Sentencia Penal Nº 28/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 39/2020 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00028/2022

-C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: NVV

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2019 0011406

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000039 /2020

Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Lorena , Lucía

Procurador/a: D/Dª , REBECA VIRGINIA DE ANDRES BARUQUE , REBECA VIRGINIA DE ANDRES BARUQUE

Abogado/a: D/Dª , MONICA FERNANDEZ DE LEON , MONICA FERNANDEZ DE LEON

Contra: Santiago

Procurador/a: D/Dª RAUL VELASCO BERNAL

Abogado/a: D/Dª RAMIRO SALCEDO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 28/2022

==========================================================

ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

==========================================================

En VALLADOLID, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado con el número Sumario 39/2020, seguida por delito de abusos sexuales, contra Santiago, con DNI número NUM000, nacido el NUM001 de 1999, hijo de Clara, natural de León y vecino de DIRECCION000 (Valladolid), sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Velasco Bernal y asistido del Letrado Sr. Salcedo Sánchez, siendo parte como ACUSACIÓN PARTICULAR Lorena, que interviene en interés de su hija menor de edad Lucía, representada por la Procuradora Sra. de Andrés Baruque Vallejo Román y asistida de la Letrada Sra. Fernández de León, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de DIRECCION000 en virtud de diligencias remitidas por la Policía, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 510/2019, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO. -Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, con fecha 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba la incoación de sumario número 1/20, dictándose con igual fecha auto de procesamiento.

TERCERO. -Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa a fin de que emitieran informe sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral, acordándose tras dicho informe dicha apertura y dándose traslado al Ministerio Fiscal, Acusación Particular y defensa para calificación provisional.

CUARTO. -Cumplidos dichos trámites, con fecha 16 de noviembre de 2021 se dictó auto en el que se resolvía sobre las pruebas propuestas por las partes y se señalaba para la celebración de la vista los días 31 de enero y 1 y 2 de febrero de 2022.

QUINTO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, relató los hechos y estimó que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, considerando autor del mismo a Santiago, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Lucía, a su domicilio, centro de estudios o de trabajo a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante quince años y, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de trece años. Procede también imponer al procesado, conforme a lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, con obligación de participar en un programa de educación sexual y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Lucía, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, con imposición del pago de las costas procesales. En el ámbito de la responsabilidad civil, Santiago deberá ser condenado a indemnizar a Lucía en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO. -La Acusación Particular elevó en el plenario sus conclusiones provisionales a definitivas, consideró que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, considerando autor del mismo a Santiago, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición de aproximación a Lucía, a su domicilio, centro de estudios o de trabajo a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante quince años, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o no contribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de trece años. Procede también imponer al procesado, conforme a lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, con obligación de participar en un programa de educación sexual y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Lucía, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, con imposición del pago de las costas procesales. En el ámbito de la responsabilidad civil, Santiago deberá ser condenado a indemnizar a Lucía en la cantidad de 5.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO. -Por la Defensa de Santiago se solicitó su libre absolución, precisando en relación con sus conclusiones provisionales que en el supuesto de que se estimara que hay hechos antijurídicos, debe aplicarse la eximente completa del artículo 183 quater del código Penal o, subsidiariamente la eximente parcial o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del artículo 183 quater, debiendo en cualquier caso tener represente la consignación de los 5.000 euros realizada el día 10 de diciembre de 2021 a los efectos del artículo 21.5 del Texto Sustantivo. Alternativa y subsidiariamente modificó su conclusión quinta solicitando la reducción de la pena en dos grados por aplicación del artículo 66.1.2 en relación con el artículo 183 quater y 22.5 del Código Penal. De forma subordinada planteó como conclusión el error de tipo y subsidiariamente un error de prohibición del artículo 14 del Código Penal.

Hechos

I) Santiago [en adelante, Santiago] nació el NUM001 de 1999 y no tiene antecedentes penales.

Lucía [en adelante, Lucía], nacida el NUM002 de 2007, en el año 2019 residía con sus padres en DIRECCION001, una pedanía de DIRECCION000, localidad de la que se encuentra a unos 7 kilómetros de distancia.

En el mes de junio de 2019 la madre de Lucía, Lorena, comenzó a trabajar en un bar de DIRECCION000 y cuando coincidía que el padre estaba trabajando, la madre llevaba a Lucía a DIRECCION000, donde ésta se quedaba con sus amigas paseando o en parques de la localidad, al igual que los días que la madre iba a hacer compras a DIRECCION000.

A través de estas amigas, Lucía conoció a un grupo de jóvenes con edades comprendidas entre los doce y los diecinueve años, siendo ésta la primera vez que Lucía comenzó a salir con una pandilla. En ese grupo el mayor era Santiago, que tenía 19 años, y las más pequeñas Lucía y su amiga María Luisa, que tenían once años, extremo que era conocido por todos los integrantes del grupo, incluido Santiago.

II)A mediados de junio de 2019, Santiago le dijo Lucía que quería salir con ella, aceptando ésta su propuesta iniciando una relación que duró aproximadamente un mes y en la que Lucía y Santiago se veían solo cuando la madre de Lucía la llevaba a DIRECCION000.

No ha resultado acreditado que cuando Santiago y Lucía se encontraban en espacios exteriores, en compañía de otros miembros del grupo de amigos, Santiago tocara a Lucía en el pecho o los genitales, limitándose Santiago, cuando se encontraban o se despedían, a dar a Lucía un beso ligero en los labios.

III)En fecha que no ha sido concretada, dos o tres semanas después de iniciar su relación, a mediados del mes de Junio, Santiago propuso a Lucía acudir a su domicilio [sito en la AVENIDA000 número NUM003, NUM004 de DIRECCION000] para ver una película, a lo que Lucía accedió y, encontrándose los dos en la habitación de Santiago, sentados en la cama frente al televisor, Santiago tocó a Lucía en el pecho, tocándole también en la zona del abdomen, intentando Santiago meter la mano por dentro del pantalón de Lucía y ésta le dijo que no siguiera, retirándole la mano, diciéndole Lucía seguidamente que se quería ir, abandonando los dos seguidamente la vivienda.

IV)De igual forma, a mediados del mes de julio, en fecha que no ha sido concretada, Lucía y Santiago acudieron al domicilio de éste, sentándose en la cama de la habitación de Santiago, quien comenzó a besar a Lucía y a levantarle la camiseta, diciéndole Lucía que no quería hacer nada aunque Santiago insistió y finalmente Lucía accedió y Santiago quitó a Lucía la camiseta y ella se quitó el pantalón y la ropa interior, tumbándose Santiago en la cama indicando a Lucía que se sentara a horcajadas encima de él, cogiendo Santiago su pene con la mano y dirigiéndolo a la vulva de Lucía, a la que dijo que en esa posición, subiera y bajara las caderas, llegando a introducir parcialmente el pene en la parte inicial de la vagina, no siendo una penetración profunda, sin llegar a desgarrar el himen y sin que Lucía sangrara. Lucía le dijo que parara, levantándose y vistiéndose, saliendo Santiago al cuarto de baño. Lucía esperó a que Santiago volviera a la habitación, diciéndole éste que se quedara con él, haciendo ver que quería continuar manteniendo relaciones sexuales, aunque Lucía le dijo que no y se marchó.

A finales del mes de julio Lucía le dijo a Santiago que no quería continuar la relación, aunque éste insistió para que volvieran y Lucía inicialmente cedió, al día siguiente ya le dijo que no quería continuar, finalizando su relación entonces.

V)En el verano de 2019, desde que Lucía comenzó a ir a DIRECCION000 con su madre, sus padres y su tía materna Santiaga comenzaron a notar que Lucía estaba más triste y apagada, que en ocasiones no comía y si le preguntaban si le pasaba algo decía que la dejaran en paz, que no le pasaba nada. Como esta actitud de Lucía permanecía, sus padres y su tía se reunieron con Lucía el 13 de agosto para intentar que les contara qué le estaba sucediendo, contándoles finalmente Lucía que el día 24 de julio un varón de 19 años al que conocía de vista, le había ofrecido una botella de agua y como ella tenía sed bebió, notándose seguidamente mareada y con sueño, despertando desnuda y con su ropa en el suelo, en un domicilio desconocido, sin decir más a sus familiares. Los padres de Lucía, a la vista de lo que ésta les contó, decidieron llevarla al HOSPITAL000 de Valladolid, donde fue examinada por la pediatra Dra. Zaira, el ginecólogo Dr. Manuel y la Médico Forense. En la exploración se observó que los genitales externos eran normales, la vulva y los labios mayores no presentaban lesiones, el himen estaba íntegro y no se observaron laceraciones ni escarificaciones en la región perianal, sin que tampoco se observaran lesiones a nivel de la región genital. Atendiendo al tiempo transcurrido entre la fecha en la que ocurrieron los hechos según el relato que hizo Lucía y la exploración, no se consideró la toma de muestras biológicas.

A la vista de que Lucía no les facilitaba datos del sujeto que según su relato le había dado la botella de agua y de que los médicos les dijeron que no habían apreciado en Lucía signos de que la hubieran violado, los padres decidieron no presentar denuncia por estos hechos y esperar a ver si Lucía les contaba algo más.

VI)El día 7 de septiembre de 2019, alrededor de las 20 horas, Lucía se encontraba en el AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION002 (Valladolid) en la que tienen su residencia sus abuelos y su tía Santiaga. Lucía estaba llorando y fue observada por una vecina, Bibiana, quien al ver que una niña estaba en esas circunstancias se acercó a ella a ver qué le pasaba. Lucía lloraba de forma continua y le dijo a Bibiana que la habían violado, que había estado en las fiestas de DIRECCION000 y que un chico la había llevado o a su casa o a una peña y que la había tocado y ella no quería. A la vista de lo que Lucía le contaba, Bibiana la acompañó a casa de sus abuelos (sin que dijera nada a éstos por expresa petición de Lucía) y seguidamente acudieron al Cuartel de la Guardia Civil, donde contactaron a las 21'50 horas con los integrantes de la patrulla que entraban de servicio. Los agentes preguntaron a Lucía qué había ocurrido y ésta les narró que unos días antes estuvo en un parque de DIRECCION000 con unos amigos y que lo siguiente que recordaba era despertar desnuda en una casa que no conocía, que cuando despertó no había nadie en la casa y se marchó. Los agentes vieron que Lucía estaba bastante nerviosa, alterada y llorando y con signos de haber consumido alcohol, interrogándola sobre este extremo la agente femenina, contestándole Lucía que efectivamente había bebido alcohol 'para olvidar todo', aunque no les dijo ni lo que había bebido ni con quien. Los agentes avisaron a la madre de Lucía y ésta a su hermana, que recogió a Lucía en el Cuartel y la llevó al Hospital de DIRECCION000. En el trayecto hasta el hospital Santiaga intentó que su sobrina le explicara algo más de lo ocurrido, pero Lucía se limitaba a decir que la habían violado, sin concretar la identidad del autor.

En el Hospital de DIRECCION000 Lucía fue atendida a las 0'15 horas del día 8 de septiembre por la pediatra Dra. Marta, el ginecólogo Dr. Bernardino y una Médico Forense a los que Lucía refirió que el día 2 de septiembre anterior había estado con unos amigos en DIRECCION000, que un chico de unos 19 años la convenció para ir con él a su domicilio y luego no recordaba qué había ocurrido ya que al parecer había perdido el conocimiento, recordando únicamente que se había despertado desnuda en esa casa, en la que ya no había nadie. En la exploración Los facultativos no apreciaron lesiones cutáneas, siendo una exploración ginecológica dentro de la normalidad con himen sin lesiones, sin que se tomaran muestras ante la ausencia de lesiones y el tiempo transcurrido.

VII) Lorena, la madre de Lucía, al día siguiente de estos hechos habló con un agente de la Policía Nacional destinado en la Policía Judicial de la comisaría de DIRECCION000 con carnet profesional NUM005, con quien mantenían una relación amistosa ya que él también era vecino de DIRECCION001 y padre de un chico de la edad de Lucía con la que había ido al colegio y al parque. El agente, cuando Lorena le contó lo sucedido en DIRECCION002 y el resultado de la asistencia prestada a Lucía en el hospital de DIRECCION000, le dijo que Lucía podía haber sido víctima de una agresión sexual y que deberían presentar una denuncia.

Siguiendo estas indicaciones, el día 11 de septiembre de 2019, a las 15'30 horas, compareció en la comisaría de DIRECCION000 Lorena, presentando denuncia siguiendo el relato que Lucía había hecho hasta ese momento de que en dos ocasiones le habían suministrado una bebida que le hizo perder el sentido y había despertado sola y desnuda en un domicilio de DIRECCION000.

El mismo día acudió Lucía a las dependencias policiales, procediéndose a su exploración por la agente NUM006 que actuó como instructora y en presencia de Lorena. En esta exploración Lucía ya contó lo que en realidad había sucedido, identificando a Santiago como el individuo con el que había comenzado a salir a mediados del mes de junio y con el que mantuvo una relación durante aproximadamente y con quien sucedieron los hechos narrados en apartados III) y IV) anteriores, así como otros sucedidos fuera del domicilio de Santiago y que no han resultado acreditados en esta causa.

VIII) Santiago fue adoptado cuando contaba con seis años de edad, hasta ese momento alternó periodos de convivencia con su madre biológica y la pareja de ésta y estancias en un centro, falleciendo durante el periodo de acogimiento preadoptivo el padre, por lo que finalmente fue adoptado por su madre con la que ha convivido en unión de una hija biológica de esta que tenía diez años más que Santiago. Ha sido diagnosticado a los diez años de DIRECCION003 ( DIRECCION004) y no tiene patologías ni enfermedad mental, ni alterada su capacidad intelectual que se encuentra en el rango de la de los demás individuos de su edad, presentando una cierta inmadurez y déficit en la valoración de las consecuencias de sus actos.

IX)El día 13 de diciembre de 2021 se ingresó en la cuenta de este tribunal la cantidad de 5.000 euros para su entrega a Lucía.

Fundamentos

PRIMERO. -Al inicio de la vista la Defensa reiteró su petición de que se llevara a cabo en el plenario el interrogatorio de la menor Lucía (que en la actualidad cuenta con 14 años de edad), petición que sustentó por un lado en los mismos motivos que le llevaron a interesar esta prueba en su escrito de conclusiones [la falta de conocimiento por la Defensa, cuando se realizó la prueba preconstituida de la exploración de Lucía en el Juzgado de Instrucción, de los informes médicos y forenses relativos a las asistencias prestadas a Lucía en el HOSPITAL000 y en el Hospital de DIRECCION000] y 'las formas en las que se realizó esta prueba' que, a juicio de la Defensa, 'fue una indagatoria' en la que el peso lo llevaba la propia Juez instructora.

Tras dar traslado de esta solicitud al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que mostraron su oposición a la realización en la vista de un nuevo interrogatorio de la menor, la Sala desestimó dicha petición con remisión al auto dictado el 16 de noviembre de 2021 en el que se razonaron de forma amplia los motivos que llevaron a la denegación de la práctica del interrogatorio de la menor en la vista oral, argumentos a los que debe remitirse también esta resolución. Debe tenerse en cuenta que, respecto a la práctica de la prueba testifical de los menores víctimas como prueba preconstituida, el Tribunal Supremo ha considerado que el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores, y en esta misma línea se encuentran la normativa nacional e internacional, citando la STS de 14 de octubre de 2015 como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CELegislación citada CE art. 39.4, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, a los que debe añadirse la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, que en el artículo 449 ter establece que el testimonio del menor de 14 años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección en causas por determinados delitos que enumera, entre los que se encuentran los delitos contra la libertad sexual, se practicará 'en todo caso' como prueba preconstituida.

En relación con la referencia que hizo la Defensa respecto de la forma en la que la instructora realizó esta prueba preconstituida, no se hizo en aquel acto protesta u objeción alguna por parte del Letrado de la Defensa, como se observó en la grabación de la prueba preconstituida que fue reproducida en la vista oral, sin que hasta el plenario se haya hecho ninguna crítica en relación con la forma en la que se practicó esta prueba, por lo que este argumento debe ser igualmente desestimado.

En relación con la referencia al ingreso de los 5.000 euros realizado en el mes de diciembre de 2021 en la cuenta de este tribunal y la finalidad del mismo, se ha recogido en la narración de hechos probados de esta resolución y será objeto de examen separado.

SEGUNDO. -Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular dirigen su acusación contra Santiago por un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

En el acto del juicio oral, Santiago manifestó que conoció a Lucía en el mes de junio de 2019, que ella iba con su grupo de amigos y se hicieron novios a los pocos días de conocerse, que estuvieron poco tiempo y solo se veían los fines de semana, indicando que aunque él tenía 19 años y ella 11 años él desconocía la edad que tenía Lucía, que no habló nunca con Lucía de los estudios que ella realizaba y que ella hablaba como los demás del resto del grupo, que nunca notó que hablara como una niña de 11 años, que cuando la conoció ella era novia de Eulalio que tenía 19 años, y que cuando quedaba el grupo iban al parque a tomar algún calimocho y a fumar y Lucía bebía y fumaba como los demás, por lo que no pensó que Lucía pudiera tener 11 años.

Negó igualmente el acusado que hubiera tenido relaciones sexuales con Lucía, indicó que efectivamente en tres ocasiones (durante el tiempo que mantuvo la relación con Lucía) acudieron con el grupo de amigos a su casa porque hacía mucho calor y él tenía aire acondicionado y que es cierto que Lucía y él se iban a su habitación, quedándose los amigos en el salón, pero que en la habitación ellos 'hablaban de la relación', que él nunca la propuso tener relaciones sexuales, que se lo ha inventado todo porque él se fue con otra novia, que se lo ha inventado por celos.

En el acto del juicio se procedió a la reproducción de la grabación de la exploración de la menor Lucía realizada por el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida el día 13 de septiembre de 2019, en la que intervinieron tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Acusación Particular y el Letrado de la Defensa [que expresamente indicó que no consideraba oportuna la presencia de su cliente en dicho acto] además de la instructora. En ella Lucía narró que conoció a Santiago por su grupo de amigas en DIRECCION000, que ella vive en DIRECCION001 pero que en verano de 2019 se desplazaba a DIRECCION000 con su madre cuando ésta iba a trabajar, quedándose ella con sus amigas, que el día 1 de junio Santiago empezó a salir con una amiga suya y al poco lo dejaron y luego Santiago le dijo que quería salir con ella, que le pareció muy raro porque Santiago era mayor, pero que sus amigas la convencieron.

Por lo que se refiere a los hechos que son objeto de acusación, éstos han de separarse en función del lugar en el que ocurrieron ya que, por un lado, Lucía refirió que hubo hechos que se produjeron en el domicilio de Santiago, concretamente en su habitación, y otros que sucedieron en la vía pública, en presencia de los amigos.

Respecto de los primeros, Lucía manifestó que a las dos o tres semanas de empezar, a mediados de junio, Santiago le dijo por primera vez que fueran a su casa a ver una película, que se sentaron en su cama a ver la televisión y ese día Santiago le puso la mano en el pecho y la tocó, que también la tocó en la barriga e intentó meter la mano por dentro de su pantalón, pero ella le paró y ahí acabó.

El segundo episodio narrado por Lucía como sucedido en el domicilio de Santiago ocurrió en el mes de julio, a primeros o a mediados, también en la habitación de éste, encontrándose sentados los dos en la cama, indicando que Santiago empezó a abrazarla y besarla, que le levantó la camiseta y ella le dijo que no quería nada, pero Santiago insistió y 'al final cedí porque él insistió', y Santiago le quitó la camiseta y ella se quitó el pantalón y la ropa interior. Según narra Lucía, Santiago le dijo que se pusiera encima de él y ella así lo hizo, añadiendo que 'él introdujo su miembro con la mano y le dijo que subiera y bajara'. Lucía insistió en que ella no quería, pero al final cedió, que 'cedí y ya está', siendo Santiago quien le dijo lo que tenía que hacer, indicando que 'a los minutos le dijo que parase' preguntada por lo que pensaba en ese momento indicó 'que se quería ir', añadiendo que sí notó dolor cuando se puso encima de Santiago pero que no sangró y que 'la penetración no fue muy profunda'.

En relación con los hechos que sucedieron fuera del domicilio de Santiago y que se recogen en los escritos de acusación, Lucía refirió que, en dos ocasiones, sin precisar fecha, en un parque, Santiago le metió la mano en el pantalón por dentro y por encima de la braga y empezó a mover los dedos, que le tocó los genitales y ella le retiró la mano, y se marchó porque se sintió incómoda.

TERCERO. -El Tribunal Constitucional en la Sentencia 126/2010, de 29 de Noviembre, indica que la declaración de la víctima, practicada con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador ( STC 258/2007 de 18 de diciembre).

En igual sentido, la STS de 5 de Junio de 2013 establece que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente.

Como indica la STS de 23 de junio de 2021, para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis:

a) La credibilidad subjetivaprecisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio, o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La credibilidad objetivao verosimilitudobliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

c) La persistencia en la incriminaciónrequiere a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio, sino que son parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio. Así, la STS 833/2017, de 18 de diciembre, señala que estos criterios no son los únicos atendibles para satisfacer el canon de racionalidad valorativa de esta clase de pruebas, y la STS 125/2018, de 15 de marzo, dispone que «la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En primer lugar, respecto de la realidad misma de los hechos, al recoger parte de las manifestaciones de Lucía en la exploración realizada como prueba preconstituida, se ha distinguido entre los hechos que narra como sucedidos en el domicilio de Santiago y aquellos que según Lucía ocurrieron en la calle, en un parque, en presencia de otros amigos, puesto que en relación con los que se dice que ocurrieron en el domicilio se trata de hechos en los que solamente están presentes los dos, mientras que en los ocurridos en la vía pública están presentes amigos del grupo. De esta forma, mientras que en relación con lo sucedido en el domicilio de Santiago no cabe que haya una ratificación por testigos, respecto de los acaecidos en la vía pública sí cabría la posibilidad de que estos hechos fueran presenciados por otros miembros el grupo, pero los testigos que han comparecido a la vista oral no han referido que en su presencia Santiago tocara a Lucía o le introdujera la mano bajo el pantalón o intentara siquiera hacerlo, los testigos que formaban parte del grupo de amigos únicamente indicaron que sí vieron a Lucía y Santiago 'darse un pico' cuando se saludaban y se despedían, pero nada más. En consecuencia, respecto de los hechos que se indica que sucedieron en la vía pública sí debería haberse contado con una ratificación testifical que no se ha producido, probablemente porque Lucía no ha cooperado en este punto ya que no quería que fueran a declarar los miembros de su grupo de amigos, siendo este el motivo por el que incluso retrasó los datos de esos amigos para que no fueran citados a declarar, por este motivo no se consideran acreditados aquellos hechos que se recogen en los escritos de acusación y que se refieren como sucedidos en el exterior de la vivienda de Santiago, no porque se considere que Lucía pueda faltar a la verdad al narrar estos hechos sino porque se estima que, habiendo sucedido estos hechos en presencia de terceros, debería existir una ratificación testifical que en este supuesto no concurre.

Por lo que se refiere a los hechos sucedidos en el domicilio de Santiago y que sí se estima que se desarrollaron en la forma indicada en la narración fáctica de esta resolución, es cierto que la única prueba de éstos es el testimonio de Lucía, pero se considera que éste es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Respecto de la credibilidad subjetiva de Lucía, aunque Santiago manifestó que él fue quien puso fin a la relación, Lucía indicó que eso no es cierto, que fue ella quien la terminó, que Santiago insistió para que volvieran y que ella accedió en un primer momento, aunque al día siguiente le dijo que no quería seguir con él, negando Lucía que ella hubiera sentido celos porque Santiago hubiera iniciado una nueva relación con Enriqueta porque ésta se lo dijo a Lucía y ella dijo que no le importaba.

Las respuestas de los testigos que comparecieron a la vista fueron dispares: María Luisa (que fue amiga de Lucía ya que tenían la misma edad, aunque en la fecha del juicio ya no tenían relación porque no iban al mismo instituto y no compartían ya el grupo de amigas) dijo en el juicio que creía que fue Lucía quien había puesto fin a la relación, que creía que Santiago tuvo una novia que se llamaba Enriqueta y que creía que Lucía no estaba celosa. Antonio indicó que Santiago tuvo una novia después de Lucía, Enriqueta, y que lo supo Lucía y él sabe que la molestó sin más. Quien fue novia del anterior, Lourdes, sí indicó que Santiago fue quien puso fin a la relación y que ella creía que Lucía había denunciado por celos.

Eulalio, que fue amigo de Santiago, aunque en la fecha del juicio ya no tenían relación, manifestó que él salió con Lucía antes de que ésta saliera con Santiago pero que solo fue una semana y 'fue más telefónica que otra cosa' ya que se vieron un día durante esa semana, sin que él considerase que su relación con Lucía hubiera sido de noviazgo, añadiendo que él no sabía si quien había roto la relación fue Santiago o Lucía ni si Lucía tenía o no celos de la nueva novia de Santiago.

Lo cierto es que si Lucía hubiera estado guiada en sus manifestaciones por un deseo de venganza hacia Santiago, no hubiera tenido el comportamiento acreditado en la causa ya que, como consta y será examinado posteriormente, Lucía no relató desde un principio que había tenido relaciones sexuales con Santiago sino que, cuando sus padres y su tía le insistieron para que les dijera qué le pasaba porque la notaban rara y triste ella finalmente les hizo un relato que no incluía a Santiago en los hechos sino que refería un episodio de lo que se conoce como 'sumisión química', de tal forma que con una bebida habían anulado su voluntad y su memoria respecto de lo sucedido y ella había aparecido desnuda en una vivienda. Este relato es el que también hizo en un segundo momento, cuando estaba llorando en un parque de DIRECCION002 e intervino una vecina, y ese relato de la 'sumisión química' es el que hizo tanto en el HOSPITAL000 como en el Hospital de DIRECCION000 a los facultativos y las Médicos Forenses que la examinaron, sin que en ningún momento refiriera la intervención de Santiago en esos actos de sumisión química. Obviamente, si Lucía hubiera estado guiada en su testimonio por el deseo de venganza a Santiago por celos, hubiera dirigido su relato hacia éste desde un primer momento, y no lo hizo, por lo que no se considera que en este supuesto la declaración de Lucía esté guiada por ningún motivo espurio.

CUARTO. -Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva, y enlazando con lo señalado en el Fundamento anterior, es cierto que Lucía no contó lo sucedido desde un primer momento y que, como se ha indicado, no es sino hasta que acudió el 11 de septiembre de 2019 a la comisaría de DIRECCION000 que contó que había mantenido relaciones sexuales con Santiago, sin que con anterioridad hubiera hecho referencia alguna al acusado.

No obstante, no puede considerarse que esta modificación en su relato prive de credibilidad su testimonio puesto que han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurrían en Lucía cuando sucedieron estos hechos. Tanto su madre como su tía y el agente de la policía nacional NUM005 [que era vecino de DIRECCION001 y conocía a Lucía porque era de la edad de su hijo y eran compañeros del colegio] señalaron que hasta el verano de 2019 Lucía había llevado una vida que se correspondía con la de una niña de 11 años, acudiendo al parque con su madre y manteniendo relaciones con niños de su misma edad. Es en ese verano de 2019 cuando, al acudir su madre a trabajar a DIRECCION000, para evitar que Lucía se quedara sola en casa, Lucía va también a DIRECCION000 y se queda con sus amigas, amigas que no conocía su madre según indicó y que son quienes la introdujeron en el grupo en el que se encontraba Santiago. En ese grupo, atendiendo a las edades de los que han sido identificados y han comparecido a la vista, Lucía y María Luisa eran las más pequeñas puesto que ambas nacieron en 2007, Antonio nació en el 2004, Lourdes en el 2005, Eulalio en el 2000 y Santiago en 1999, siendo por tanto el acusado el mayor del grupo.

No resulta extraño imaginar que el cambio en sus relaciones fue sustancial y que Lucía pasó de tener trato con amigos de su misma edad en el parque supervisadas por sus padres a reunirse con un grupo de chicos y chicas de distintas edades, todos mayores que ella, y que ello le llevara precisamente por tener once años, a intentar adaptarse al tipo de relaciones que tenían entre ellos los demás miembros del grupo. Esto incluía los actos que los adolescentes llevan a cabo cuando están en grupo: iniciarse en el consumo de alcohol o tabaco y también en la aproximación al sexo, pasando de la relación simplemente amistosa de la infancia a la relación con un contenido sexual que ya es propia de la adolescencia. Y en este ámbito Lucía intentaría integrarse en la dinámica de las relaciones de ese grupo en el que ella era la más pequeña, lo que incluía posiblemente el consumo esporádico de alcohol (a los agentes de la Guardia Civil de DIRECCION002 que le notaron signos de haber bebido se lo reconoció y les dijo que había sido para olvidarse de sus problemas) y el inicio de una relación con Santiago, precisamente el chico mayor del grupo. Asumir que, en sus propios términos, 'cedió' a las pretensiones de Santiago de tener relaciones sexuales, es en definitiva asumir también un género de culpa o coparticipación en los hechos, y entendemos que es precisamente esto lo que Lucía intentó evitar contando que había tenido un episodio de sumisión química, pretendió omitir toda referencia a que ella hubiera consentido estas relaciones, y este es el motivo por el que narró inicialmente unos hechos inexistentes.

Pero debe tenerse en cuenta que en ambos casos no fue Lucía quien motu proprio acudió a contar los hechos ya que, en el primero, fueron sus padres y su tía quienes insistieron para que ella les aclarase el motivo por el que estaba tan cambiada y esa insistencia es lo que hizo que Lucía contara esa historia, en la que no incluyó a Santiago, y en la segunda ocasión, tampoco fue Lucía quien acudió a narrar esos hechos sino que fue por la intervención de la vecina de DIRECCION002 y la de los agentes de la Guardia Civil que contó de nuevo que había sufrido una sumisión química.

Es cuando ya se encuentra en la comisaría de DIRECCION000, cuando ya contó a la agente femenina que dirigió esta exploración lo que de verdad había ocurrido, identificando ya a Santiago, y narrando los hechos de una forma absolutamente coherente con la descripción que hizo en la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción en la que, no puede olvidarse, estuvo aproximadamente 45 minutos contestando a las diversas preguntas que le fueron formuladas.

No se trata por tanto de un relato en el que se aprecien contradicciones sustanciales, son dos relatos absolutamente distintos, pero cuando ya reconoce la existencia de esa relación sexual, lo cuenta con coherencia esencial tanto en comisaría como en el Juzgado de Instrucción.

Y que hubo relaciones sexuales no solamente lo contó Lucía en comisaría y en el Juzgado de Instrucción, es que también se lo contó a María Luisa, quien señaló en la vista oral que Lucía le contó que había tenido relaciones sexuales con Santiago, que fue estando solos en casa de Santiago y que ella le dijo que 'al principio no le apetecía, pero luego aceptó', precisando que Lucía le dijo que habían tenido relaciones completas. De igual forma, Lourdes en la vista oral indicó que Lucía le dijo que no se veía preparada (para tener relaciones) que 'lo pensó cuatro días y me dijo que sí que estaba preparada y que sí que lo quería', que luego le dijo que había tenido relaciones con él y que 'no le importaba tener más, fue espontáneo y pasó por pasar' no coincidiendo el día que tuvieron relaciones con el momento en el que estuvieron ella, su entonces novio Antonio, Santiago y Lucía en casa de Santiago y Santiago y Lucía se fueron a la habitación del primero, ya que las relaciones sexuales las tuvieron otro día posterior. Respecto del día en el que estaban los cuatro en la casa, Antonio en la vista manifestó que Lucía y Santiago se fueron a una habitación y salieron más tarde y cuando él fue al baño se cruzó con Lucía quien le dijo que no quería tener relaciones con Santiago y que no sabía como decírselo, contestándole él que se lo dijera y que ella podía hacer lo que quisiera. Hay por tanto una ratificación indirecta por parte de los testigos respecto de lo narrado por Lucía respecto del hecho de haber tenido relaciones sexuales con Santiago.

QUINTO. -Por parte de la Defensa se solicitó la comparecencia a la vista oral de todos los médicos y las Médicos Forenses que examinaron a Lucía tanto en el HOSPITAL000 como en el Hospital de DIRECCION000, interrogándoles expresa y detalladamente sobre la posibilidad de que en una relación como la descrita por Lucía no se hubiera apreciado rotura o desgarro del himen. Todos ellos hablaron de que, si bien es cierto que no puede descartarse en Medicina nunca una posibilidad, el que se produjera una penetración con la mujer encima del varón y ésta subiendo y bajando las caderas una vez que el pene estaba introducido en la vagina, era muy remota. Tanto los pediatras como los ginecólogos como las Médicos Forenses ratificaron en la vista los informes que obran en autos.

Es cierto que Lucía narró en la prueba preconstituida que, cuando estaban en la cama de Santiago fue éste quien le dijo lo que tenía que hacer, que tras desvestirse la indicó que se sentara a horcajadas encima de él y que fue él quien dirigió el pene hacia la vulva y le dijo a ella que subiera y bajara las caderas, haciendo ella lo que le pidió Santiago hasta que se sintió incómoda y le dijo que parara. En la prueba preconstituida Lucía manifestó que sí que sintió dolor cuando se puso encima de Santiago, que no sangró y que 'la penetración no fue muy profunda'.

A este respecto, el ATS de 18 de noviembre de 2021 señala que 'La falta de acreditación de que hubiera perdido la virginidad no constituye un contraargumento insuperable al otorgamiento de credibilidad a la víctima. La experiencia científica demostraba que era posible que se diese una penetración vaginal sin que necesariamente se produjera la ruptura del himen, bien por su elasticidad o bien porque el coito fuera vestibular' y en relación con este último, la jurisprudencia ha identificado el 'coito vestibular' con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal. Aunque a la víctima le pareciera, dadas sus sensaciones, que había habido una penetración mayor' añadiendo esta STS de 15 de enero de 2018 que 'En el informe pericial se sostiene que, dadas las características del himen de la menor, no es posible que haya tenido lugar una penetración. Pero entiende por ésta la introducción del pene más allá de la inserción del himen, por lo que utiliza un concepto de penetración que difiere de la interpretación que jurisprudencialmente se ha hecho de la exigencia de 'acceso carnal', para apreciar el cual es suficiente el antes mencionado coito vestibular', en este mismo sentido se ha pronunciado las STS de 21 de abril de 2021 que precisa que 'la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo', ratificando este criterio la STS de 23 de septiembre de 2021 que indica que 'en el delito de abusos sexuales o de agresión sexual en caso de penetración en cualquiera de las cavidades que el tipo describe la consumación tiene lugar cuando se produce la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del objeto o miembro que se introduce ( SSTS 19/02/2010 y 355/2013, de 3 de mayo). Como señala la STS 55/2002 de 23 de enero, lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la más recóndita intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo'.

En consecuencia, a efectos técnico jurídicos, se produce la introducción de miembro corporal al que se refiere el artículo 183.3 del Texto Sustantivo recogido en los escritos de acusación, cuando se lleva a cabo una penetración no total, ya que se consuma el delito en el supuesto del coito vestibular que es compatible con la ausencia de rotura o desgarro del himen, por lo que el resultado de las exploraciones ginecológicas de Lucía es acorde con lo narrado por ésta.

SEXTO. -Otro extremo que ha sido negado por Santiago es que él conociera la edad de Lucía, indicando que ella no le dijo que tenía 11 años y que tampoco hablaron sobre aspectos que pudieran hacerle pensar que tenía esa edad ya que no comentaron nada relativo a los estudios, había sido novia de Eulalio que tenía 19 años y, por el contrario, él no consideró atendiendo a la actitud de Lucía (que fumaba, bebía calimocho y se relacionaba con las chicas y chicos del grupo que tenían entre 16 y 19 años) que ella pudiera tener 11 años.

La prueba testifical ha arrojado un resultado contrario a las manifestaciones del acusado. Lucía en la prueba preconstituida manifestó que Santiago conocía su edad, que ella le había dicho que tenía 11 años, que sabía también a qué curso iba y que él no le comentó nada sobre su edad. María Luisa manifestó que Santiago sí sabía la edad de Lucía, que era 'lo típico de que conoces a personas y sabes la edad, ya sabíamos la edad'. Antonio indico que él sabía que Lucía tenía 11 o 12 años y Santiago también lo sabía, que en esa fecha Santiago y él eran amigos y colegas. Lourdes indicó que suponía que Santiago sabía la edad de Lucía y, finalmente, Eulalio manifestó que Santiago conocía la edad de Lucía 'porque igual que yo le sacaba muchos años a Lucía'.

Pero no solamente es que los distintos miembros del grupo conocieran sus edades, es que Lucía no era una niña que aparentase una edad superior que la que tenía, y además de su madre y su tía, así lo indicaron también en el juicio oral el agente de la Policía nacional NUM005; la agente de la Guardia Civil NUM007 que precisó que 'a lo mejor sí podía aparentar que tuviera un año o dos más' pero no 16 o 17 años; la testigo Bibiana que es quien la auxilió en DIRECCION002 y dijo que no le preguntó la edad a Lucía pero que 'se veía que no era mayor de edad, no me pareció que pudiera ser mayor de edad, ni 17 ni 16, vamos, que se notaba que era una niña'.

En relación con el conocimiento de la edad de la víctima en el delito de abusos sexuales a menor, la STS de 14 de enero de 2022 tras recordar que el error debe probarse como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación, señala que 'el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años. Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Mas allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo puede tener razones para dudar y, además, tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto, seguida de la ejecución de la acción, no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual y deviene tan reprochable como el dolo directo'.

En consecuencia, atendiendo al resultado de las pruebas, es evidente que Santiago conocía que Lucía tenía 11 años, no solamente porque el aspecto de ésta era acorde con su edad cronológica sino porque ella misma se lo dijo y así lo supo también por sus amigos y, en cualquier caso, aunque a efectos meramente dialécticos pudiera considerarse que Santiago pudiera haber tenido alguna duda sobre la edad de Lucía, es evidente que, como se explica en la resolución citada, actuó con dolo eventual que tiene atribuida idéntica reprochabilidad que el dolo directo, debiendo por tanto desestimarse las alegaciones de la Defensa en cuanto a la concurrencia de un posible error de tipo.

En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, continuidad delictiva que deriva de la identidad de sujetos activo y pasivo del delito, la identidad del precepto penal infringido y el aprovechamiento de idéntica ocasión en cuanto a la circunstancia y lugar para llevar a cabo la acción típica.

SÉPTIMO. -Interesó la defensa la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal que establece en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física o psicológica', siendo su texto anterior (introducido por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que modificó el Código Penal) el siguiente' 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', por lo que la diferencia entre el texto que se encontraba en vigor en el momento de ocurrir los hechos y el vigente en este momento es la referencia final a la 'madurez física y psicológica' que se recoge en la actualidad.

Como indica la STS de 16 de diciembre de 2020 el art. 183 quáter 'es una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'. Es una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

La Circular de la Fiscalía 1/2017 establece que 'nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima', siendo éste el criterio seguido por la Jurisprudencia que considera que no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas.

Esta ausencia de criterios fijos lleva a que el análisis de la posible aplicación del artículo 183 quater invocado por la Defensa haya de examinarse en relación con el concreto supuesto de hecho objeto de análisis, ya que las resoluciones que citó en el trámite de informe reproducen la necesidad de ponderación en cada caso en concreto, y si bien es cierto que hay resoluciones en las que se aplica ese precepto aunque haya una diferencia de edad notable, también lo es que se trata de supuestos en los que se aprecia una simetría derivada del concreto grado de madurez de ambos, y así se aplicó atendiendo a la madurez de la menor de 13 años que contaba con experiencia previa en el ámbito de las relaciones sexuales y que tuvo relaciones sexuales completas con dos individuos de 19 y 20 años ( STS de 29 de octubre de 2021 citada por la Defensa), o cuando se trata de un individuo de veinte años y tres meses y una menor de catorce años y ocho meses ( SAP de Madrid, sección 16ª de 17 de enero de 2017, citada también por la Defensa) en la que se valora que ambos son del mismo origen étnico (son dominicanos) tiene similar concepto cultural, similar formación, similar situación socio económica y el acusado no aparenta un grado de madurez superior a su propia edad. De igual forma, se ha aplicado este precepto en el supuesto de una menor de 12 años que tuvo relaciones con un joven de 18 'ya que ella tenía un nivel de experiencia y desenvoltura mayor al propio de su edad' ( SAP Barcelona, 6ª de 16 de febrero de 2017) en la que analizaron también los mensajes de WhatsApp remitidos por ella de los que se desprendía que no era él sino ella quien tenía la iniciativa, y no siendo ésta la primera relación sexual de ella.

No puede considerarse en este supuesto que entre los sujetos activo y pasivo del delito concurran los presupuestos para aplicar esta causa de exclusión de la tipicidad, ni por la edad de ambos ni porque exista simetría en cuanto a su grado de madurez.

En cuanto a la edad, Lucía contaba cuando ocurrieron estos hechos con once años y medio de edad y Santiago diecinueve años y medio por lo que Lucía estaba entrando en la adolescencia mientras que Santiago era ya un individuo mayor de edad a todos los efectos.

Lucía indicó que ella no había tenido con anterioridad relaciones sexuales y, de hecho, la única relación anterior que se refirió por Santiago fue con Eulalio que en el juicio oral señaló que se trató de 'una relación' de una semana en la que hubo un contacto telefónico y en la que se vieron solamente una vez. Además, tanto la madre como la tía de Lucía y el agente de la Policía Nacional NUM005 (que conocía a Lucía por ser vecino también de DIRECCION001 y ser su hijo de la misma edad de Lucía, compartiendo con ella centro de estudios y juegos en el parque) indicaron que Lucía, antes de comenzar a ir a DIRECCION000 cuando su madre tenía que trasladarse a trabajar, había llevado una vida propia de una niña y de hecho sus amigos eran del colegio y del parque al que acudía con su madre. Por el contrario, Santiago formaba parte ya de un grupo en el que había chicos y chicas de distintas edades y en el que él era el mayor de edad, de tal forma que frente a una niña de once años se convertía en alguien con un crédito superior, lo que le otorgaba una evidente situación de superioridad respecto de Lucía, debiendo excluirse por tanto la posibilidad de apreciar el artículo 183 quater como una causa excluyente de la tipicidad o una eximente de la responsabilidad.

Por la Defensa se aportó un informe de la Psicóloga Sra. Eloisa que compareció al juicio oral y lo ratificó, sometiéndose a las preguntas que le fueron realizadas por las partes. Es cierto que se trata de un informe de parte y que, pese a encontrarnos en un sumario, el informe ha sido emitido por un solo perito y además dirigido exclusivamente a la determinación del grado de madurez de Santiago, como contestó la perito en el juicio.

No obstante, el informe recoge algunas circunstancias que sí son relevantes en cuanto a la historia personal de Santiago y la formación de su personalidad. Según se indica, Santiago fue adoptado cuando tenía seis años y hasta ese momento alternó periodos en los que residía con su madre biológica y la pareja de ésta y estancias en un centro, de forma intermitente. Además, en el periodo de adopción falleció el padre adoptante por lo que finalmente Santiago pasó a los seis años a residir con la madre adoptante y una hija que ésta tenía diez años mayor que Santiago, de tal forma que sus vínculos afectivos y de estabilidad se han formado de modo mas tardío que en otros menores. Además, y por lo que se refiere a su trayectoria escolar, tiene diagnosticado DIRECCION003 ( DIRECCION004), presentando bajos resultados académicos con distintos cambios de centros de estudios y sin que haya finalizado la E.S.O. Si bien no presenta alteraciones en cuanto a su inteligencia sí las presenta en relación con su autoestima e impulsividad, que pueden llevarle a una limitación en cuanto a la asunción de las consecuencias de sus actos, lo que sí puede tener una relación respecto de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y llevan a apreciar esta circunstancia como una atenuante analógica (posibilidad que ya preveía la Circular 1/2017 de la FGE y que ha sido aplicada en diversas resoluciones).

OCTAVO. -Según consta en autos (Ac. 189) y se recoge en la narración fáctica de la presente resolución, se ingresó el 13 de diciembre de 2021 en la cuenta de este tribunal la cantidad de 5.000 euros para que se entregaran a Lucía, cantidad que es coincidente con la solicitada por la Acusación Particular como indemnización (ya que el Ministerio Fiscal solicitaba la cantidad de 3.000 euros), lo que lleva a apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Texto Sustantivo.

Atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.2ª del Código Penal procede la rebaja en dos grados de la pena, atendiendo a que se procede a la íntegra reparación del daño en la cuantía en la que el daño moral fue estimado por la Acusación Particular, por lo que partiendo de la correspondiente a la aplicación de la continuidad delictiva sobre el artículo 183.3 del Código Penal, la pena resultante se movería entre los dos años y seis meses de prisión y cinco años de prisión procediendo, en atención a la edad de Santiago en el momento de la comisión de los hechos y a la ausencia de antecedentes penales, a concretar la pena en la de tres años de prisión.

Según lo establecido en los artículos 57.1 y 48 del Código Penal procede además la imposición de la prohibición de aproximación a distancia inferior a 250 metros (ya que esta es la distancia fijada por el Juzgado de Instrucción en el auto dictado el 13 de septiembre de 2019 en la POP 433/19) a Lucía, su domicilio y su centro de estudios o trabajo durante ocho años y, por igual periodo, la prohibición de comunicación con ésta por cualquier medio o procedimiento, incluidos los telemáticos y telefónicos.

En aplicación del artículo 192.1 del Código Penal, se impone además la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, que tendrá una duración de seis años e incluirá necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual y la prohibición de comunicación y aproximación a Lucía en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1.e, f y j del Código Penal.

Conforme a lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal, procede igualmente la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años.

NOVENO. -En el ámbito de la responsabilidad civil Santiago deberá indemnizar a Lucía en la cantidad de 5.000 euros en concepto de daño moral, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada en la presente causa.

DÉCIMO. -A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse a Santiago el pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOSa Santiago como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater del Código Penal y de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad POR TIEMPO DE OCHO AÑOS, así como la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Lucía, A SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO A DISTANCIA INFERIOR A 250 METROS, Y DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, INCLUIDOS LOS TELEMÁTICOS Y TELEFÓNICOS DURANTE UN PERIODO DE OCHO AÑOS(que se liquidará tomando como fecha de inicio el 13 de septiembre de 2019),que se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad que se impone en la presente resolución, imponiendo además la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON UNA DURACIÓN DE SEIS AÑOS,a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, y que deberá incluir necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual y la prohibición de comunicación y aproximación a Lucía en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1.e, f y j del Código Penal, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, Santiago deberá indemnizar a Lucía en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada en la presente causa.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIASsiguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.