Sentencia Penal Nº 28/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 27/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-20/002241

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2020/0002241

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 27/2021 - X

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL ART. 179 DEL CODIGO PENAL, O EN SU DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, DEL ART. 181 DEL MISMO CÓDIGO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 294/2020

Contra / Noren aurka: Maximiliano

Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: LEIRE BILBAO ALBIZURI

Sagrario en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: XANDRA MERITXELL RODRIGUEZ CANDUELA

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER IGLESIAS VILLADA

SENTENCIA N.º 28/2022

Ilmas. Sras Magistradas:

Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ (ponente)

Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

Dª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En la Villa de Bilbao, a 6 de junio de 2022.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa RPO 27/2021 dimanante de sumario ordinario nº 1233/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, porDELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL O ABUSO SEXUAL, contra D. Maximiliano nacido el NUM001/2000, en Bilbao, con DNI núm. NUM002, hijo de Sabino y de Regina, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Yolanda Cortajarena Martinez y bajo la dirección letrada de D.ª Leire Bilbao Albizuri.

Ejerce la acusación pública el representante del Ministerio Fiscal, Ilmo Sr. D. Antonio Hidalgo y la acusación particular D.ª Sagrario, representada por el Procurador D. Javier Iglesias Villada y bajo la dirección letrada de D.ª Xandra Meritxel Rodríguez Canduela.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario 294/20 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por delito contra la libertad sexual, tras la práctica de las diligencias de instrucción y procesamiento se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y confirmada la conclusión del sumario por Auto en el que se acordó la apertura de juicio oral, se emplazó a las partes para el trámite de calificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitando se le impusiera la pena de 7 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 años de libertad vigilada con obligación de someterse a programas formativos de libertad sexual, 12 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros, al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 12 años. Que la indemnice en la cantidad de 5.400 euros por las lesiones sufridas siéndole de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en artículo 576 de la LECivil. Y abono de las costas procesales.

TERCERO.-La Acusación Particular en nombre de Sagrario en el mismo trámite calificó los hechos como un delito de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP y subsidiariamente, un delito de abuso sexual con penetración vaginal de los arts. 181.1 y 181.4 CP, de los que sería responsable en concepto de autor el acusado. Solicitando que se le impusiera por el primer delito la pena de 6 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 7 años de libertad vigilada con obligación de someterse a programas formativos de libertad sexual, y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 8 años. Y, subsidiariamente de ser condenado como autor de un delito de abuso sexual con penetración, la pena de 4 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 años de libertad vigilada con obligación de someterse a programas formativos de libertad sexual, y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 7 años.

Asimismo, su condena a indemnizar a Sagrario en 5.400 euros por las lesiones sufridas siéndole de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en artículo 556 de la LECivil, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La Defensa de Maximiliano, también en conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Señalada la celebración del juicio para el día 25 de mayo de 2022 a las 09:30h, siendo el día y hora señalados, tras la práctica de la prueba y denegada la suspensión y nuevo señalamiento para la práctica de las testificales que no habían podido llevarse a cabo en dicha sesión, a lo que formularon protesta las acusaciones, todas las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Y, tras hacer uso el acusado del derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Hechos

El día 1 de agosto de 2020contactaron por Instagram María Inmaculada y Juan Manuel y acordaron encontrarse en DIRECCION001 para tomar algo juntos con sus respectivos/as amigos/as, conocido/as todo/as del Colegio DIRECCION002 en el que cursaban sus estudios, pero sin haberse relacionado entre sí con anterioridad.

Tras llegar María Inmaculada en Metro a DIRECCION001 con sus amigas Sagrario y Carla, Juan Manuel le dijo que estaba con Maximiliano y Benjamín en la casa de Maximiliano, cercana al Metro de DIRECCION001, dándole la dirección.

En la casa de Maximiliano estaban también sus padres, por lo que al de unas horas de estar allí bebiendo, charlando y jugando, se marcharon.

La idea inicial de Sagrario, María Inmaculada y Carla había sido ir a casa de María Inmaculada a dormir, pero al no encontrar medio de transporte aceptaron la propuesta de los chicos de ir a casa de los padres de Juan Manuel en DIRECCION003 que estaba vacía esos días.

Por el camino compraron en un Vending algún refresco para mezclar con alcohol y seguir bebiendo en la casa de DIRECCION003 a la que llegaron andando sobre las 05,00h del 2 de agosto de 2020.

Tras estar un rato juntos en el salón, María Inmaculada y Carla se pusieron a dormir en el sofá y Juan Manuel y Benjamín iban a dormir a las dos habitaciones que ambos ocupaban desde hacía días en la casa, preguntado Maximiliano y Sagrario a Juan Manuel que dónde podían dormir ellos, e indicándoles éste una habitación contigua acondicionada a modo de salita con un sofá.

Tras dirigirse Sagrario y Maximiliano a dicha salita, Sagrario fue a un baño que había fuera y salió del mismo vistiendo una camiseta de dormir que llevaba en la mochila y la ropa interior. Y tras preguntarle Maximiliano si le importaba que él se quedara en calzoncillos, y contestar ella que no, se tumbaron los dos de lado en el sofá, delante Sagrario y detrás Maximiliano, al no tener unas dimensiones que les hubiera permitido acostarse de otra forma más holgada.

Entonces Juan Manuel acercó sus genitales a la espalda de Sagrario y tras decirle ' cuando quiera que pare, paro'intentó besarla en el cuello y tocar su zona genital y poniéndose encima de ella a horcajadas se bajó los calzoncillos y a ella el tanga, manteniendo durante varios minutos relaciones sexuales con penetración vaginal hasta que Sagrario dijo ' basta' y apartándole, se levantó y dirigió al baño a ducharse.

Cuando estaba en el baño, entró Maximiliano y le preguntó qué le pasaba, intentando jabonarla y ducharse con ella, lo que ella no le permitió, lo que le hizo desistir, quedándose, no obstante, dentro del baño hasta que Sagrario terminó.

Con posterioridad volvieron ambos a la salita acostándose ella en el suelo para dormir mientras que Maximiliano lo hizo en el sofá, donde permanecieron hasta que se levantaron al de unas horas.

Sagrario le contó esa noche a Maximiliano que tenía novio.

No ha resultado probado que Maximiliano doblegara la voluntad de Sagrario mediante un clima intimidatorio que le impidiera actuar libremente ante el temor de un mal mayor ni que concurrieran circunstancias que propiciaran un sentimiento de miedo, ansiedad o similar que le bloqueara su capacidad de reacción.

No ha resultado probado que Sagrario le dijera a Maximiliano que no quería mantener relaciones sexuales con él ni que éste, pese a conocer su falta de consentimiento exteriorizado de forma inequívoca, persistiera hasta conseguirlo.

Con posterioridad a los hechos Sagrario presentó un DIRECCION004 que requirió de tratamiento médico especializado para su sanidad, invirtiendo 3 meses en su sanidad desconociéndose las circunstancias y hechos que pudieron propiciarlo.

Fundamentos

PRIMERO.-. En el juicio de suficiencia de prueba incriminatoria en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, en la intimidad sin presencia de testigos y sin dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la presunta víctima, al erigirse en estos casos su relato en la principal, si no la única en ocasiones, prueba de cargo de la existencia misma del delito y su autoría, conllevando lo que en terminología jurisprudencial se denomina situación límite de riesgopara el derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que en la búsqueda del justo equilibrio entre la obligación de extremar las cautelas para conjurar el riesgo de imponer a la persona acusada la carga de defenderse de cualquier imputación cuya veracidad se presume y la necesidad de evitar la impunidad en hechos como los que nos ocupan, el Tribunal Supremo ha establecido determinados parámetros en orden a verificar la racionalidad del proceso valorativo mediante los que se persigue desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices de la versión inculpatoria de los hechos, sometiéndola a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, para valorar su coherencia y firmeza.

Así, entre otras muchas, en SSTS de 22 de diciembre de 2010 (ROJ STS 2220/2019), nº 553/2014 de 30 de junio ( ROJ 2905/2014) y de 4 de julio de 2019 (ROJ STS 7536/2010) se describen tres parámetros ya clásicos a valorar en el examen de la declaración de la presunta víctima, precisando en todo caso que no se exige la necesaria concurrencia de dichos parámetros en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio.

Sino que son aspectos que han de valorarse en el enjuiciamiento para reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones, ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar la convicción de la veracidad del principal testigo de cargo.

Dichos parámetros son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva (credibilidad subjetiva). Exige un examen minucioso del contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la presunta víctima, siendo necesario descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra circunstancia que pueda enturbiar su credibilidad.

2.-Persistencia en la incriminación. Supone examinar la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios por parte de la víctima durante el proceso. Sin exigir una absoluta coincidencia en los sucesivos relatos, pero sí que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todos ellos. Y

3.- Verosimilitud del testimonio (credibilidad objetiva), esto es, que sea lógico y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (coherencia interna) y con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas (coherencia externa) que sirvan para reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Exigencia de verosimilitud que habrá de aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

SEGUNDO.-La prueba principal de cargo sobre la que se sustentan las acusaciones es la declaración de Sagrario.

Manifiesta que conocía a Maximiliano del colegio porque es un año mayor, ella tenía 18 años y él 19, pero no habían hablado ni siquiera por redes sociales. Y respecto a su relación con las testigos que tenía una buena amistad con Carla y María Inmaculada y sigue teniéndola en la actualidad, aunque con María Inmaculada haya ido perdiendo trato al irse a vivir a Inglaterra. Y que Rosaura es una de sus mejores amigas.

Sobre los hechos relata que María Inmaculada quedó esa noche con Juan Manuel por Instagram. Cogieron el metro para ir a casa de Maximiliano en DIRECCION001, y en su casa estuvieron bebiendo, aunque ella solo un cubata porque se quedaron sin refrescos y después se marcharon porque estaban sus padres en la casa.

Que las tres tenían previsto quedarse a dormir en casa de María Inmaculada a dormir, pero no encontraban taxis ni Uber, por lo que Juan Manuel les ofreció su casa en DIRECCION003 y a ellas les pareció bien. Fueron andando y de camino compraron en un Vending algún refresco.

Cuando llegaron a la casa de DIRECCION003 sus amigas se pusieron en el salón con intención de dormir, Juan Manuel y Benjamín ya llevaban en la casa varios días y tenían habitaciones asignadas y Maximiliano y ella se quedaron colgados.

Entonces ella le preguntó a Juan Manuel dónde podían dormir, éste les enseñó una habitación y los dos fueron allí. Ella se puso el pijama en el baño y Maximiliano le preguntó se le importaba que se quedara en calzoncillos, diciéndole que no.

Se tumbaron en el sofá espalda contra pecho. Maximiliano la empezó a rozar con sus partes íntimas al tiempo que le decía ' cuando me digas que pare, paro'.Que ella le dijo que no siguiera haciendo eso. Empezó a poner sus manos en sus partes íntimas y ella se las apartaba. La cogió de la cara para darle un beso y le decía que no quería besarle. Se puso encima de ella, se empezó a bajar los calzoncillos y ella se los subía. Le decía que no con gestos y palabras, pero él no hacía caso.

Afirma que se sintió intimidada porque veía que no servía para nada decir que no. Tenía miedo y ansiedad. Se bloqueó porque no veía salida. Le dijo algo así como 'lo que hemos empezado vamos a terminarlo bien'. Entonces, le quitó la camiseta y la penetró vaginalmente. Al de unos minutos le apartó con las manos de encima de ella, le dijo ' basta' y el paró. Después le propuso sexo oral y ella dijo que no.

Se fue al baño y él la siguió; le propuso ducharse juntos y también dijo que no; le jabonó los pechos y le dijo que no lo hiciera, entonces paró, pero no se marchó, sino que se quedó mirándola.

Volvieron a la habitación y ella puso en el suelo a dormir; que no subió al sofá, aunque él se lo pidió. Estaba muy asustada, no entendía bien lo que había ocurrido, pero pensaba que ya había pasado y no temía que volviera a suceder.

Que al despertarse se vistió y les dijo a sus amigas que se fueran de la casa y al salir les dijo lo que le había pasado, aunque en esos momentos no era muy consciente.

No se lo contó a nadie más hasta la noche en un grupo de whatsapp. Después lo contó a más personas. A su padre, que no la apoyó, le dijo que la culpa había sido suya por ir a esa casa sabiendo que ella ' no es como las demás'(explicó que dicha referencia era por tener un físico llamativo).

Pasado un tiempo, el 10 de septiembre, se lo contó también a su pareja Gines, y al día siguiente Gines fue al domicilio de Maximiliano, explicando la tardanza en contárselo porque tenía miedo de que al enterarse hiciera algo contra Maximiliano. Que después de los hechos no ha vuelto a tener relación ni contacto con él.

Y que después de vacaciones tuvo que acudir a una psicóloga la segunda semana de septiembre, después de vacaciones.

Frente a dicha versión incriminatoria el acusado Maximiliano ha negado parte de los hechos descritos por Sagrario, admitiendo desde el primer momento que mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal pero que fueron de muto acuerdo.

Manifiesta que conocía a Sagrario únicamente de vista del colegio antes de los hechos, que era un año menor que él, pero no habían contactado con anterioridad ni siquiera en redes sociales. Que también conocía a las otras chicas ( Eloisa, María Inmaculada y Rosaura) de vista. Y los que sí eran amigos suyos eran Benjamín y Juan Manuel.

Que la noche del día 1 de agosto Juan Manuel contactó con María Inmaculada y quedaron para verse en DIRECCION001. Estuvieron primero en su casa, pero estaban sus padres, por lo que al de un tiempo se marcharon. Entonces decidieron ir andando a la casa de Juan Manuel en DIRECCION003, decidiendo quedarse allí porque estaban a gusto. Después de estar hablando todos un rato, María Inmaculada y Carla se pusieron a dormir en el sofá del salón y Juan Manuel y Benjamín también se iban a ir a dormir a dos cuartos, siendo entonces cuando Sagrario y él decidieron de mutuo acuerdo ir a la única habitación que quedaba libre. Que fue él quien preguntó él a Juan Manuel si podían ir a dormir allí, negando que le dijera también que se iba a liar con Sagrario.

Había solo un sofá en ese cuarto, se tumbaron juntos, con ropa ligera (camiseta y ropa interior) y mantuvieron una relación en la que ambos participaron de igual forma. Que no se preguntaron si querían hacerlo, pero mantiene que ella consintió. Niega que Sagrario le dijera no y que el siguiera, insistiendo en que fue una relación de mutuo acuerdo, con penetración vaginal y diferentes posturas y paró cuando ella le dijo que parara estando encima de él lo paró. Sagrario entonces se fue al baño y él la siguió para preguntarle qué le pasaba, diciéndole ella que nada.

Que al volver los dos a la habitación vio a Sagrario preocupada por cómo podría reaccionar su novio. Después se quedó a dormir en el suelo con unos cojines y él en el sofá al no caber los dos bien. Y se despertaron normal sobre las 11 o 12h de la mañana, yéndose las tres chicas porque tenían una barbacoa.

Que el 11 de septiembre, sobre las 11,15h, fue a su casa el novio de Sagrario con un amigo, no les conocía, y le pegaron. Entonces escribió por Instagram a Rosaura porque sabía era amiga de Sagrario, para decirle lo que había pasado con el novio y preguntarle qué había pasado. Se le exhiben los mensajes obrantes a los folios 190 a 202 y manifiesta reconocerlos y que le dijo que los borrara porque estaba atemorizado tras la visita del novio de Sagrario. Y afirma que no intentó contactar con posterioridad a los hechos con Sagrario porque sabía que tenía novio y no quería meterse en esa relación.

Junto a la declaración de la denunciante y del acusado han comparecido dos amigas de Sagrario también como testigos: Carla y Rosaura.

Manifiesta la primera que conocía al acusado del colegio, pero era un año mayor y no tenían relación con él ni con sus amigos. Y que Sagrario y María Inmaculada eran sus amigas.

Que ese día estuvieron en casa de Maximiliano y después de madrugada fueron a casa de Juan Manuel en DIRECCION003. No era el plan inicial, pero no encontraron taxis ni Uber. Sobre las 5 fueron al Vending de DIRECCION001 para comprar un par de refrescos y de allí fueron a casa de Juan Manuel. María Inmaculada y ella se quedaron dormidas en el salón y no oyó dónde iban a dormir Sagrario y Maximiliano. Vio en casa de Maximiliano tonteo de Maximiliano con Sagrario y que ella no respondía a ese tonteo.

Al día siguiente cuando se levantaron María Inmaculada y ella, Benjamín ya estaba despierto. Se ducharon por turnos. Sagrario entró al baño como incómoda, les quiso que quería irse ya y en el portal les empezó a contar un poco de lo que había sucedido. A preguntas de la defensa dice no recordar bien si cuando la notó incómoda fue en el baño o en el salón.

Se remite a lo dicho en su declaración durante la instrucción, aunque ahora dice no recordarla ya muy bien. Y en cuanto a la declaración policial dice que igual se equivocó en algunas cosas. Cuando dijo que estuvieron follandounos minutos y estando ella encima de él le apartóy se fue, se equivocó, no estaban ' follando' sino que él estaba abusando de ella, sin recordar que ella le dijera que llegó a estar en algún momento encima de él. Que Sagrario estaba preocupada por cómo pudiese actuar su novio por este tema hacia Maximiliano. Estaba alterada, no recuerda ya las palabras exactas que le dijo y, en particular, si le dijo que Maximiliano ' la había violado'.

Por su parte, declara Rosauraque mantuvieron con Sagrario el mismo día de los hechos en un grupo de WhatsApp las conversaciones que se le exhiben a los folios 52 a 55. Quedaron las 4 personas de ese grupo que cuando volvieran de vacaciones quedarían en Bilbao para que Sagrario les contara lo que había pasado.

Relatando lo que a ella le contó Sagrario de forma sustancialmente coincidente a lo declarado por ésta en el juicio, precisa que, en su opinión, el miedo que Sagrario tenía a la reacción de su novio no era porque la pudiera dejar sino por la reacción que pudiera tener hacia Maximiliano. Reconoce haber mantenido por Instagram el día 11 de septiembre con Maximiliano la conversación que se le exhibe obrante a los f. 192 a 202. Y mantiene que, tras los hechos, Sagrario ha tenido varias veces ataques de ansiedad.

Ha prestado declaración, uno de los agentes policiales que tomaron el primer contacto con Sagrario, Maximiliano y el/las testigos anteriores, ertzaina nº NUM003 manifestando en relación a la testigo Eloisa no recordar cuál era su estado de ánimo, pero precisando que era una chica joven en un medio como es una Comisaría y que su declaración se le leyó y explicó antes de que la firmara.

También ha testificado uno de los dos amigos del acusado que le acompañaban esa noche, Benjamín. Manifiesta ser amigo del acusado a la fecha de los hechos y en la actualidad. Y que a Sagrario a sus amigas las conocía porque iban al mismo colegio un curso menos, pero de nada más. Que era la primera vez que quedaban juntos los dos grupos.

Declarando sobre los hechos que esa noche notó un poco de tonteo entre Maximiliano y Sagrario, pero que él se fue el primero a dormir a una habitación, los demás se quedaron hablando en el salón. Cuando se levantó estuvo con María Inmaculada y Eloisa y dice no haber notado nada raro en Sagrario o Maximiliano. Cree que desayunaron en la casa y se marcharon.

Que Maximiliano le dijo por la mañana que había tenido relaciones esa noche con Sagrario. Y luego, en setiembre, que había ido a su casa el novio de Sagrario a hablar con él y le había pegado, sin contarle los detalles. Que él desconocía que Sagrario tuviera novio.

Asimismo, se ha contado con prueba documental consistente en los mensajes de WhatsApp e Instagram (cotejados judicialmente estos últimos el 30 de septiembre de 2021, f.190 a 202, y de contenido en todo caso no cuestionado por las partes, de fechas 2 de agosto y 11 de septiembre de 2020 respectivamente.

En los mensajes de Whatsapp Sagrario escribe en el grupo de cuatro el mismo día de los hechos por la noche: 'No he hablado en todo el día porque estoy bastante jodida'...'es de una cosa que pasó ayer, cuando os vea os cuento porque es demasiado fuerte para contártelo por aquí'...'si es relacionado con los chicos una mala experiencia'... 'Sinmas me quedé bloqueada no supe reaccionar y Maximiliano el primo de Carmela me folló'... 'se quitó los calzoncillos y yo subiéndoselos para arriba y diciéndole que no y no me hacía caso y luego me quito la tanga'...' me podría haber ido perfectamente de la habitación pero no supe reaccionar, me quedé superbloqueada'... 'y me penetró, estuvimos como dos minutos y le empujé y me fui a la ducha y ahí es cuando reaccioné'...'me siento súper mal por no haber sabido reaccionar adecuadamente porque es que estaba súper mal en ese momento, no quería nada con él pero no supe irme o no sé qué cojones me pasó'...'ya para cuando reaccioné pues ya era tarde'...' es una situación súper compleja que igual ni comprendéis siquiera'...'me dijo para dormir con él y dije no, déjame'... 'cuando me duché cerré la puerta y él entró'...'me dio gel en el cuerpo'...'seguía y seguía'

Y en la conversación de Instagramque mantuvo Maximiliano con Rosaura el 11 de septiembre tras haber recibido la visitadel novio de Sagrario con otra persona se aprecia una insistencia por parte de Maximiliano en mantener que las relaciones que mantuvo con Sagrario el día de los hechos había sido consentida por ambos.

Así expresiones del tipo de ' Rosaura no entiendo lo que está pasando' 'Cuando estuvimos en la casa de Juan Manuel yo creo que los dos queríamos'..' y cuando estuvimos en el cuarto dijo para, no quiero más, y nos fuimos al baño, ella se duchó' ' y ya está, fuimos al cuarto y hablamos tranquilamente'..'no pasó nada más'...'quiero arreglar esto Rosaura' 'Porque no puedo pensar que alguien está mal por algo que yo no sabía '.

Ante la insistencia de Rosaura en decirle a Maximiliano que ' Sagrario no quería y decía que no', él contesta ' Rosaura, yo creo que sí quería' 'Que no Rosaura, yo no considero eso' 'y en ese momento no consideré eso'.

Cuando Rosaura le refiere que ' Sagrario le subía los calzoncillos y le decía que parase' Maximiliano contesta ' Rosaura, escucha las dos versiones, por favor...'

También se ha contado con prueba pericial médica y psicológica.

Las médicos-forenses Luisa y Marcelina se han ratificado en el informe de 18 de junio de 2021 (folios 180 a 183). Precisando haberlo confeccionado tras haberse entrevistado con Sagrario en una ocasión y ofrecer un relato sobre los hechos en los que ' saltó' la parte relativa al episodio físico sexual; que no detectaron signos de fabulación si bien su informe no era de fiabilidad de testimonio sino de valoración de daño. Y que la explorada presentaba un DIRECCION004 con la vivencia de hechos como los denunciados.

Y con el informe psicológico de Patriciade 4 de diciembre de 2020 (al folio 130) y en el mismo se recoge que Sagrario fue atendida por primera vez en su consulta el 11 de septiembre de 2020 refiriendo aumento de ansiedad en relación a un encuentro íntimo con una persona sin su consentimiento explicitado verbalmente mediante negativas el 2 de agosto en el que habría tenido sensación de falta de reacción y sentimiento de pérdida de control de la situación. Habiendo iniciado por ello sesiones semanales de psicoterapia como acompañamiento terapéutico.

A ningún particular de las pruebas expuestas se ha objetado por las partes, ni ha apreciado de oficio la Sala, tacha alguna a su validez y regularidad constitucional y legal.

Sobre la solicitud de ambas acusaciones la suspensión del juicio y nuevo señalamientoque posibilitara practicar la declaración de tres testigosque no habían comparecido , María Inmaculada, Juan Manuel y Patricia,pruebas todas ellas que habían sido declaradas pertinentes, y la protesta formulada ante el criterio denegatorio de la Sala, ha de recordarse al respecto la jurisprudencia según la cual (como ilustrativas, SSTS 307/2019 de 12 de junio y 771/2010 de 23 de septiembre) el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, por lo que no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000).

Que la prueba ha de tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.

Que no toda prueba previamente declarada pertinente resulta posteriormente necesaria en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa, debiendo estarse al caso concreto para valorar la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

Y que el juicio de pertinencia es previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado y el de necesidad o relevancia es posterior a la vista del acervo probatorio existente ( STS 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

Valoración de todo lo expuesto que condujo a la Sala, tras la oportuna deliberación, a resolver en sentido desestimatorio a la petición de suspensión y nuevo señalamiento de día para la continuación del juicio al no apreciar relevancia probatoria en la declaración susceptible de prestar por los testigos incomparecientes, fuera cual fuera su resultado, para alterar el sentido del fallo a dictar sobre los hechos enjuiciados, como se expondrá al valorar el resultado arrojado por las restantes pruebas practicadas.

Y tras la declaración anterior y la protesta formulada por las acusaciones por la denegación de suspensión a los efectos referidos, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivaslas conclusiones provisionales para solicitar el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

Mantiene que de la prueba practicada se desprende la comisión de un delito contra la libertad sexual, resaltando la importancia del contexto en el que se desarrollan los hechos. Que Sagrario accediera a ir a dormir a la misma habitación que Maximiliano, en pijama y ropa interior y en un sofá de reducidas dimensiones, no justifica la conducta posterior de Maximiliano dada su persistencia en decir que no quería mantener relaciones sexuales. Persistencia de la que finalmente desistió ante la ansiedad que le provocó que Maximiliano hiciera caso omiso a lo que ella le decía. Y fue al poder recobrar el ánimo cuando le apartó y se fue a la ducha, siguiéndola el acusado y pretendiendo jabonarla sucediendo lo posteriormente relatados por ambos.

La Acusación Particular ha elevado a definitivas sus conclusionesmanifestando adherirse a todas las alegaciones de la acusación pública.

Considera que la declaración de la víctima reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para constituir prueba de cargo suficiente enervatoria de la presunción de inocencia. Que de los motivos por los que tardó en denunciar no desprende ánimo espurio alguno. Que concurre persistencia en la incriminación al relatar en todo momento de forma idéntica los hechos a su entorno cercano, a la psicóloga y las médicas forenses. Y corroboraciones periféricas como el informe forense, los mensajes de whatsapp. Y considera que frente a la versión incriminatoria de Sagrario, en la declaración del acusado concurren múltiples contradicciones que pone de manifiesto.

La Defensa,por su parte, solicita la libre absolución de Maximiliano por falta de acreditación de los hechos objeto de acusación al ser las relaciones sexuales consentidas por ambos conforme ha mantenido desde el primer momento en la causa.

Rechaza totalmente la existencia de una conducta intimidatoria por su parte hacia Sagrario poniendo de manifiesto que las acusaciones no han probado en modo alguno en qué consistió dicha intimidación.

Y sobre los abusos sexuales con penetración sin consentimiento incluidos en la calificación únicamente por la acusación particular, niega que la declaración de Sagrario reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia.

No concurre ausencia de incredibilidad subjetiva, al existir un interés claro en negar una relación consentida, temor a la reacción del novio. Considera cuestionable su verosimilitud tanto en su coherencia interna como por la clara insuficiencia de corroboraciones periféricas. Y sobre la persistencia en la incriminación, pone de manifiesto que concurren algunas contradicciones y demasiadas ambigüedades.

TERCERO. -Y la valoración en conciencia de la prueba practicada, junto con las alegaciones de las partes y la declaración del acusado, conforme dispone el art. 741 LECrim, conduce a concluir un relato de hechos probados que no resulta incardinable en un delito de agresión sexual de los arts178 y 179 del CP, y tampoco de abuso sexual de los arts. 181.1y 4 CP.

El derecho a la presunción de inocencia,amparado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y del referido derecho deriva a su vez el principio in dubio pro reo,que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, e implica la existencia de una prueba contradictoria cuya valoración en conciencia conduce a albergar una duda razonable y lógica sobre la realidad de los hechos o de su autoría, que imposibilita la condena.

Al respecto ha precisado el Tribunal Supremo en STS 4620/21 de 2 de diciembre la doctrina que expresa la diferencia entre ambos: ' la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Mientras que el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr )'.

Se insiste en dicha resolución en que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; por lo que presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Y, asimismo, en Sentencia de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que una garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador valore la posibilidad de no veracidad de la imputación, '... Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión'.

En aplicación de lo expuesto al presente caso, ha de valorarse en primer lugar el valor probatorio reconstructivo de la testifical de Sagrario, en términos de fiabilidad, más que de credibilidad.

Así, el concepto de fiabilidad es el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin que pueda olvidarse que la fiabilidad se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, también la credibilidad personal del testigo que, sin ser un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada, no la agota.

La fiabilidad del testimonio de Sagrario sobre los hechos punibles y sobre la participación del acusado, constituye el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiere un decisivo protagonismo reconstructivo, centrándose la cuestión relevante no tanto en la existencia de una relación sexual con penetración, que el acusado admite, sino en la concurrencia, o no, de una vis intimidatoria por parte del acusado para conseguir su propósito de mantener relaciones sexuales con Sagrario o, en su defecto, si las relaciones sexuales se llevaron a cabo pese a conocer que Sagrario habría mostrado de forma clara, expresa o explícita, su falta de consentimiento.

El primero de los supuestos permitiría configurar el tipo agresión sexual con penetración vaginal sobre persona mayor de 16 años 178 y 179 CP incluida como única calificación por el Ministerio Fiscal por mediar intimidación y como calificación principal por la acusación particular, y el segundo los Abusos sexuales sobre persona mayor de 16 años del art. 181.1 y 4 CP.

El bien jurídico protegido en los artículos 178 y 179 CP, configuradores del delito de violación es la libertad sexual, de modo que el derecho a decidir en dicho ámbito quedará violentado cuando mediante fuerza física o psíquica se invade la facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial y elemento diferenciador del abuso sexual ( SSTS 31/10/2002).

En concreto, la intimidación supone la realización de una conducta de contenido psicológico destinada a vencer una voluntad contraria y tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. Habiendo establecido al respecto elTribunal Supremo en Sentencia 609/2013 de 10 de julio (Rec. 1917/2012) que en la intimidación'... .lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla'; q ue ...'el miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente'; y que '...ha de existir una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.(...) no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce unaintimidaciónclara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y, de apreciar que no concurrió en los hechos que ahora se juzgan una intimidación desplegada por el acusado para doblegar la voluntad de Sagrario, de concluir que ella no consintió mantener relaciones sexuales con el acusado esa madrugada, la conducta de éste sería incardinable en el art. 181.1 y 4 CP, figura delictiva incorporada en este caso como calificación subsidiaria únicamente por la acusación particular.

Disponiendo al respecto las SSTS 396/2018 de 26 de Julio y 345/2018 de 11 de Julio, que el abuso sexualrequiere como requisitos: a) un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo u ordenado por el primero para que el segundo lo realice sobre su propio cuerpo siempre de forma impuesto; y, b) un elemento subjetivo o tendencial consistente enel conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Que dicho elemento subjetivo tradicionalmente se había venido identificando como un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual,pero que en la actualidad se ha excluido al entender que lo relevante es que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( STS de 22 de junio de 2016), comprendiendo el dolo, en su acepción clásica, el conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona. Siendo, en todo caso, preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente sunegativa ( su falta de consentimiento)de tal modo que sea percibida por aquél.

Y sobre la ausencia de consentimiento, en la STS nº 147/2020 de 14 de mayo (ROJ STS 1151/2020) citada por la acusación particular en apoyo de su pretensión incriminatoria, se recoge:

'...hemos reflejado con reiteración que no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa. (....) Debe entenderse el derecho de la víctima a decir 'no', aunque sea en silencio, o aceptar una relación y rechazar otras, sin que por aceptar una la mujer tenga que existir una presunción de que acepte que otras personas tengan una relación con ella, o que, incluso, la misma persona también entienda que iniciado elconsentimiento, éste es permanente, al punto de que la mujer tiene el derecho a decir 'no' cuando quiera rompiendo su inicialconsentimiento.

La circunstancia de que una víctima acepte una concreta relación no determina que tenga por sí mismo que aceptar cualquiera que se pueda presentar en el mismo momento, o en cualquier circunstancia anterior, o posterior. Elconsentimientoprevio en una relación no determina elconsentimientotácito o presunto respecto a actuaciones posteriores, ya que si el Tribunal entiende que éstas son sinconsentimientose aplicaría elart. 181 del código penal, siempre que no exista violencia o intimidación, habida cuenta que cadaconsentimientotiene que ser exacto y perfecto respecto a una actuación concreta, sin que exista unconsentimientopresunto en actuaciones como la que se analiza en el presente caso.'

En aplicación de lo expuesto, sobre lo que ocurrió entre Sagrario y Maximiliano en la madrugada del día 2 de agosto de 2020 en el domicilio familiar de Juan Manuel, la suficiencia incriminatoria del testimonio de la denunciante ha de pasar, en primer lugar, por valorar la credibilidad subjetiva de su relato. Valoración que ha de comprender el examen de si concurren características físicas o psíquicas en su persona que, sin llegar a anular su testimonio, pueden debilitarlo junto con la existencia de posibles móviles espurios (odio, resentimiento, venganza o enemistad con el acusado) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero) que denoten un interés de cualquier otra índole susceptible de limitar la aptitud de la declaración para generar certidumbre.

En este caso, no consta que Sagrario presentara características físicas o psíquicas con virtualidad para debilitar su testimonio. En su declaración ha aludido para explicar el bloqueoque refiere haber sufrido ese día en que la situación le produjo ansiedad.Pero no hay ningún dato en la causa indicativo de que con anterioridad a ese episodio hubiera protagonizado otros de naturaleza análoga ni, en todo caso, que ello fuera conocido por el acusado.

No consta tampoco ninguna posible causa de enemistad entre Sagrario y el acusado, sugestiva de una posible falsa denuncia. No se conocían con anterioridad más que de vista por ir al mismo colegio y ser Maximiliano y sus amigos de un curso superior al de Sagrario y sus amigas.

Pero sí parece que Sagrario temía una potencial reacción de su novio si se enteraba de lo que había pasado esa madrugada con Maximiliano.

El que tuviera pareja sentimental era un dato conocido por sus dos amigas con las que estuvo esa noche. También consta que se lo había referido al menos a Maximiliano ( Sagrario manifestó en el plenario que en un juego del móvil que le tocó con Maximiliano en el domicilio de éste antes de ir a casa de Juan Manuel se negó porque tenía novio). Hay varias versiones dadas en la causa al respecto (temor a que su novio la dejara, que tomara represalias contra Maximiliano, que no lo entendiera...). Y no resulta en modo alguno ajeno a la lógica inferir un potencial temor de Sagrario a que el episodio de índole sexual que tuvo lugar en la habitación que ocupaba con Maximiliano, fuera o no mutuamente consentido, pudiera llegar a ser conocido por las cuatro personas que esa noche también estuvieron en la vivienda. Supuesto en el que, en cualquiera de ambos casos, adquiriría singular relevancia la necesidad y/o interés en revelar a la mayor prontitud a su entorno cercano su propia versión de lo sucedido. Revelación que hizo, como se verá, con sus amigas Eloisa y María Inmaculada al salir de la vivienda y esa misma noche en el grupo de whatsapp cuyo contenido de los mensajes ha sido parcialmente recogido con anterioridad en los aspectos que se han considerado más relevantes a los fines del enjuiciamiento.

Y con las objeciones expuestas sobre el primero de los parámetros a valorar para analizar el peso probatorio de la declaración de la denunciante, son también cuestionable el de persistencia incriminatoria y verosimilitud (credibilidad objetiva o fiabilidad).

Puede afirmarse que Sagrario ha ofrecido un relato invariable a lo largo del tiempo sobre las secuencias previas y posteriores a las relaciones sexuales con penetración vaginal objeto de la denuncia.

Sobre las previas, los motivos de ir con Maximiliano a dormir a una habitación, de que se quedaran en ropa interior y se acostaran de lado espalda contra pecho en el sofá. Que empezara él a restregar contra ella sus partes íntimas, intentara besarla y tocarla sus partes íntimasy le dijera '' cuando me digas que pare, paro'.Que se bajara los calzoncillos colocándose encima de ella de rodillas y le bajara el tanga. Y que pese a que ella con gestos ( intentaba retirarle, le subía los calzoncillos...)y con palabras le decía que no, él persistiera.

Y como secuencias posteriores ha descrito también de forma sustancialmente invariable que al de unos minutos de mantener las relaciones sexuales le apartó con las manos de encima de ella, le dijo 'basta' y el paró. Que le propuso sexo oral y ella dijo que no y no insistió. Y que se fue al baño y él la siguió, proponiéndola ducharse, que ella se negó. Que le jabonó los pechos y al decirle que no lo hiciera, paró, pero no se marchó, sino que se quedó dentro del baño mirando. Y que después volvieron a la habitación, poniéndose a dormir ella en el suelo, aunque él la pidió que subiera al sofá, aunque él se lo pidió.

Pero ha omitido en cambio relatar detalle alguno sobre el episodio sobre el acceso vaginal que configura el tipo por el que se formula acusación pese a que se mantiene por ambos que duró varios minutos. Sobre dicha omisión se llama la atención en el apartado de Exploración Médico Forense del informe de 18 de junio de 2021 realizado a requerimiento del Juzgado para determinar la eventual existencia de lesión o daño psicológico derivado de su relato y la compatibilidad de dichas lesiones con los hechos relatados, al atribuir a la explorada '...realizar un relato parcial de los hechos, sin el acontecimiento de índole sexual...'(pág.3, pf 3º). Tratándose de una omisión relevante a juicio de la Sala dificulta apreciar la persistencia incriminatoria que ambas acusaciones atribuyen al relato de Sagrario.

Por otro lado, sobre la credibilidad o fiabilidad del relato de Sagrario, no se ha llegado a comprender qué circunstancias motivaron la secuencia que refiere Sagrario motivaron el bloqueo sufrido durante los minutos que duró las relaciones sexuales con penetración, siendo cuestionable coherencia interna.

No consta que nada la impidiera irse de la habitación cuando Maximiliano desplegó una conducta en la que se entreveía la atracción sexual que le producía estar junto a ella ni que éste profiriera ninguna expresión susceptible de atemorizarla o de irrogarle un mal mayor de no acceder a sus propósitos. Sugiriendo más bien lo contrario la expresión 'cuando me digas que pare, paro'.No se deriva vis intimidatoria de una mínima relevancia de que el acusado llegara a decir 'lo que hemos empezado vamos a terminarlo bien'. No parece que haya de entenderse tampoco como intimidatoria su acción de desvestirse y desvestir a su vez a Sagrario. Y son apreciaciones subjetivas de Sagrario, carentes de fundamento objetivo que las sustente en el contexto en el que se desarrollaron los hechos, cuando mantiene que 'se sintió intimidada, con miedo y ansiedad porque veía que no servía para nada decir que no, que no había salida',y que con posterioridad al volver del baño se quedó a dormir en la habitación porque ya no tenía miedoporque pensaba que todo había pasado.'

Por otro lado, parte de lo que las acusaciones consideran corroboraciones periféricas, no son tales, sino el mismo relato reiterado por la denunciante a su entorno cercano con los condicionantes mencionados con anterioridad. A sus amigas Eloisa y María Inmaculada al salir de la vivienda. A los integrantes del grupo de whatsapp la noche del mismo 2 de agosto de 2020. A la psicóloga el mes siguiente cuando acudió a su consulta el día 11 del mes siguiente. Y a los médicos-forenses en junio de 2021.

Han resultado escasamente clarificadores los testimonios ofrecidos por Carla, más allá de algunos aspectos puestos de manifiesto por la defensa atribuyendo contradicciones a dicha testigo entre lo declarado en sede policial con respecto a lo manifestado con posterioridad en el procedimiento . Tampoco la declaración testifical del amigo de Maximiliano, Benjamín ni del agente de la Ertzantza que recogió la declaración de la primera testigo en la que se basó la confección de la diligencia de exposición de hechos.

Y por dicho motivo no se apreció en el juicio la relevancia esclarecedora de los hechos de los testimonios que habrían de prestar la testigo amiga de Sagrario, María Inmaculada, y el testigo y amigo del acusado, Juan Manuel, como para justificar la suspensión del juicio y nuevo señalamiento para su práctica. Al no haber ni siquiera declarado durante la instrucción María Inmaculada, resultar escasamente irrelevante a los efectos que nos ocupan, a la vista del resto de la prueba, que fuera Sagrario o Maximiliano quien pidiera una habitación a Regina para dormir en la casa esa madrugada, y no ponerse de manifiesto por las acusaciones los motivos por los que consideraban relevantes sus declaraciones.

No es tampoco corroboración la conversación mantenida entre Maximiliano y Rosaura por Instagram con posterioridad a que le visitara en su casa el novio de Sagrario ,el 11 de septiembre de 2020 no se aprecia reconocimiento alguno por parte del primero a que hubiera mantenido relaciones sexuales con Sagrario con intimidación ni siquiera sin su consentimiento, sino más bien que él percibió en ese momento que ella quiso tener relaciones con él (sirva citar expresiones del tipo de 'Cuando estuvimos en la casa de Juan Manuel yo creo que los dos queríamos'..' y cuando estuvimos en el cuarto dijo para, no quiero más, y nos fuimos al baño, ella se duchó' ' y ya está, fuimos al cuarto y hablamos tranquilamente'...'no pasó nada más'...' no puedo pensar que alguien está mal por algo que yo no sabía').

Y es escasa asimismo la virtualidad corroboratoria del relato de la explorada de los informes médicos-forenses Luisa y Marcelina de 18 de junio de 2021 e informe psicológico de Patricia de 4 de diciembre de 2020.

Al no ser el primero de fiabilidad del testimonio sino de valoración de daño, pese a que se recoja en el mismo que la explorada presentaba un DIRECCION004 compatible con la vivencia de hechos como los denunciados y manifestaran en juicio no haber apreciado signos de fabulación.

Y describirse únicamente en el informe psicológico las referencias de Sagrario sobre un encuentro íntimo con una persona sin su consentimiento explicitado verbalmente mediante negativas, y apreciar un aumento de ansiedad por sensación de falta de reacción y sentimiento de pérdida de control por lo que precisó sesiones semanales de psicoterapia como acompañamiento terapéutico. Por lo que el testimonio que dicha profesional hubiera prestado en el juicio habría carecido de virtualidad para alterar la convicción judicial alcanzada sobre los hechos.

Derivado de todo lo expuesto, al no constar que Sagrario sufriera ningún tipo de vís psíquica de naturaleza intimidatoria derivada de una actuación del acusado que no se ha llegado a concretar, ni que, en su caso, dicha intimidación se desplegara del contexto espacio temporal en que se desarrollaron los hechos (intimidación ambiental), y ser la conducta desplegada por el sujeto activo lo que determina el tipo delictivo, para lo que habrá de atenderse a su relevancia objetiva, no la de la víctima ni la percepción subjetiva que esta pudiera tener sobre la situación, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto al delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP por el que se formula acusación con carácter principal ante la carencia de prueba incriminatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Y pudiendo en cambio ser suficiente la prueba practicada para enervar dicho principio en relación al delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 CP, ante las objeciones y resquicios puestos de manifiesto en su declaración de la víctima y en las corroboraciones periféricas acompañantes, su valoración conjunta conduce a albergar una duda razonable respecto a que Sagrario el día de los hechos exteriorizara de forma inequívoca para el acusado que no quería mantener relaciones sexuales con él y que, éste, una vez que lo conoció, persistiera en su actitud pretendiéndolas, presupuesto indispensable para apreciar dicho tipo penal de naturaleza dolosa.

Duda razonable de la realidad de lo ocurrido, que ha de ser resuelto en favor del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, dictando en su favor una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciar temeridad o mala fe en la interposición de la denuncia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Maximiliano DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL O ABUSO SEXUALOBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el día de la fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certific

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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