probados derivan de una prueba subjetiva sujeta a inmediación-, en relación a la presunción de inocencia se concreta, como anteriormente se expresaba (juicio de legitimación) en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 , entre otras--.
Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.
Traslada el impugnante, en esta forma, a la apelación lo que es propio, consustancial o reservado a la primera instancia; Y lo hace contrariando la doctrina y jurisprudencia anotada que, como se expresaba, sigue una derrota enteramente distinta; y ello, porque al momento en que la Sala tiene conocimiento de estos hechos en virtud del recurso de apelación, su reseña y probanza ya viene establecida por el Tribunal de primer grado el que ha dispuesto como acreditado la INEXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO en la relación sexual (al hallarse viciado el prestado por la víctima como consecuencia de un 'error en la persona'); y es por ello que, desde entonces, no es prioritario y, en cualquier caso, gana escasa eficacia, el esfuerzo del apelante en orden a imponer una posible lectura alternativa de los hechos, pues no es esta la función asignada a la apelación, que sí debe proyectarse en fiscalizar si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena o, si por el contrario, en sí misma considerada, es ilógica, incoherente o irrazonable, en desacuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos; en esta forma solo indirectamente gana utilidad el argumento propuesto por el impugnante y solo para el concreto supuesto de que pudiera aportar una prueba irrefutable que constatase los hechos en que se fundamenta su alegato y en cuanto ello expresaría que la precedente, acogida por el Tribunal 'a quo', no era afortunada ni acorde con las reglas o máximas a que anteriormente se hacía referencia.
En relación a los delitos contra la libertad sexual ha venido estableciendo con reiteración este Tribunal, como hecho o dato constatable, el criterio, asumido en la sentencia de instancia, y en el sentido de que la 'clandestinidad' (con mayor o menor intensidad) suele resultar inherente a la comisión de esta modalidad delictiva (Roj: STS 2492/2014, de 9 de junio o Roj: STS 1945/2017, de 4 de mayo); y ello habrá de tener algún reflejo en la necesaria ponderación de las pruebas aportadas que, en consonancia con lo precedente, quedarán usualmente limitadas -no en todos los supuestos- a la propia declaración de víctima y del presunto agresor; el resto de las que pudieran allegarse suelen tener un carácter adhesivo o colateral, habitualmente indiciarias que, a lo sumo, corroboran o reafirman alguno de los aspectos no nucleares de los hechos investigados; sin embargo tal afirmación no implica que haya de atribuirse especial relevancia probatoria al testimonio de la posible víctima, ni siquiera bajo la cobertura de evitar situaciones de impunidad pues, como afirma la STS 3/2015, de 20 de enero, 'este modo de razonar no puede admitirse, primero, por la elemental razón de que un sistema de enjuiciamiento fundado en la libre convicción del juzgador a partir de racional examen del cuadro probatorio es rigurosamente incompatible con la existencia de pruebas privilegiadas, como las que constelaron el proceso penal del ancien régime. En segundo término, porque en él 'nadie' llamado a sufrir las consecuencias de que ciertos actos delictivos acontezcan en la clandestinidad, hay que incluir, en primerísimo término, al imputado, cuyo derecho a la presunción de inocencia no puede padecer por semejante causa. Y, en fin, porque en la vigente disciplina constitucional del proceso, la única forma legítima de evitar la impunidad pasa por despejar probatoriamente cualquier duda razonable acerca de la identidad del autor del delito'; habrá pues el Tribunal de examinar y aquilatar, en sus justos términos, la declaración de la víctima buscando si la misma adolece o no de lagunas, contradicciones, excesos o incoherencias que justifiquen la existencia o inexistencia de vicios que permitan o impidan que la misma se constituya como prueba única de cargo y suficiente, por sí sola, para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, pues cabe recordar, con énfasis, como así lo hace la STS. 653/2016, de 15 de julio, que 'el punto de partida de nuestro razonamiento ha de ser el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia. Que el clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014) mas, ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio'. Pero es esta misma sentencia, consciente de la severidad y riesgos que implica que la declaración de un solo testigo, -máxime tratándose de la propia víctima del hecho criminal- consiga efectos tan trascendentes, en inexistencia de prueba distinta, mitiga su aplicación o eficacia exigiendo con rigurosidad 'una fundamentación objetivamente racional de la sentencia que haga imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios'.
En esta dirección, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002), mientras que al Tribunal de apelación o casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 104/2018, de 1 de marzo). Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, en el entendimiento de que la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).
La ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima se constituye así pues como el primero y más relevante de los parámetros en que fundamentar o apoyar una posible redacción de hechos probados incriminatorios; para que un único testimonio que, como se decía, goza de una fuerza probatoria tan extrema que, por sí solo, enerva el principio constitucional de presunción de inocencia, deberá contar, al menos, con una constatada o acrisolada credibilidad; la ausencia de fiabilidad del testimonio arruina sin paliativos cualquier argumento o probanza que sobre el mismo se pretenda construir; es el mínimo exigible dada las irreparables consecuencias que genera su ausencia, afectantes a derechos constitucionales; jurisprudencialmente se anotan como posibles elementos que pudieran afectar a la credibilidad del testimonio las relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. En esta misma dirección [Sentencias TSJEx núms. 00002/2017, de 18 de mayo de 2017 y 2/2018, de 12 de abril.
Descendiendo a lo concreto la sentencia de primer grado otorga credibilidad subjetiva al testimonio de la víctima bajo el siguiente soporte: 'Volviendo a la declaración de Virginia, hemos de comenzar señalando que en ella no apreciamos ninguna causa de incredibilidad subjetiva. No existía el menor conflicto previo entre Bienvenido y ella, que no se conocían antes como el propio Bienvenido reconoció, y tampoco se ha puesto de relieve algún otro conflicto que tuviera lugar desde que se conocieron aquella madrugada hasta que presentó la denuncia la tarde del mismo día. Tampoco apreciamos en la víctima algún interés o expectativa de ganancia derivada de esta causa, en la que se apartó del ejercicio de la acusación particular antes del trámite de calificación provisional, dejando el ejercicio de las acciones penal y civil en manos del Ministerio Público y, respecto de esta última, llegando a dudar en el momento del juicio acerca de si reclamaba o no alguna indemnización, aclarando en definitiva que solo quería 'que le castiguen a él con lo que le tengan que castigar y que se merezca, indemnización me da igual, lo que diga la justicia', no renunciando a aquello que pudiera corresponderle'.
Y este relato es ajustado; responde a los datos que obran en la causa y no provoca singular controversia, entre otros motivos, porque el impugnante busca cauces o apoyos distintos para cuestionar la 'veracidad' de aludido testimonio y en orden a consolidar la propuesta, que sostiene y reitera de inicio, de que la relación sexual, que se asume, fue enteramente consentida; nos referimos al requisito de la 'persistencia en la incriminación' que sea analizará separadamente.
La sentencia de instancia sostiene que: 'la víctima ha mantenido, en lo que a los hechos se refiere, en todo momento una misma versión, absolutamente idéntica no solo desde su denuncia en sede policial, sino antes incluso al exteriorizar sus reproches en la visita que, cuando todavía no había acudido al hospital, realizó al domicilio de Jorge en la que habló con quienes había estado aquella madrugada, incluido el propio Bienvenido, conforme resulta de la grabación a que luego haremos referencia, coincidente también con lo que relató en su exploración médica (acontecimiento 5 de las diligencias previas) y en su declaración judicial (acontecimiento nº 20); todas ellas coincidentes de nuevo con su relato del juicio oral, en el que únicamente añadió, a instancias principalmente de la defensa, sus recuerdos (y su explicación) acerca de las referencias a hacer un trio o a su discusión con Yolanda por creer ésta que quería algo con su pareja Jorge, reconocimiento de unos hechos que la defensa consideraba relevantes y que no hace sino corroborar la intención de Virginia de no ocultar nada de lo ocurrido'.
Este criterio no resulta compartido por el impugnante el que apoya la parte esencial de su recurso en relatar 'pormenorizada y extensamente', cada una de las posibles divergencias en el testimonio, todo ello en orden a menoscabar su 'credibilidad' del testimonio de la víctima; y así propone:
1.- Así, para empezar, (i) en un primer momento dice en sede policial que se desplaza desde el Hostal Los Álamos hasta el domicilio de D. Jorge «con otros dos varones» en otro vehículo distinto al que, siempre según ella, trasladó a aquél y Yolanda (cfr. acta de denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional del día 26/11/2017). Sin embargo, en el Juzgado de Instrucción se desdijo en el siguiente sentido: «se trasladaron desde el bar Los Álamos hasta el domicilio de Jorge, en un coche en el que iban todos». En el plenario mantiene la segunda alternativa.
2.- Respecto al momento preciso en el que D. Julio entra en la habitación en la que se encontraba ella la primera ocasión (ii), comienza sosteniendo que «se han repartido las habitaciones, yéndose la declarante a dormir a una de las habitaciones y acostándose en una cama. Que una vez ha pasado algo de tiempo se ha personado en su habitación Julio y han comenzado a mantener relaciones sexuales plenas y consentidas» (acta de la denuncia policial de 26/11/2017). El día 27 de ese mes de noviembre, en la misma Comisaría, dice que « Julio le indicó la habitación en la que tenía que dormir... entrando instantes después Julio». Por último, en el juicio oral desmiente que pasara tiempo entre la entrada en el domicilio y el acceso al dormitorio con D. Julio, hecho que se habría producido poco menos que en unidad de acto.
3.- Acerca de lo acontecido una vez que se marcha Julio antes de la entrada de nuestro representado, las alternativas fácticas ofrecidas por la presunta víctima son del mismo modo variadas y, en rigor, afectan a un elemento más esencial si cabe de la secuencia de hechos que se enjuicia (iii).
A saber:
Declaración policial del 26/11: «que después de mantener relaciones sexuales [con Julio] la declarante se ha quedado dormida».
Segunda declaración policial del 27/11: «encontrándose acostada en una de las habitaciones mantuvo relaciones sexuales consentidas con uno de los chicos llamado Julio, quien se marchó de la habitación tras finalizar la relación, quedándose medio dormida».
En la grabación que aporta Virginia se escucha que afirma que «yo ni siquiera me he dado cuenta de que tú has salido, porque yo me he quedado, o sea, yo estaba dormida directamente». Julio responde que: «pero cómo no te vas a dar cuenta, si te lo he dicho yo». Sigue ella: «¿me lo has dicho?», y cierra él: «pero tú estabas despierta, ¿eh?». Responde la denunciante «que de eso no me acuerdo».
En el plenario, por último, dice Virginia a preguntas del Ministerio Fiscal que «cuando terminó [la relación sexual] pues yo me quedo dormida y él se queda al lado mío» (10:18:38).
En el plenario, también: «empezó con los tocamientos y tal y yo estaba bastante dormida, me despertó él [ Bienvenido], sí, me despertó él» (10:25:40).
4.- Seguimos con el curso de las contradicciones. Ahora, en un momento muy cercano al anteriormente abordado: el del acceso de nuestro representado a la habitación donde se encontraba Virginia (iv).
Así:
Denuncia del 26/11: «la declarante estando dormida ha sentido como alguien comenzaba a tener relaciones sexuales nuevamente con ella».
Declaración policial del 27/11: «cuando se encontraba tumbada en la cama mirando hacia la pared, volvió a mantener relaciones sexuales», sin especificar si dormía, o no.
Informe Forense de fecha 27/11/2017: «estaba medio dormida».
5.- Más. Suponiendo que estuviera dormida -aunque con capacidad sensorial para notar todo lo que notó y ahuecarse en el lecho, por así decir, para facilitar la ejecución del acto sexual, sin oposición-. ¿Cuándo ha dicho que se despertó? (v):
Declaración en la Comisaría de Policía el día 26/11: «la declarante estando dormida ha sentido como alguien comenzaba a tener relaciones sexuales nuevamente con ella».
Idem, día 27/11: «que cuando se quiso despertar se encontraba de lado y mirando hacia la pared, el varón estaba tumbado tras ella y había introducido el pene en su vagina».
En la grabación aportada por Virginia se puede oír que afirma «pero si es que yo estaba dormida tía, si es que cuando me he despertado, o sea, el tío ya se había, ya se estaba corriendo».
En el Juzgado de Instrucción, la denunciante declaró «que se despertó al momento de la penetración».
Plenario: «empezó con los tocamientos y tal y yo estaba bastante dormida, me despertó él [ Bienvenido], sí, me despertó él» (10:25:40).
Idem, se puso de manifiesto por parte del Letrado de la defensa la contradicción entre las versiones prestadas por ella, declarando la Sra. Virginia «sí, sí. Claro, yo lo he sentido todo, a ver, vamos a ver que te penetren y no lo sientas, vamos... aunque estés dormida, pero yo lo he sentido todo» (10:39:34 y siguientes).
6.- En este curso de contradicciones aparece un nuevo hecho, que termina siendo del mismo modo desconocido. ¿Dónde eyaculó el Sr. Bienvenido? (vi) Puede que este extremo sea accesorio, sí, pero le termina asignando un nivel de extraordinaria inconsistencia al testimonio de la víctima, que ya cae como por derribo. Esto es refractario a la doctrina jurisprudencial en la materia que demanda coherencia en la deponente, censurando -con el efecto de vaciarla de contenido acusatorio- estos serpenteos testificales.
A saber:
En la declaración prestada en sede policial el día 27/11, Dña. Virginia manifiesta: «llegando el varón al orgasmo y eyaculando fuera de la vagina».
Plenario: a preguntas del Letrado defensor sobre el lugar físico de eyaculación de nuestro representado, la testigo manifestó «dentro» (10:41:20).
7.- Una vez terminado el acto sexual entre la Sra. Virginia y el Sr. Bienvenido, se produce una nueva contrariedad (¡otra!) en los relatos de ella (vii). ¿Qué hacen Julio y Bienvenido?
En su declaración prestada en la Comisaría el día 27/11, a preguntas de los agentes intervinientes sobre una segunda relación con D. Julio, la Sra. Virginia manifiesta «que es totalmente incierto. Que como ya ha manifestado y tras lo ocurrido con Bienvenido, escuchó como alguien abandonaba el domicilio y ella se quedó dormida». No sabemos si dormida, medio dormida, dormida directamente y bastante dormida
Sin embargo, esta versión varía en las grabaciones aportadas por la pretendida víctima y a las que el Ilmo. Sr. Ponente le da total verosimilitud:
«Uno ha salido de la cama, ha entrado el otro, y o sea es que, es que, y después ha vuelto a entrar el otro». Parece evidente que en esta narración de los hechos, Dña. Virginia explica como D. Julio sale de la cama, entra posteriormente D. Bienvenido, y una vez este finaliza, vuelve a entrar D. Julio a mantener de nuevo -por segunda vez en su caso- relaciones sexuales.
En el plenario reproduce la primera versión dada en la comisaria: (minutos 10:23:23 y siguientes de la grabación):
- Ministerio Fiscal: Bien, cuando Bienvenido sale y entra Julio, ¿qué es lo que ocurre a continuación en la habitación?
- Virginia: ¿Cómo que cuando Bienvenido sale y entra Julio?
- Ministerio Fiscal: Vamos a ver, el acusado sale y Julio estaba en la puerta ¿entra con usted en la habitación?
- Virginia: No, no, que no entró.
- Ministerio Fiscal: ¿No llego a entrar?
- Virginia: No, no, no.
- Ministerio Fiscal: ¿No mantuvieron relaciones sexuales posteriormente?
- Virginia: No, no, no, no.
8.- Seguimos. La actitud mostrada por Dña. Virginia tras la relación mantenida con nuestro representado constituye un nuevo punto de controversia en el entendimiento de los hechos (viii):
En la primera declaración prestada en Comisaria el día 26/11, «que la compareciente se ha vuelto a quedar dormida y pasadas unas horas se ha levantado y se marchado del domicilio».
En misma sede policial el día 27/11 manifiesta «que cree que tras esto [la marcha de D. Bienvenido] se quedó dormida».
Nuevamente traemos a colación la transcripción policial unida al Atestado del archivo de audio, en el que la denunciante expresa que «uno ha salido de la cama, ha entrado el otro, y o sea es que, es que, y después ha vuelto a entrar el otro», avalando ahora la versión dada por el Sr. Bienvenido y el Sr. Julio acerca de que la Sra. Virginia habría mantenido nuevamente relaciones con el segundo.
En el acto del juicio oral vuelve a modificar su versión: «en ese momento, cuando vi que era Bienvenido, ya fue cuando me quedé un poco ida diciendo, 'pero bueno que ha pasado aquí', sabes, 'qué ha pasado aquí'. Y cuando se fueron me quedé un momento, como no sé, pensando que era lo que tenía qué hacer o... o sea, qué había pasado y yo cogí, me levanté y me fui, me fui de la casa» (minuto 10:25:57 a 10:26:21).
9.- En otra nueva contradicción incurre Dña. Virginia cuando ofrece explicaciones sobre el uso de las toallitas por D. Julio y D. Bienvenido (ix), si bien la sentencia no hace mención alguna a este producto higiénico.
En la grabación aportada a la Policía Nacional por la Sra. Virginia, ésta dice que «no las toallitas las tengo en el coche. Ahí se demuestra que hay semen de uno y del otro... si lo que me interesa son las toallitas porque tienen el semen de los dos...».
En el acto del juicio, a preguntas del Letrado de la defensa, cuando le pregunta si D. Bienvenido se limpió con las toallitas, «no lo sé, yo no lo vi» (10:41:29).
Nuestro defendido, cuando se le pregunta sobre este extremo, sostiene que: «ella me facilita unas toallitas que había en la mesilla, las cojo, ella se aparta un poquito para poder limpiarla, tanto la espalda que yo la limpio, y las sábanas» (minutos 10:02:51).
Desde un plano jurídico las contradicciones que interesan en orden a resolver sobre la 'credibilidad del testimonio', serán aquellas que tengan una relación (al menos indirecta) con los hechos que se enjuician; el que la víctima recuerde o no con mayor o menor nitidez o acierto todos y cada uno de los sucesos o eventos que se producen a lo largo de una noche de ingesta desproporcionada de alcohol no produce los efectos que el impugnante insiste en proponer; también cabe diferenciar, en plano jurídico, lo que pudiera significarse como un mero error material (por ende no intencional) de aquella otra actividad del testigo cuando proporciona, ahora sí intencionadamente, versiones distintas sobre un mismo hecho y que son incompatibles entre sí; esta es, en esencia, la 'contradicción' que afectará siempre a la 'credibilidad' del testimonio.
Desde la diferenciación anterior la Sala entiende que carece de toda utilidad el estudio de los posibles errores (no habría intencionalidad) a que se refieren los apartados 1, 2 del escrito de recurso; su proposición resulta incluso negativa para la tesis del impugnante pues, de una parte, existe una desconexión manifiesta entre su posible ocurrencia y los hechos que se enjuician y, de otra, pudieran resultar tan solo útiles en cuanto proporcionan datos indiciarios de relevancia para constatar el estado psíquico en que se encontraba la víctima y que, sin duda, provoca el devenir de los hechos a que se refiere la sentencia de primer grado (embriaguez); tienen pues un carácter más exculpatorio que incriminatorio. En cuanto al enumerado con el 6 goza de la misma condición; se trataría de si el acusado eyaculó o no en el interior de la vagina; aceptada la existencia del hecho en sí (concurrencia de relaciones sexuales con penetración) es un dato menor o anecdótico a efectos de desvalorar el testimonio de la víctima.
En cuanto a las discrepancias o contradicciones que el apelante denuncia como existentes en el testimonio de la víctima, a que se contraen los apartados 3,4 y 5 de los anteriormente enumerados, se refieren, esencialmente, a las que la parte detecta o dice apreciar en el testimonio de referencia y relativas a si en el momento en que acaecen los hechos que se enjuician (hallándose ya acostada la víctima y bajo los efectos de la ingesta abundante de bebidas alcohólicas) la víctima se hallaba dormida o adormilada (medio dormida); el impugnante ha hecho causa de esta cuestión que, en modo alguno tiene, a criterio de este Tribunal, la relevancia que se le atribuye; inicialmente la víctima nunca proporciona el dato de que se encontrara despierta lo que sí generaría una manifiesta disfunción en su relato; y las situaciones de dormida y adormilada (o medio dormida) no necesariamente serán incompatibles, y sí, por el contrario, susceptibles de acaecer sucesiva y alternativamente en cortos periodos de tiempo; y ello como consecuencia del estado físico y mental en que se encontraba la perjudicada, cuya constatación deriva del acervo probatorio a que hace referencia la sentencia de primer grado: ' Virginia quedó a tomar unas copas en el Hostal Los Alamos el día 26 de noviembre de 2017 sobre la 6 de la madrugada; anteriormente y hasta las 4:30 horas habría estado en el bar 'El impacto' con su amiga Yolanda quien fue quien, a través de WhatsApp la citó en el primero de los establecimientos en el que permanecieron por tiempo de hora y media aproximadamente 'tomando copas'. Sobre las 8 de la madrugada llegaron a casa de Jorge, y Virginia dijo que estaba cansada, preguntando dónde podía dormir, yendo a uno de los dormitorios'; esta situación de cansancio está impresa con reiteración a lo largo de la sentencia de instancia; así lo enuncia también cuando describe el encuentro con el acusado: 'A continuación el acusado se marchó y Virginia , que se encontraba cansada y aturdida, se quedó dormida unas horas, comportamiento que nos parece plenamente coherente en quien, no siendo especialmente joven (la víctima tenía 40 años), y tras estar TODA LA NOCHE DE FIESTA BEBIENDO COPAS)...'.
En estas concretas circunstancias y no en otras distintas es donde la expresión 'medio dormida o adormilada' gana el sentido que refiere la víctima; cuando se expresa en esta forma está describiendo una situación real (que ni ella misma controlará) y que deriva del estado de cansancio extremo y embriaguez en que se encontraba; el que utilizara una u otra expresión (pudiendo ambos convivir sucesivamente) no ganará eficacia tal que permita poner en cuestión, por sí sola, la 'credibilidad del testimonio'.
Las restantes cuestiones que se añaden a la apelación (7, 8 y 9) ganan muy escasa entidad; se trata de cuestiones marginales, de carácter menor o nimio ['uso de toallitas higiénicas (9), o si Julio mantuvo relaciones en una o en dos ocasiones (7 y 8)]; no afectan a lo que es esencial; esto es si la relación con el acusado fue consentida o por el contrario el acceso carnal se produce furtivamente, aprovechando la concreta situación de desamparo (embriaguez) en que la víctima se hallaba.
Con un carácter ya más genérico entiende el Tribunal que no será nunca exigible de la víctima de abuso sexual que lleve a cabo un registro pormenorizado de cuantas circunstancias, de mayor o menor entidad, suceden o acaecen durante la ejecución del hecho; menos aún de las restantes que no guardan una relación directa con el mismo y en orden a preparar una declaración que no adolezca de fisuras que pudieran ulteriormente afectar a su 'credibilidad'; ello es excesivo. En lo esencial el testimonio de la víctima, en lo que afecta a la presente causa, es sólido, sin fisuras, y ello al margen de que pudiera haberse deslizado en su declaración algún error de hecho, no sustancial, y sobre cuestiones enteramente accesorias, desligadas de la ejecución del hecho principal lo que, en la presente causa gana aún menos relevancia y por cuanto, en demasía, se ha allegado al proceso prueba diferenciada que apoya la veracidad del relato de la víctima y de la que se hace escaso eco el recurso de apelación.
Este no es el relato de hechos que INSISTENTEMENTE proponía el acusado en sus sucesivas declaraciones y así lo expresaba la sentencia de instancia que daba por probado otro bien distinto: 'Por su parte el acusado, que reconoció que conoció a Virginia aquel día, dijo que tras marcharse de 'Los Álamos' los cinco a casa de Jorge, a poco de llegar, Virginia y Julio se fueron a una habitación, comentando Yolanda que los había visto en la cama de la izquierda manteniendo relaciones sexuales, regresando después Julio con ellos al salón a echarse un cigarro. En ese momento él se fue a descansar a la habitación en la que estaba Virginia , pero acostándose en la otra cama, la de la derecha, y como tenía frío le preguntó a Virginia si podía echarse con ella, contestando que sí, por lo que se pasó a la otra cama. Como seguía teniendo frío preguntó a Virginia si podía acercarse a ella, y le dijo también que sí, y después ella le echó una manta por encima, acercándosele -ella a él- cada vez más, comprobando que estaba prácticamente desnuda, empezando los dos a acariciarse mutuamente y a besarse; él le preguntó si le gustaba y ella le dijo que sí, y después se giró, poniéndose de costado facilitándole el acceso a la vagina, manteniendo una relación sexual y tras eyacular -fuera de ella-, Virginia le acercó una toallita para que le limpiara el semen que había quedado en su espalda. Después se vistió y salió de la habitación, y vio que al pasar Julio le dijo Virginia que 'qué hacía ahí que no estaba con ella', entrando Julio en la habitación y manteniendo de nuevo relaciones sexuales con Virginia. Cuando Julio volvió a salir de la habitación se marcharon'.
Es por ello que esta nueva propuesta (necesaria para justificar el uso de la institución del error) resulta, a nuestro juicio, enteramente innecesaria y estéril; exigencia indispensable para obtener una determinada y apriorística conclusión pues, si el impugnante acepta que habla reiteradamente con la víctima; si le solicita permiso para cambiarse de cama bajo la 'BURDA EXCUSA' de que 'tenía frío'; si le vuelve a preguntar si podía acercarse a ella y le es permitido; si dice que élla le echa una manta por encima y se acercan cada vez más y se empiezan a acariciar y besar y si, incluso, le pregunta si le gusta, y le responde que sí, hablar de error 'in personam' (desde cualquier perspectiva, incluida la de la víctima) es contrario a la sensatez; no es exigible insistir a la Sala para que desarrolle este aserto; pero es que este relato -que se asumió de inicio por el acusado- es coherente con la tesis base que mantiene y mantuvo a lo largo del proceso y que sostiene la defensa en el recurso y en el sentido de que la RELACION SEXUAL FUE CONSENTIDA; y lo fue con nombre y apellidos; no necesitó entonces ni ahora es necesario acudir al auxilio del error de tipo pues los actos que describe, de haber ocurrido como los narra, EVIDENCIARIAN un consentimiento directo de ambos en libre ejercicio y desarrollo de su libertad sexual; imposible fundar sobre los mismos un posible 'error in personam'; inimaginable que la víctima no supiera, si los hechos hubieran ocurrido como describe el recurrente, que no era Julio sino Bienvenido, con quien mantenía un relación plena en el ámbito sexual.
Claro está que ni la sentencia de instancia ni la presente resolución acogen tan rebuscados argumentos; existe otra alternativa mucho más natural; la víctima se halla exhausta y bajo los efectos de una intensa ingesta de alcohol; se habían conocido esa misma noche (aun cuando precisamente con Bienvenido no hubiera habido comunicación); Virginia habló en el grupo de mantener relaciones sexuales promiscuas; Julio consigue, ya en el domicilio de Jorge, tener relaciones plenas y consentidas (no existe denuncia sobre esta relación) y Bienvenido (con quien precisamente no había hablado en toda la noche), seguidamente, y con aprovechamiento de las circunstancias excepcionales que concurren, sustituye a Julio en la cama de Virginia; esta es la versión de la víctima que, además, se halla corroborada por otros elementos periféricos. Lo relata así la sentencia de primera instancia: 'Pero es, sobre todo, la audición de esa grabación, más que la lectura de su transcripción que consta en el atestado policial, lo que otorga plena verosimilitud a la versión de la víctima, pues pone de relieve un comportamiento plenamente compatible con la realidad de una experiencia traumática como la que relata, exteriorizando su sorpresa al descubrir que era Bienvenido, y no Julio con quien había yacido ('es que cuando me he dado la vuelta estaba el cabrón...') y, especialmente su repulsa por lo ocurrido: '¿Qué lo hablemos?. Yo creo que no hay nada que hablar. Yo estoy hecha polvo, desde luego, y llena de asco porque a mí ese tío no me gustaba'. 'Es muy fuerte'. 'Encima uno de ellos se ha llevado mis bragas'. 'Estoy que mira, qué asco de tío'. 'Ha tenido que ser un complot entre los dos, o sea, ¿por qué uno se ha salido de la cama y ha entrado el otro?'. 'Cuando me he dado la vuelta y he visto que era el de gafas digo ¿pero tú que has hecho, hijo?, vamos le he dicho, ¿pero tú que haces aquí?, y dice «toma, follarte; total...»'. 'Que se estaba vistiendo, y yo, hostia, hostia, hostia qué asco, es que me han entrado unas ganas de vomitar'. 'Imagínate cómo estoy yo, ¿sabes?, es que a mí me está dando un asco que no, que no puedo'. 'Vamos, que a mi edad me pase esto con un hijo de puta, vamos'. Como decimos, la audición de la grabación revela en Virginia un estado de ánimo que resulta absolutamente compatible con la sorpresa y la indignación que una experiencia así causaría en cualquier persona'.
Así pues no existe el 'error in personam' a que se refiere el impugnante; él era plenamente consciente de que la relación sexual era FURTIVA; que no contaba con el consentimiento de Virginia y que si esta última no muestra su rechazo lo es pensando que era Julio quien ocupaba la cama; y esto solo puede acontecer porque la secuencia de hechos se prolonga en el tiempo sin solución de continuidad ('entra uno y sale otro'), posiblemente buscada de propósito y, en segundo lugar, en base a la situación psico-física de la víctima en el momento en que se produce el evento; y, a diferencia de este inexistente error, si se produce, en simultaneidad, otro distinto, sufrido por Virginia y que hace enteramente inválido el consentimiento que, en plano objetivo, pudo aparentemente otorgarse; a esto se refiere la sentencia de instancia cuando analiza el alcance y consecuencias de la aplicación del artículo 1265 del CC.; y con este bagaje no puede tampoco proponerse que, dado que existe consentimiento material, no concurriría el elemento esencial del tipo; esto es enteramente excesivo y no requiere de mayor argumentación para su desestimación puesto que el consentimiento viciado es AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. En esta forma decae asimismo el motivo tercero del escrito de recurso que se proponer por 'infracción de precepto constitucional, en relación con la quiebra del principio de legalidad del artículo 25.1, por aplicación extensiva o analógica del artículo 181.1º del Código Penal...»; no hay analogía que aplicar ni legalidad desconocida; en inexistencia de CONSENTIMIENTO, resulta de aplicación el artículo 181.1 del Código Penal; y hay INEXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO porque el aparentemente prestado (lo que conocía el acusado) se halla incurso en un 'error in persona'.
Jurisprudencialmente [ ATS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 ROJ: ATS 11094/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11094A] para poder ser aplicada esta atenuante se requiere la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril). Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas; con mayor extensión el [ ATS, Penal sección 1 del 29 de octubre de 2020 ( ROJ: ATS 11184/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11184A MARCHENA GOMEZ )], con remisión a la STS 106/2018, de dos de marzo, dispone que la STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).
La argumentación que sustenta este motivo del recurso es singularmente parca: 'En el hipotético caso de no ser estimados los Motivos precedentes de este escrito, solicitamos que esta Excma. Sala aplique, en el uso de la facultad jurisdiccional que le asiste, la circunstancia modificativa por dilaciones indebidas. Desde el momento en que se incoaron actuaciones penales, hasta el momento del juicio han transcurrido tres años, prolongación más que manifiesta de unas actuaciones penales en las que prácticamente desde el primer día obraron todos los medios de prueba en la causa -declaraciones y muestras objeto de la pericia-, disminución de la pena que, por otro lado, y según pacífica jurisprudencia, puede ser incluso apreciada de oficio...'. No se por ende cumplimiento a las obligaciones que dimanan de la jurisprudencia anotada ('Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada') el solo hecho de proponer como todo sustrato de la atenuante el trascurso de TRES AÑOS hasta el dictado de la sentencia no es relevante; en todo caso insuficiente; es la razón subyacente la que interesa para llegar a comprender si este periodo, en el caso concreto que se enjuicia, responde a razones habilitantes o, por el contrario, a una dilación indebida, entendida como injusta o ilícita; es decir no justificable. Desde esta perspectiva se desconoce en la alzada la razón que justificaría el acogimiento de esta atenuante cuya probanza corresponde al recurrente. Se desestima este motivo del recurso.
Fallo
Que
No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.
Contra la presente Sentencia cabe
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, así como de cualquier dato que pueda facilitar su identificación de forma directa o indirecta, y de aquellas circunstancias personales que hayan sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Notifíquese la presente
Así, por la presente