Sentencia Penal Nº 28/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00028/2022

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:N91190

N.I.G.:10037 41 2 2016 0005995

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000026 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2021

RECURRENTE:

Procurador/a:

Abogado/a: RAUL FUENTES PEREZ, RAUL FUENTES PEREZ , EMILIO CORTES BECHIARELLI , RAUL FUENTES PEREZ , JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, AYUNAMIENTO DE GARLITOS , INVERSIONES TECNOLOGICAS DEL AGUA, S.L. , Juan Pedro , Florinda , Juan Enrique

Procurador/a: , ANA MARIA COLLADO DIAZ , ANA MARIA COLLADO DIAZ , INMACULADA ROMERO ARROBA , ANA MARIA COLLADO DIAZ , BEATRIZ MORALES VECINO

Abogado/a: , RAUL FUENTES PEREZ , RAUL FUENTES PEREZ , EMILIO CORTES BECHIARELLI , RAUL FUENTES PEREZ , JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

SENTENCIA número 28/2022

Magistrados:

Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)

En la población de Cáceres, a 3 de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 0039/2021; Recurso núm. 0026/2022; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda.*»], seguida contra los acusados Juan Pedroquien comparece representada por la Procurador de los Tribunales Sra. ROMERO ARROBAy defendido por el letrado Sr. CORTES BECHIARELLIy contra Juan Enrique, representado por la Procuradora SRA. MORALES VECINOy defendido por el Letrado SR. ROZAS BRAVO, por la comisión de un delito de un delito de Estafadel artículo 248 y 249 todos del Código Penal y, alternativamente, de delitos societarios, falsedad, estafa y otros, interviniendo como acusación particular Florinda, INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA S.L., y AYUNTAMIENTO DE GARLITOS, representados por la Procuradora SRA. COLLADO DÍAZy defendidos por el Letrado SR. FUENTES PÉREZ.Comparece en la causa el Ministerio Fiscal en representación de la acusación pública.

Antecedentes

I

En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 160/2021, de 1 de junio , cuyo fallo literalmente copiado dispone:

[«...DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 del Código Penal; y como responsable en calidad de inductor, de un delito de falsedad en documento oficial, igualmente definido, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por su parte, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Enrique, en su condición de autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial ya definido, con la concurrencia igualmente de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS con la misma responsabilidad personal subsidiaria que el otro acusado para el caso de impago, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PÚBLICO relacionado con el ejercicio de la profesión de secretario de ayuntamiento por tiempo de DOS AÑOS.

En ambos casos, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º del Código Penal).

Procede la LIBRE ABSOLUCIÓN de los acusados respecto del resto de los delitos que se les imputaban por las acusaciones.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Juan Pedro deberá indemnizar a Florinda en su condición de adjudicataria de la sociedad PADILLA Y ZAZO SL en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (182.996,99 euros). Dicha cantidad, comprensiva de las partidas que se han reconocido como indemnizables, devengará el I. El acusado, Juan Pedro, cuyos antecedentes no constan, hasta el año 2016 estuvo casado con Florinda, la cual era socia y administradora única de la mercantil ganancial, PADILLA y ZAZO SL constituida el 7-2-2006, figurando como apoderado de la misma el acusado, el cual, al menos desde 2015 hasta la disolución de la sociedad de gananciales, era quien gestionaba la administración de dicha mercantil. Desde el año 2015 y sobre todo tras la separación de hecho del matrimonio, que se produjo a comienzos de 2016, en el mes de febrero, el acusado, al objeto de incrementar artificiosamente la valoración de la mercantil PADILLA y ZAZO SL, y amparándose en que tanto esta como la otra sociedad del matrimonio LERPA 2002 SL, realizaban, a veces de forma indistinta, diferentes obras adjudicadas por distintos Ayuntamientos, y que la primera de las mercantiles tenía concertada con la entidad financiera LIBERBANK SA, una línea de descuento comercial o factoring, consiguió que se emitiesen a nombre de la mercantil PADILLA Y ZAZO SL determinadas facturas que no correspondían a trabajos efectivamente contratados por dichos Ayuntamientos y que por tanto, no iban a ejecutarse, o por importe superior al realmente ejecutado, presentándolas para su descuento en la entidad bancaria, que adelantó su cobro, ingresando el 90% de sus respectivos importes. De este modo, el acusado incluyó dichas facturas en la contabilidad de PADILLA Y ZAZO SL como parte del activo en su calidad de 'clientes pendientes de cobro', aumentando así su valoración de forma artificiosa puesto que, al no corresponderse con la realidad los efectos descontados, una vez que se constatase su impago, la entidad financiera los reclamaría a la mercantil, todo ello sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Florinda.

II. Procediendo de esta forma, el acusado descontó en primer lugar la factura número NUM000, correspondiente al Ayuntamiento de Garlitos por 'obras de mejora de alumbrado y adecuación de la piscina', que no se llevaron a efecto, por importe de 30.259 € (el banco le abonó en cuenta el 90 %, esto es, 27.225 euros), e igualmente las emitidas con cargo al Ayuntamiento de Risco, a saber, la número NUM001 por importe de 58.000 € (el banco le abonó en cuenta el 90 %, esto es, 52.200 euros), por 'trabajos en calle Constitución de Risco', de los cuales únicamente se ejecutaría una fase por PADILLA Y ZAZO SL, por lo que solo se abonó la suma de 40.331,74 euros. Igualmente, el acusado descontó, obteniendo por adelantado el 90 % de su valor, las facturas con números NUM002, NUM003, y NUM004 por importes, respectivamente, de 33.638 euros (se le abonó por el banco la suma de 30.274,20 euros); 36 300 euros (se le abonó por el banco la suma de 32.670 euros) y 30.000 euros (se le abonó por el banco la suma de 27.000 euros), todas ellas emitidas por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco y que no se correspondían con trabajos realizados para dicha corporación sino con obras que, o bien no habían dado comienzo aún, o para las que no se habían obtenido las subvenciones o ayudas necesarias para aprobar su ejecución (nueva fase de la Calle Constitución, vestuarios, depuradora).

III. Con el fin de posibilitar la efectividad de las líneas de descuento, el también acusado Juan Enrique, cuyos antecedentes no constan, y que a la fecha de los hechos venía ejerciendo como secretario de los ayuntamientos con los que trabajaba la entidad PADILLA Y ZAZO SL, tomó razón de los endosos de dichas facturas en representación de estos, a sabiendas de que aquellas no se correspondían con obras aprobadas que fueran materialmente a ejecutarse o que, en su caso, lo iban a ser solo en parte, y, una vez llegados sus vencimientos, como quiera que los ayuntamientos no hicieron efectivos sus importes por las razones expuestas, emitió a solicitud de Juan Pedro, para hacerlas llegar a la entidad financiera, sucesivas certificaciones en la mentada calidad de secretario y en representación de aquellos, haciendo constar el no abono de las indicadas facturas, toda vez que ello resultaba imprescindible al objeto de permitir la renovación de las líneas de descuento contratadas. El acusado Juan Enrique desempeñó el cargo de secretario del Ayuntamiento de Garlitos entre el 26 de diciembre de 2013 y el 20 de mayo de 2015, y a pesar de ello, al no abonarse a su vencimiento la factura NUM000, correspondiente a esta corporación, con fechas 9 de mayo de 2016, 7 de agosto de 2015, 6 de noviembre de 2015, 5 de febrero de 2016 y 9 de mayo de 2016, expidió certificaciones en las que, actuando como tal secretario de ese ayuntamiento, hacía constar el no abono a la mercantil PADILLA Y ZAZO SL de tal factura, previamente descontada y endosada a fin de obtener la renovación del descuento. De esta forma, el acusado Juan Pedro, contabilizando en los libros de la mercantil estas facturas, consiguió incrementar artificiosamente, y a sabiendas de que acarreaba un perjuicio patrimonial tanto a la mercantil como a su titular, el valor del activo de PADILLA y ZAZO SL, lo que propició que Florinda, confiando en que aquellas iban a cobrarse, especialmente al emitirse a cargo de entes públicos, aceptase que le fuese adjudicada, dada su valoración, en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales suscrito por ambos el 9 de mayo de 2016, y que posteriormente fue recogido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo número 314/2016 de 5 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia número seis de Cáceres. A raíz de todo ello, la merma de valor de la mercantil adquirida ascendió a 147.856,26 euros, y a esta pérdida deberá añadirse el coste financiero por intereses derivados del descuento de las referidas facturas, establecido en 5.292,64 euros. Por su parte, al declarar dichas facturas como activo, se satisfizo un impuesto de sociedades superior al que realmente le correspondería, lo que supuso un total de 29.848,09 euros; interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de E. Civil.

Se impone al acusado Juan Pedro el pago de tres séptimas partes de las costas y al acusado Juan Enrique el pago de una séptima parte de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular. Se declaran de oficio el resto...»].

II

Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:

[«...I. El acusado, Juan Pedro, cuyos antecedentes no constan, hasta el año 2016 estuvo casado con Florinda, la cual era socia y administradora única de la mercantil ganancial, PADILLA y ZAZO SL constituida el 7-2-2006, figurando como apoderado de la misma el acusado, el cual, al menos desde 2015 hasta la disolución de la sociedad de gananciales, era quien gestionaba la administración de dicha mercantil. Desde el año 2015 y sobre todo tras la separación de hecho del matrimonio, que se produjo a comienzos de 2016, en el mes de febrero, el acusado, al objeto de incrementar artificiosamente la valoración de la mercantil PADILLA y ZAZO SL, y amparándose en que tanto esta como la otra sociedad del matrimonio LERPA 2002 SL, realizaban, a veces de forma indistinta, diferentes obras adjudicadas por distintos Ayuntamientos, y que la primera de las mercantiles tenía concertada con la entidad financiera LIBERBANK SA, una línea de descuento comercial o factoring, consiguió que se emitiesen a nombre de la mercantil PADILLA Y ZAZO SL determinadas facturas que no correspondían a trabajos efectivamente contratados por dichos Ayuntamientos y que por tanto, no iban a ejecutarse, o por importe superior al realmente ejecutado, presentándolas para su descuento en la entidad bancaria, que adelantó su cobro, ingresando el 90% de sus respectivos importes. De este modo, el acusado incluyó dichas facturas en la contabilidad de PADILLA Y ZAZO SL como parte del activo en su calidad de 'clientes pendientes de cobro', aumentando así su valoración de forma artificiosa puesto que, al no corresponderse con la realidad los efectos descontados, una vez que se constatase su impago, la entidad financiera los reclamaría a la mercantil, todo ello sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Florinda.

II. Procediendo de esta forma, el acusado descontó en primer lugar la factura número NUM000, correspondiente al Ayuntamiento de Garlitos por 'obras de mejora de alumbrado y adecuación de la piscina', que no se llevaron a efecto, por importe de 30.259 € (el banco le abonó en cuenta el 90 %, esto es, 27.225 euros), e igualmente las emitidas con cargo al Ayuntamiento de Risco, a saber, la número NUM001 por importe de 58.000 € (el banco le abonó en cuenta el 90 %, esto es, 52.200 euros), por 'trabajos en calle Constitución de Risco', de los cuales únicamente se ejecutaría una fase por PADILLA Y ZAZO SL, por lo que solo se abonó la suma de 40.331,74 euros. Igualmente, el acusado descontó, obteniendo por adelantado el 90 % de su valor, las facturas con números NUM002, NUM003, y NUM004 por importes, respectivamente, de 33.638 euros (se le abonó por el banco la suma de 30.274,20 euros); 36 300 euros (se le abonó por el banco la suma de 32.670 euros) y 30.000 euros (se le abonó por el banco la suma de 27.000 euros), todas ellas emitidas por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco y que no se correspondían con trabajos realizados para dicha corporación sino con obras que, o bien no habían dado comienzo aún, o para las que no se habían obtenido las subvenciones o ayudas necesarias para aprobar su ejecución (nueva fase de la Calle Constitución, vestuarios, depuradora).

III. Con el fin de posibilitar la efectividad de las líneas de descuento, el también acusado Juan Enrique, cuyos antecedentes no constan, y que a la fecha de los hechos venía ejerciendo como secretario de los ayuntamientos con los que trabajaba la entidad PADILLA Y ZAZO SL, tomó razón de los endosos de dichas facturas en representación de estos, a sabiendas de que aquellas no se correspondían con obras aprobadas que fueran materialmente a ejecutarse o que, en su caso, lo iban a ser solo en parte, y, una vez llegados sus vencimientos, como quiera que los ayuntamientos no hicieron efectivos sus importes por las razones expuestas, emitió a solicitud de Juan Pedro, para hacerlas llegar a la entidad financiera, sucesivas certificaciones en la mentada calidad de secretario y en representación de aquellos, haciendo constar el no abono de las indicadas facturas, toda vez que ello resultaba imprescindible al objeto de permitir la renovación de las líneas de descuento contratadas.

El acusado Juan Enrique desempeñó el cargo de secretario del Ayuntamiento de Garlitos entre el 26 de diciembre de 2013 y el 20 de mayo de 2015, y a pesar de ello, al no abonarse a su vencimiento la factura NUM000, correspondiente a esta corporación, con fechas 9 de mayo de 2016, 7 de agosto de 2015, 6 de noviembre de 2015, 5 de febrero de 2016 y 9 de mayo de 2016, expidió certificaciones en las que, actuando como tal secretario de ese ayuntamiento, hacía constar el no abono a la mercantil PADILLA Y ZAZO SL de tal factura, previamente descontada y endosada a fin de obtener la renovación del descuento. De esta forma, el acusado Juan Pedro, contabilizando en los libros de la mercantil estas facturas, consiguió incrementar artificiosamente, y a sabiendas de que acarreaba un perjuicio patrimonial tanto a la mercantil como a su titular, el valor del activo de PADILLA y ZAZO SL, lo que propició que Florinda, confiando en que aquellas iban a cobrarse, especialmente al emitirse a cargo de entes públicos, aceptase que le fuese adjudicada, dada su valoración, en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales suscrito por ambos el 9 de mayo de 2016, y que posteriormente fue recogido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo número 314/2016 de 5 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia número seis de Cáceres. A raíz de todo ello, la merma de valor de la mercantil adquirida ascendió a 147.856,26 euros, y a esta pérdida deberá añadirse el coste financiero por intereses derivados del descuento de las referidas facturas, establecido en 5.292,64 euros. Por su parte, al declarar dichas facturas como activo, se satisfizo un impuesto de sociedades superior al que realmente le correspondería, lo que supuso un total de 29.848,09 euros...».

III

Se formularon por las partes escrito de conclusiones del siguiente tenor:

PRIMERO. - Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito societario por falsear documentos contables causando un perjuicio económico del art. 290.1 y 2 del Código Penal y, alternativamente, un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del art. 74, 390.1 2º y 4º en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1, 5º y 6º del Código Penal, entendiendo que del delito societario son coautores ambos acusados Juan Pedro y Juan Enrique, y alternativamente, coautores ambos también de los delitos de falsedad documental y estafa. Concurre en el acusado Juan Enrique y respecto del delito societario la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público del art. 22.7 del Código Penal y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la calificación alternativa de los hechos. En cuanto a las penas, solicitaba la imposición a cada uno de los acusados, por el delito societario, de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de QUINCE EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Alternativamente, por el delito de falsedad y el de estafa en relación de concurso ideal-medial ( art. 77 del Código Penal), la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de QUINCE EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Al acusado Juan Enrique, además, por el delito de falsedad documental, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública por tiempo de TRES AÑOS, así como en todos los casos, el abono de las costas.

A su vez, la acusación particular ejercitada por Florinda, INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA S.L., y AYUNTAMIENTO DE GARLITOS, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, o alternativamente, un delito de administración desleal previsto en el art. 252 del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo; un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 del Código Penal, igualmente según la redacción de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo en relación con los arts. 249 y 250 del mismo cuerpo legal; un delito continuado de falsedad en documento mercantil o documento público, previsto en los artículos 390 a 393 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo código; un delito societario, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal, igualmente como continuado y un delito de usurpación de funciones del art. 402 del Código Penal. Consideraba que Juan Pedro era autor conforme al art. 28 del Código Penal del delito de estafa, y alternativamente, del delito de administración desleal; del delito de apropiación indebida, del delito continuado de falsedad documental, tanto en su propio nombre como por inducir a Juan Enrique a la emisión de certificados falsos sobre las facturas; del delito societario continuado por falseamiento de la contabilidad de la mercantil PADILLA Y ZAZO; del delito de usurpación de funciones por inducir a Juan Enrique a hacerse pasar por Secretario del Ayuntamiento de Garlitos y certificar como tal. A su vez, consideraba que DON Juan Enrique es cómplice conforme al art. 29 del Código Penal del delito de estafa (o alternativamente, de administración desleal); del delito de apropiación indebida; del delito continuado de falsedad documental por la emisión de facturas falsas; del delito societario por falseamiento de la contabilidad de la mercantil PADILLA Y ZAZO; y es autor del delito continuado de falsedad documental, por emisión de certificados sobre facturas falsas, inducido para ello por el otro acusado y del delito de usurpación de funciones por arrogarse la condición de secretario del Ayuntamiento de Garlitos. Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendía concurre en la persona del acusado Juan Pedro la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal como agravante, la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal y en la persona de Juan Enrique, la agravante de prevalerse del carácter público del art. 22.7 del mismo cuerpo legal. En cuanto a las penas, solicitaba la imposición a Juan Pedro, por el delito de estafa, SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 30 euros día. Alternativamente, por el delito de administración desleal, SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 30 euros día; por el delito de apropiación indebida SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 30 euros día; por el delito continuado de falsedad documental del que es autor (facturas falsas), TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 30 euros día; por el delito continuado de falsedad documental del que es inductor, TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES a razón de 30 euros día; por el delito societario (falseamiento de la contabilidad de PADILLA Y ZAZO), TRES AÑOS DE PRISIÓN (y MULTA DE DOCE MESES a razón de 30 euros día; y por el delito de usurpación de funciones (inducir a Don Juan Enrique a la emisión de certificado como si fuera Secretario del Ayuntamiento de Garlitos, cuando ya no lo era), DOS AÑOS DE PRISIÓN. A Juan Enrique, por el delito de estafa del que es cómplice, ONCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de 30 euros día; alternativamente, por el delito de administración desleal del que es cómplice, ONCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de 30 euros día; por el delito de apropiación indebida del que es cómplice, ONCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de 30 euros día; por el delito continuado de falsedad documental del que es cómplice (facturas falsas), CINCO MESES DE PRISIÓN (5 meses) y MULTA DE CINCO MESES a razón de 30 euros día. Por el delito continuado de falsedad documental del que es AUTOR en su condición de secretario de Ayuntamiento (certificados del Secretario de Ayuntamiento del que Don Domingo es autor por inducción), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIECIOCHO MESES razón de 30 euros día, con INHABILITACIÓN ESPECIAL por CUATRO AÑOS; por el delito societario del que es cómplice (falseamiento de la contabilidad de PADILLA Y ZAZO), CINCO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de 30 euros día y finalmente, por el delito de usurpación de funciones (emisión de certificado como si fuera secretario del Ayuntamiento de Garlitos, cuando ya no lo era), DOS AÑOS DE PRISIÓN. En todos los casos con las accesorias que procedan, y costas.

Finalmente, respecto de la responsabilidad civil, solicitaba que Juan Pedro y Juan Enrique indemnicen conjunta y solidariamente a Florinda (o subsidiariamente a PADILLA Y ZAZO en el caso del importe previsto en las siguientes cantidades:

1) CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (147.856,26 EUROS), por la merma de valor de su cuota de gananciales dimanante de la contabilización de facturas falsas en PADILLA Y ZAZO;

2) CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (147.856,26 EUROS), por la merma de valor de su cuota de gananciales dimanante de la existencia de deuda por el descuento de esas mismas facturas falsas en LIBERBANK.

SUBSIDIARIAMENTE este particular importe se indemnizaría por DOMINGO a la mercantil PADILLA Y ZAZO, si se entendiera que la deuda ilícitamente generada afecta a la mercantil y no a Florinda;

3) CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (42.754,89 EUROS), correspondientes a exceso abonado en el impuesto de sociedades y costes financieros, según informe pericial obrante en la causa; 4) CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 EUROS) por daños morales. La indemnización solicitada suma, por estos conceptos ascenderá a CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (488.467,41 EUROS), que incluyen los 103.170,87 euros que Juan Pedro reintegró a LIBERBANK tras el indebido descuento, pero que luego procedió a reclamar judicialmente a PADILLA Y ZAZO, en asunto civil actualmente suspendido por prejudicialidad penal. Asimismo, Juan Pedro y Juan Enrique, indemnizarán conjunta y solidariamente a Florinda o alternativamente a la mercantil PADILLA Y ZAZO en los importes derivados de las inspecciones de la AEAT referidas en el hecho noveno del escrito de acusación, limitadas a los trimestres 1, 2 y 3 del ejercicio 2016, en los que tiene una incidencia directa la contabilización de facturas falsas y los indebidos descuentos, y que entendía directamente imputables a Juan Pedro, como administrador de hecho y apoderado de la sociedad, esto es:

1) VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (27.163,25 EUROS). Como liquidación de los citados tres periodos, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido;

2) CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.817,78 EUROS), por intereses de demora fijados por la AEAT, por el importe liquidado del segundo trimestre del IVA de 2016;

3) OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (83,97 EUROS), por intereses de demora fijados por la AEAT, por el importe liquidado del tercer trimestre del IVA de 2016;

4) TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (13.357,90 EUROS), como parte proporcional de la sanción impuesta, equivalente a un 55,21% de la sanción total (siendo la sanción total de 24.193 euros por una cuota líquida complementaria de 49.196,37 euros, y aplicando ese porcentaje al importe de la liquidación correspondiente a los tres primeros trimestres de 2016, de 27.163,25 euros).

La indemnización solicitada suma, por estos conceptos, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (45.422,90 EUROS). A todo lo anterior se añadirán los intereses, gastos y las costas del procedimiento.

SEGUNDO: Evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados, Juan Pedro y Juan Enrique, expresaron respectivamente su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

IV

Contra la anterior SENTENCIAy mediante escrito de 5 de julio de 2022se formula, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIONpor los condenados D. Juan Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA.

INMACULADA ROMERO ARROBAy asistido del letrado DR. EMILIO CORTÉS BECHIARELLIal que se adhiere D. Isaacen el trámite de traslado para impugnación y D. Isaac, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. BEATRIZ MORALES VECINOy defendido por el letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, al que se adhiere en el trámite de traslado para impugnación el también condenado D. Juan Pedro; se formula asimismo apelación independiente por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ANA MARÍA COLLADO DÍAZen representación de DOÑA Florinda, AYUNTAMIENTO DE GARLITOS e INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA, S.L. (INTEA), antes PADILLA Y ZAZO, S.L.,defendidos por el letrado LDO. RAÚL FUENTES PÉREZ;y en la que las respectivas partes expusieron por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍASsiguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que estimaron por conveniente. Admitido a trámite el recurso se dio a la causa el trámite dispuesto por los artículos 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de CINCO DIAS; ha comparecido asimismo el Ministerio Fiscal quien formula oposición a los recursos formulados.Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido designando Ponente, recayendo tal nombramiento en el Ilmo. Sr. D. JESUS PLATA GARCIA, acordándose por resolución separada no haber lugar a la práctica de la prueba reclamada así como no haber lugar al señalamiento de Vista, señalándose seguidamente día para votación, deliberación y fallo, quedando a continuación la causa en poder del Ponente para resolver.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Plata Garcíaque expresa el parecer unánime de la Sala.

79;

Fundamentos

PRIMERO:Se formulan sucesivamente y como motivos de apelación los siguientes:

a) Recurso formulado por D. Juan Pedro:

- Por infracción de precepto legal, al no haberse aplicado en este caso la excusa absolutoria recogida en el artículo 268 del Código Penal en relación con los delitos patrimoniales, así como del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad.

- Por vulneración de precepto constitucional, al haber infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con inaplicación, subsidiariamente, del denominado principio in dubio pro reo.

- -Por infracción de precepto legal, al no concurrir todos los elementos del tipo de los artículos 248 y 250 del Código Penal.

- Por infracción de precepto sustantivo, al no concurrir todos los elementos del tipo del artículo 390 del Código Penal.

- Por error en la valoración de la prueba obrante en la causa.

- Por la incorrecta determinación de la responsabilidad civil a imponer al condenado, en relación con los artículos 109 y siguientes del Código Penal

b) Recurso formulado por D. DON Isaac:

- 1.- VULNERACIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES QUE HAN CAUSADO INDEFENSIÓN al amparo del artículo 790.2 de La LECRIM por (i) infracción de normas procesales, concretamente los artículos 109 y el artículo 11O de la LECrim, por mantenimiento injustificado de la acusación particular ejercitada por el Ayuntamiento de Garlitos, y por (ii) la denegación parcial de la práctica de la prueba de interrogatorio a un testigo-perito, DON Mario, sobre determinados extremos, que debía ser ilustradora de los hechos, que vulnera el derecho a la defensa con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución española.

- 2.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, en relación con el derecho a la presunción de inocencia Constitucional, y concretamente por error en la valoración de la prueba documental (acontecimiento 43) en relación con las pruebas testificales de los alcaldes del Risco, y de Garlitos, y de la prueba pericial caligráfica en relación el certificado del Ayuntamiento de Garlitos de fecha 9 de mayo de 2016.

- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por aplicación indebida del artículo 390.1.2° del Código Penal del Código Penal, y subsidiariamente defectuosa tipificación de los hechos por inaplicación de los artículos 398 y 391 CP.

- 4 INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por vulneración de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida condena en la imposición de las costas procesales de las acusaciones particulares a mi representado.

c) Recurso de apelación formulado por DOÑA Florinda, AYUNTAMIENTO DE GARLITOS e INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA, S.L. (INTEA), antes PADILLA Y ZAZO, S.L.:

- PREVIA.- Sobre la oportunidad del recurso de apelación ante Sentencias de instancia absolutorias.

- PRIMERA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 248, 250.1.5º, y 29 CP, entendiendo que el acusado Juan Enrique es cómplice del delito de ESTAFA y como tal debe ser condenado.

- SEGUNDA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con el artículo 402 CP, entendiendo que el acusado Juan Enrique es autor de un delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS y como tal debe ser condenado, siendo Juan Pedro inductor del delito, debiendo ser por ello condenado.-

- TERCERA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con el artículo 21.6 CP, entendiendo que no concurre, y por ende no debe ser aplicada a ninguno de los acusados, la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.-

- CUARTA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 22.6ª, 22.7ª y 23 CP, entendiendo que SÍ concurren, y por ende deben ser aplicadas, las agravantes contempladas en nuestro escrito de acusación (AGRAVANTE DE PARENTESCO, AGRAVANTE DE ABUSO DE CONFIANZA, AGRAVANTE DE PREVALIMIENTO).-

- QUINTA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 66, 248 y 250.1.5º CP, entendiendo que el acusado Juan Pedro es acreedor a una pena mayor de la impuesta (para el supuesto de no estimación del motivo o ALEGACIÓN TERCERA sobre no concurrencia de la atenuante de dilación indebida, y no estimación del motivo o ALEGACIÓN CUARTA sobre sí concurrencia de circunstancias modificativas agravantes) en relación al delito de ESTAFA por el que ha sido condenado.

- -SEXTA.- Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 109 A 124 CP, entendiendo que la INDEMNIZACIÓN (RESPONSABILIDAD CIVIL) derivada de los ilícitos cometidos ha de ser superior, y que las COSTAS han de ser impuestas a los condenados en toda su extensión, y no fraccionadas en función de la calificación final de los hechos probados (número de delitos).-

- - SUPLICO A LA SALA (TSJ DE EXTREMADURA) la íntegra estimación de todos los motivos de este recurso de apelación, con las consecuencias reseñadas al final de cada uno de ellos, y en particular:

- Con estimación del motivo primero: CONDENAR AL ACUSADO Juan Enrique POR EL DELITO DE ESTAFA, COMO CÓMPLICE, EN LOS TÉRMINOS DE NUESTRA ACUSACIÓN, ELEVADA A DEFINITIVA, esto es a once (11) meses de prisión y multa de cinco (5) meses a razón de treinta (30 euros / día.

o Con estimación del motivo segundo: La condena a Juan Enrique como autor de un delito de usurpación del artículo 402 CP en los términos de nuestra acusación, elevada a definitiva, esto es, a la pena de 2 años de prisión.

o También con estimación del motivo segundo: Solicitamos a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, se condene a Juan Pedro como inductor del delito de usurpación de funciones del artículo 402 CP a la pena de dos años de prisión.

o Con estimación del motivo tercero: Que SE DEJE SIN EFECTO la atenuante de dilaciones indebidas, con las consecuencias a ello inherentes en cuanto a la aplicación de la pena correspondiente a los delitos por los que se condena en toda su amplitud y en los términos de nuestra acusación y de este recurso de apelación.

o Con estimación del motivo cuarto: La estimación del recurso de apelación para acordar la concurrencia de la agravante de ABUSO DE CONFIANZA en el caso del acusado Juan Pedro y aplicación con las consecuencias correspondientes para la punición de los hechos según nuestro escrito de acusación.

o También con estimación del motivo cuarto: La estimación del recurso de apelación para acordar la aplicación de la AGRAVANTE DE PARENTESCO en el caso del acusado Juan Pedro, con las consecuencias correspondientes para la punición de los hechos según nuestro escrito de acusación.

o También con estimación del motivo cuarto: Solicitamos de la Sala la estimación del recurso de apelación y la consideración como concurrente de la agravante de prevalimiento del artículo 22.7ª CP en relación a Juan Enrique, con las consecuencias punitivas contempladas en nuestro escrito de acusación.

o Con estimación del motivo quinto (supuesto de mantenimiento de la atenuante de dilación y no aplicación de las agravantes solicitadas): La estimación del recurso y la imposición a Juan Pedro, por el delito de ESTAFA (sin agravantes y con la atenuante de dilaciones), de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE 30 EUROS / DÍA.

o Con estimación del motivo sexto: Se condene igualmente al abono de los CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (45.422,90 EUROS) -por liquidación del IVA, intereses de demora y sanción- reclamados en nuestro escrito de acusación, por cuanto el criterio de caja no elimina el perjuicio sino que simplemente LO APLAZÓ HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DEL EJERCICIO SIGUIENTE (de ahí las actas de la AEAT).

o También con estimación del motivo sexto: Se condene igualmente al abono de los CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 EUROS) por DAÑOS MORALES, o cantidad que prudentemente fije la Sala a la que en apelación nos dirigimos.

o También con estimación del motivo sexto: Que la imposición de las costas a Juan Pedro y Juan Enrique sea completa y sin limitaciones de tipo alguno.

SEGUNDO:Del recurso de apelación formulado por D. Juan Pedro:

a)

El primero de los motivos se sustenta en 'la infracción de precepto legal, al no haberse aplicado en este caso la excusa absolutoria recogida en el artículo 268 del Código Penal en relación con los delitos patrimoniales, así como del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad' lo expresa en la siguiente forma: 'el primer dato a determinar es la fecha exacta en la que finaliza -de hecho o de derecho, como dice la norma- el vínculo matrimonial entre ambas partes. Ese particular consta recogido, entre otros, en el apartado de Hechos Probados: «el acusado, Juan Pedro, cuyos antecedentes no constan, hasta el año 2016 estuvo casado con Florinda, la cual era socia y administradora única de la mercantil ganancial, PADILLA Y ZAZO SL constituida el 7-2-2006, figurando como apoderado de la misma el acusado, el cual, al menos desde 2015 hasta la disolución de la sociedad de gananciales, era quien gestionaba la administración de dicha mercantil. Desde el año 2015 y sobre todo tras la separación de hecho del matrimonio, que se produjo a comienzos de 2016, en el mes de febrero». Y continúa diciendo: «el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales suscrito por ambos el 9 de mayo de 2016, y que posteriormente fue recogido en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo número 314/2016 de 5 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia número seis de Cáceres»; la fijación del dies a quo que realizó con carácter previo el Tribunal -y ahora mantiene, tras invocarlo de nuevo esta defensa como cuestión previa en el plenario- coincidiría, según esta tesis, con el momento en que se comunicó la notitia criminis al Juzgado de Instrucción, y no en la época de la comisión de los ilícitos. Ya adelantamos que en este dato, precisamente, estriba nuestra respetuosa discrepancia, puesto que el encuadre temporal para la aplicación de la excusa absolutoria no es el momento de la interposición de la denuncia, sino la del comienzo de la ejecución de los delitos; todo lo que se separe de esta interpretación desdibuja el contenido del tenor literal del precepto, convirtiendo su aplicación en contra legem. Y se trata de una cláusula a favor del reo que, en consecuencia, en el supuesto de que someta a interpretación -lo que en nuestro caso no parece necesario, de acuerdo con el calendario de fechas que la propia sentencia propone- se hará desde este prisma benéfico, y no desde el restrictivo, en cuanto perjudica a nuestro representado (favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda)';

Esta cuestión se desestima en la sentencia con sustento en la siguiente argumentación:

'...en cuanto a la cuestión planteada por la defensa del Sr. Juan Pedro relativa a la inclusión en el debate de las cuestiones de índole patrimonial, y respecto de la posible aplicación de lo dispuesto en los arts. 268 del Código Penal (excusa absolutoria) y 103.1 de la Ley de E. Criminal (prohibición del ejercicio de acciones penales entre cónyuges), necesariamente el Tribunal debe remitirse a lo que ya resolvió en virtud de su Auto 591/2020, de 5 de octubre de 2020, indicando que 'documentalmente consta en las presentes actuaciones que la denuncia origen de este procedimiento penal se formula el día 22 de diciembre de 2016 y con anterioridad a esa fecha ellos habrían dejado de convivir y estarían separados de hecho desde el mes de febrero del citado año, a la vez que la correspondiente sentencia civil de divorcio entre ambos se corresponde con la fecha del 5 de septiembre de 2016 y ante ello, es obvio que el requisito de procedibilidad ( art. 103 de la Ley de E. Criminal) ni la excusa absolutoria ( art. 268 del Código Penal) son aplicables';

La cuestión a resolver se sujeta, a criterio del impugnante, a decidir si el 'tiempo o momento' a que se refiere el artículo 268 del Código Penal ('no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio'), se refiere o contrae a la situación matrimonial al tiempo o momento de la ejecución del delito o, si por el contrario, como dice pregona la sentencia de primer grado, deriva de un hecho contingente como es el momento de formulación de la denuncia;

El artículo 268 del Código Penal, por razones de política criminal, excluye la responsabilidad criminal mutua derivada de la comisión de delitos contra el patrimonio, constante matrimonio, con pervivencia de la civil, y en la siguiente forma: '... Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio...»; como dice la sentencia núm. 928/2021, de 26 de noviembre (LAMELA), con cita expresa de las sentencias núm. 412/2013, de 22 de mayo; 618/2010, 23 de junio; 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Siendo esta la razón que justifica la no persecución del ilícito penal, el que la denuncia se efectúe constante matrimonio o con posterioridad a su ruptura o disolución, es un dato enteramente irrelevante por su contingencia y disponibilidad; el tiempo a que se refiere el precepto, como reclama el ahora impugnante,no es el de la denuncia sino de la ejecución del ilícito en cualesquiera de las situaciones a que se refiere el artículo 268 del Código Penal; lo expresaba así la reciente STS, Penal sección 1 del 07 de julio de 2022 (ROJ: STS 2787/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2787 PUENTE SEGURA) 'En el caso, es claro que, aunque el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida aluda a situaciones antecedentes, que permiten conformar el contexto en el que los enjuiciados tuvieron lugar (constitución de la comunidad de bienes; incorporación a la misma, en el año 2003, de Remedios, en lugar del hermano del acusado, etc.), los hechos que aquí se enjuician, y que han determinado la proclamación de responsabilidad penal en el acusado, se refieren a que, como consecuencia de las discrepancias mantenidas entre la pareja en la gestión de dicha comunidad de bienes, de la que ambos eran administradores indistintos y solidarios (según se consignó en el documento de baja y alta de comuneros), y con el propósito de despatrimonializar aquélla y sustituirla, de facto, desviando su fondo comercial y sus bienes, el 12 de septiembre de 2014, cesada ya la relación sentimental de pareja que ambos mantuvieron (cese que se formalizó en el mes de octubre de ese mismo año), constituyó el acusado junto a su hijo mayor, una sociedad limitada (' DIRECCION000.'), en la que aquél fue nombrado administrador único y cuyas participaciones le correspondían en un 97%.';

Y esta doctrina es de plena aplicación; donde el apelante equivoca el argumento es al identificar el momento o fecha en que acaecen los hechos nucleares por los que se constata la comisión del hecho delictivo; la sucesiva relación de facturas y sus respectivas fechas que enumera:

-«Factura NUM000 emitida por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Garlitos (documento 12 acompañado a la denuncia inicial). La factura lleva fecha de 10 de noviembre de 2014».

- «Factura NUM001 emitida por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco (documento 16 de la denuncia). La factura lleva fecha de 29 de octubre de 2015».

- «Factura NUM002 emitida por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco (documento 19 de la denuncia). La factura lleva fecha de 29 de enero de 2016».

- «Factura NUM003 emitida por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco (documento 22 de la denuncia). La factura lleva fecha de 29 de enero de 2016».

- «Factura NUM004 emitida por PADILLA Y ZAZO SL con cargo al Ayuntamiento de Risco (documento 25 de la denuncia)»;

sólo tangencialmente interesan pues carecen de conexión o, a lo sumo, ganan una conexión débil con los hechos nucleares que fundamentan la condena; son puros antecedentes (de mayor interés su análisis al analizar la conducta o actividad que se imputa al también acusado D. DON Isaac) yque, por demás, nacieron con una finalidad distinta (prorrogar la línea de crédito aperturada por LIBERBANK) -así lo expresaba la sentencia de primer grado: ('...Con el fin de posibilitar la efectividad de las líneas de descuento...')- y, de los que ulteriormente (en una actividad autónoma y separada) se aprovecha el acusado para conseguir, en perjuicio de su esposa, de la que hallaba separada de hecho, que tales 'activos', -definitivamente ficticios a la fecha del acuerdo de liquidación de 9 Mayo de 2016, y posterior convenio regulador de 26 de Mayo de 2016- computaran en el inventario de bienes de la entidad PADILLA Y ZAZO SL y a efectos de llevar a cabo las operaciones divisorias en pleito de divorcio de mutuo acuerdo número 314/2016 de 5 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia número seis de Cáceres; este es el momento culmen de la ejecución y fecha que interesa a efectos de cómputo de tiempo o momento a que se refiere el artículo 268 del Código Penal;

Pero es el caso que esta argumentación se muestra, incluso, como sobrera; el engaño no puede producirse constante matrimonio como ahora se pretende porque precisamente los actos que lo sostienen y apoyan se producen, precisamente, al momento de la firma del acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales por divorcio; carecería de cualquier lógica identificar un momento precedente pues se trataría de un autoengaño; Se desestima este motivo de recurso.

Por su similitud o proximidad a los hechos traer a colación la STS, Penal sección 1 del 07 de julio de 2022 (ROJ: STS 2787/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2787 PUENTE SEGURA): 'La sentencia dictada por el Tribunal provincial, por lo que a este particular respecta, observa, con todo acierto, que: 'por más que la misma (se refiere a la excusa absolutoria cuya aplicación se demanda) resulte también aplicable a las parejas de hecho, lo cierto es que en el presente caso cuando se ejecuta el hecho constitutivo de la administración desleal el acusado ya estaba separado de la socia, conforme se desprende tanto de la declaración del propio acusado como de la de Remedios'. Añadiendo después, tras citar alguna resolución de este Tribunal Supremo: 'desaparecida en este caso la relación análoga al matrimonio entre el acusado y Remedios cuando se cometió el hecho objeto de enjuiciamiento, la razón de ser de la excusa absolutoria también desaparece, no procediendo su aplicación'. '...no puede ser reconocida en este caso puesto que el delito de que tratamos, su hecho fundamental, tanto la constitución de la sociedad limitada como la disposición de fondos de la comunidad, se produjo cuando dicha situación de vida en común había cesado'.

b)

El segundo de los motivos de impugnación, de amplio espectro, se sustenta en la'vulneración de precepto constitucional, al haber infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con inaplicación, subsidiariamente, del denominado principio in dubio pro reo'. En realidad el argumento que sostiene este motivo de recurso es una enmienda a la totalidad; se trataría de hacer prevalecer o poner el foco sobre cuestiones accesorias o de menor entidad que solo con el carácter de antecedente deben acogerse y en procura de conseguir que la discusión obvie los aspectos esenciales y trascendentales que justifican la decisión que se adopta en la instancia; o introducir hechos distintos relativos a otra sociedad conyugal (LERPA 2002 SL), asignada al impugnante en el reparto y que a criterio del recurrente también incorporaba a su activo créditos de difícil o imposible cobro y, en esta forma, conseguir hacer patente que nos hallaríamos ante una 'cuestión compleja' cuya resolución no es acorde con la normativa propia del derecho penal o requeriría de 'previa liquidación' en otro ámbito jurisdiccional o, ya finalmente, reinterpretar el conjunto de hechos que con minuciosidad describe la sentencia de instancia para conseguir una lectura o resultado muy diferente al que se propone y del que derivaría la inexistencia engaño o trasvase patrimonial propio de la estafa;

y así e iniciando el estudio de las múltiples cuestiones propuestas carece de recorrido la afirmación de que los documentos (generantes del crédito) a que se hace referencia en la sentencia de primer grado y que provenían de los años 2014 o 2015, -momento en que no existían problemas en la pareja- pudieran constituirse, por sí solos, como elementos justificativos en la consecución de un delito de estafa (engaño y perjuicio patrimonial); estos documentos, como este Tribunal ya exponía en el anterior fundamento jurídico, no eran más que el soporte de una línea de crédito (factoring) con la entidad LIBERBANK; una línea de crédito sin causay que se sostuvo y renovó en el tiempo en base a la 'credibilidad' que para la entidad bancaria ostentaba el deudor (administración pública) y, formalmente, en base a certificados de complacenciaque emitía un fedatario público también condenado por falsedad; sólo el impugnante sitúa en este espacio temporal los elementos base o relevantes que constituyen el tipo delictivo que se imputa, obteniendo en esta forma conclusiones enteramente desatinadas como cuando afirma: '...Es decir: se considera que D. Juan Pedro -en los años 2014, 2015 y principios de 2016-, con total desconocimiento de la ruptura matrimonial que se produciría más adelante, incrementó el patrimonio de la Sociedad familiar PADILLA Y ZAZO para que en una futura e imprevisible liquidación de gananciales -al menos por parte del condenado- aumentara de manera ficticia el patrimonio de la empresa que su mujer eligió por voluntad propia y no por imposición de aquél...».

y esto no es así; el Ministerio Público lo recordaba en el informe de impugnación unido a la causa, cuyo contenido, por su concisión y solidez, merece recopilación: 'Y es que tal y como se recoge en la fundamentación de la sentencia impugnada, dichas facturas falsas, puesto que fueron elaboradas con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica completamente inexistente, recogiendo como real un negocio o prestación que nunca se había producido, tenían como finalidad de inicio el servir de soporte a la obtención de liquidez mediante su descuento en la línea concertada al efecto con la entidad Liberbank. Así, en concreto la fac. 30/2014 en la que aparece la toma de razón del endoso suscrita por el otro acusado D. Juan Enrique como Secretario del Ayuntamiento de Garlitos, fue descontada y abonado el importe correspondiente en agosto de 2015, con certificaciones posteriores declarando que aún no había sido abonada el último de ellos fechado el 9 de mayo de 2016 (fechas en las que se suscribió el acuerdo inicial de liquidación), firmado por el acusado Juan Enrique que declara intervenir como secretario de dicha corporación. También la fac. 30/2015 del Ayuntamiento del Risco, fue descontada Liberbank con toma de razón del endoso por el acusado D. Juan Enrique en su condición de secretario de dicha corporación, expidiendo este también varios certificados declarando que aún no había sido abonada dicha deuda con fechas 24 de febrero de 2016,24 de mayo de 2016 y 18 de agosto de 2016. Por último las facturas con núms. NUM002, NUM003, y NUM004 de 2016 todas ellas con cargo al ayuntamiento del Risco, fueron también descontadas con toma de razón del endoso por el acusado Juan Enrique como secretario de tal corporación y se expidieron asimismo por éste certificados declarando que dichas deudas aún no habían sido abonadasel último de ellos de 13 de octubre de 2016 relativo a la factura núm. NUM004. Esta operativa que los acusados justifican en la necesidad de obtener liquidez, sosteniendo que en todo caso la prestación u obra reflejada en dichas facturas se realizaría probablemente en un futuro, caso de obtener la subvención etc., -y que el apelante llega a denominar negocio condicional-, fue utilizada puesto que daba mayor consistencia a dichas facturas, mayor apariencia de veracidad puesto que Dña. Florinda no tenía motivo para dudar de la regularidad de las mismas, incluidas en la mercantil cuya adjudicación aceptó, como créditos pendientes de cobro, como ya hemos dicho en el apartado anterior. Pero, lo decisivo, se insiste, es su anotación en la contabilidad de la mercantil Padilla y Zazo, determinando una valoración de la misma muy superior a la real y con ello la aceptación de su adjudicación por la perjudicada'.

Y de ello deriva lo estéril de los argumentos que propone y fuerza el impugnante en su recurso; las vicisitudes que sufren las facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, tanto en su confección (actividad falsaria), como de su contenido (y en cuanto la actividad subyacente pudo o no quedar mediatizada por un condicional), no tienen el efecto que ahora se reclama ni directa influencia, aun menos decisiva, en la resolución que hubiera de ser adoptada; este enfoque no es el asignable; no gana pues interés en este proceso la afirmación que sostiene el recurrente en el sentido de que: 'resultaría fundamental determinar si nos hallamos ante unas facturas falsas de contenido pleno y directamente ejecutivo, o ante documentos que recogían negocios jurídicos condicionados a requisitos haciendo referencia al documento del Ayuntamiento del Risco en el que se detalla la naturaleza de las cuatro facturas emitidas por esta Corporación municipal, así como la causa que provocó que no se llevaran a cabo los trabajos';

el delito de estafa (no el de falsedad) no se origina en dicho momento pues, entre otros motivos, la actividad descrita, enteramente irregular, no generó 'per se', y en aquel instante, un perjuicio a tercero (las cantidades adelantadas por LIBERBANK fueron devueltas) ni permitían la concurrencia o existencia del engaño (elemento típico de la estafa) pues la entidad recepcionaria, mercantil Padilla y Zazo,era de titularidad conjunta o, lo que es lo mismo, de producirse tal evento habría de conceptuare como de autoengaño lo que es, en sí mismo, un contrasentido;

y es por ello que la sentencia de primer grado, para declarar acreditado el tipo delictivo de la estafa, perfila unos hechos y unos argumentos distintos a los que introduce el recurrente en su recurso; sí es cierto que describe estos antecedentes con extraordinaria minuciosidad (lo que era quizás conveniente para el estudio de la falsedad) pero cuando busca la base para fundamentar el de estafa, los hechos y argumentos en que sustenta su decisión son enteramente distintos; y así dispone: 'Ha resultado acreditado y no se cuestiona que dichas facturas se incluyeron en la contabilidad de PADILLA Y ZAZO SL, esto es, fueron contabilizadas, tal como indican los peritos economistas auditores que han emitido informes en el procedimiento, y así, el Sr. Luis Pablo (acontecimiento 135), que expresamente señala que las mencionadas facturas 'aparecen reflejadas en la contabilidad de la sociedad, tanto en el libro diario como en el libro de facturas emitidas del IVA'. Las fechas de registro contable son coincidentes con las de emisión de aquellas y 'en los balances de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, respectivamente, estos saldos están incluidos, COMO PENDIENTES DE COBROen las cuentas como clientes de los Ayuntamientos de Garlitos y de El Risco';

a pesar de ello, esta irregularidad que denuncia la sentencia de primer grado, por sí sola, no consolida, como se decía, los elementos del tipo delictivo de la estafa, fundamentalmente porque aún no se ha producido desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero; sancionable pues la conducta, pero en un ámbito distinto; es la posterior decisión, por mutuo acuerdo, de disolver el vínculo matrimonial la que genera un dinámica que obligará a los titulares de la sociedad ganancial a inventariar y liquidar los bienes de la misma; y es precisamente, el modo y forma en que el ahora impugnante [-apoderado de PADILLA Y ZAZO SL- (ver declaración en el Juicio oral: 'él se encargaba de la administración de hecho y de derecho')] lleva a término esta actividad la que permite incrustar sus actos en el ámbito de la estafa al incluir, o no excluir, el acusado como crédito pendiente de cobro el crédito que representaban las facturas de referencia y en el absoluto conocimiento de que los negocios jurídicos subyacentes eran inexistentes o que si se hallaban sujetos a condición (como pregona) aquella ya no podría cumplirse en ningún caso;

lo expresa la sentencia de primer grado en la siguiente forma: 'Examinaremos ahora el contenido de los pactos efectuados por la Sra. Florinda y el Sr. Juan Pedro para la disolución de su matrimonio y del régimen económico de gananciales. En este punto, al acontecimiento 29 de las Diligencias Previas obra una carpeta con documentos en la cual, el núm. 6 es el acuerdo de liquidación de gananciales y adjudicación de bienes, firmado por las partes el 11 de mayo de 2016, germen del posterior convenio regulador de 26 de mayo. En él se contienen los bienes que se adjudican cada uno de los ex cónyuges, y por lo que respecta a Florinda, se incluye el 100% de las participaciones sociales de la mercantil PADILLA Y ZAZO SL, indicándose que conlleva 'tanto su activo como su pasivo'. Juan Pedro se adjudicará, a su vez, el 100% de las participaciones de la mercantil LERPA 2002 SL en las mismas condiciones';

Desde este punto de vista no puede acogerse la argumentación que se constituye como esencia del recurso y en el sentido de que no existe ni el 'engaño' ni el desplazamiento patrimonial propio de la estafa; la sentencia de primer grado lo resume con exactitud cuando afirma: 'En el presente caso, entendemos que cuando la Sra. Florinda acepta la adjudicación de la sociedad PADILLA Y ZAZO SL conforme a la valoración que se le ha otorgado sobre la base de los datos contables de 2015 y primeros trimestres de 2016, lo hizo con la confianza de que ese valor se correspondía con la realidad, y en cuanto a las facturas pendientes de cobro con los distintos ayuntamientos, que terminarían siendo satisfechas y no se le exigiría por el banco el reembolso de las cantidades abonadas en virtud de la línea de descuento Como hemos visto, ello no era así, y como consecuencia de la ocultación de las verdaderas circunstancias que afectaban a tales créditos se consuma la adjudicación. Entendemos que esa tergiversación de la realidad es equivalente al engaño típico de la estafa, tal como viene entendiéndolo el Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 17/1/1998, 26/7/2000 y 2/3/2000, cuando indica que tal engaño puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente'.

Cabe de estimar este motivo de recurso.

c)

Respecto al deber de autoprotección que la víctima deba observar en orden a prevenir o impedir la comisión de esta modalidad de delito, y que ahora genera un nuevo motivo de recurso, la reciente sentencia STS de 13 de julio de 2022 (ROJ: STS 3041/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3041 POLO GARCIA) viene en disponer que: 'como dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio. Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio'.

En lo que nos afecta esta doctrina cabe señalar, como también lo hace la sentencia de primer grado que, de una parte, y como reconoce el propio acusado que 'él se encargaba de la administración de hecho y de derecho'; -ello derivado de la situación matrimonial preexistente-; pero es que, de otra, las facturas que 'aparentemente' representaban créditos por obra ejecutada apuntaban a deudores (Administraciones Públicas) de solvencia reconocida y, además, intervenidas por fedatario público ('toma de razón'); lo expresa con rigor la propia sentencia de instancia, cuya decisión acogemos. 'No podemos considerar, por otra parte, que ese engaño hubiera sido evitable mediante cualquier mecanismo de autoprotección, sobre todo habida cuenta de la naturaleza de los deudores (administraciones públicas con apariencia de solvencia) y la falta de cualesquiera otros indicios de los que deducir que no pudieran responder las facturas a trabajos no realizados o que no iban a ejecutarse'.

Se desestima este motivo del recurso.

d)

Se añade un nuevo motivo fundado en infracción de precepto legal, 'al no concurrir todos los elementos del tipo de los artículos 248 y 250 del Código Penal; estima que en la argumentación de la sentencia no se recoge ni uno solo de los elementos esenciales para la subsunción de las conductas en el tipo patrimonial, concretamente no se detalla dónde radicaría ese ánimo de lucro del condenado, ni cuál sería el beneficio que éste habría obtenido'.

Esta argumentación debe ser desestimada y en función de lo ya anteriormente dispuesto; el argumento es reiterativo y por cuanto nace de una disposición de hechos que no resulta compartida; las facturas que justifican el crédito contra las entidades administrativas (Ayuntamientos de Garlitos y Risco) no debieron generar asientos o permanecer en la contabilidad de PADILLA Y ZAZO SL al momento en que se produce la división de bienes de la sociedad conyugal; aquellas facturas no eran representativas de crédito alguno pero, sin embargo, aparentaban falsamente un partida del activo; y esto no solo era plenamente conocido ('al detalle') sino promovido por el acusado que, recordemos, aceptaba en el plenario que: 'él se encargaba de la administración de hecho y de derecho')]; y es esta actividad, -de la que huye el recurrente- la que, en definitiva, se constituye como la añagaza exitosa que permitió que su esposa aceptara el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales suscrito por ambos el 9 de mayo de 2016; y estas afirmaciones no admiten contradicción; es absurdo y contrario a cualquier argumento quela ex/esposa pudiera aceptar de buen gradoque las partidas de referencia, de un importe sustancial (la compañía PADILLA y ZAZO SL quedaba pericialmente valorada en 232.464euros y las partidas falsarias en 147.856,26 euros), se le imputaran como activo en la liquidación de gananciales, si hubiera tenido noticia de su falsedad al momento de la confección del Inventario,pues las magnitudes de referencia implicaban, en la práctica, la casi total despatrimonialización de la Compañía; de ahí deriva el 'engaño' y el 'desplazamiento patrimonial' que con tanta insistencia niega el impugnante.

Así pues la ganancia patrimonial, (el desplazamiento), se halla precisamente en las condiciones ventajosas que permitieron la firma del acuerdo que no habría sido suscrito en unas condiciones de veracidad y honestidad. Lo explica la sentencia de primer grado en la siguiente forma: '...Ello es lo que ha sucedido en el presente caso a raíz de la inclusión por parte del acusado Juan Pedro de las facturas problemáticas en el activo de la sociedad PADILLA Y ZAZO SL y que ofrecían una visión equívoca del valor de dicha mercantil, de modo que la adjudicataria no iba a recibir la cantidad a que ascendía la estimación patrimonial reflejada en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales que aprobó la sentencia ulterior de divorcio...'.

Se desestima este motivo del recurso.

e)

Se promueve un nuevo motivo de recurso con fundamento en error en la valoración de la prueba obrante en la causa; 'existiría una múltiple prueba documental que acredita que el delito de estafa por el que se ha condenado a nuestro representado nunca ocurrió, ya que ese endoso adelantado de las facturas por futuros trabajos se fundamentaba en la contratación que habían hecho los Ayuntamientos con las mercantiles familiares. La valoración racional y lógica de esta prueba acredita que ambas Sociedades se encontraban en la misma posición económica, por lo que el condenado no obtuvo beneficio por las facturas, sino más bien un perjuicio';

Las posibles acciones que pudieran derivar de las afirmaciones que ahora sostiene la parte, o que deriven cualesquiera otras relaciones habidas constante matrimonio o con posterioridad quedan incólumes; su traída a la causa excede del ámbito de proceso; si lo que pretende afirmar el impugnante en este motivo del recurso es que el acusado insertó como activos de la sociedad LERPA 2002 S.L. (que se adjudicó a sí mismo) otras facturas también falsas o carentes de causa, la situación escapa a todo control; en el mejor de los casos indefinible y, desde luego, enteramente anormal:

'...todas ellas, tanto las que se habían realizado al 50% con PADILLA Y ZAZO, como las otras dos, resultaron impagadas y por tanto, no sólo la mercantil que se le adjudicó a Susana obtuvo pérdidas por la emisión de las facturas, sino que, como se puede comprobar con la documentación aportada, la de nuestro defendido también...';

como resulta obvio ninguna factura falsa puede computar como asiento contable, o activo en ninguna sociedad; estamos hablando de ilícitos penales; y sobrepasa el entendimiento que fuera el propio acusado quien se asignara asimismo un crédito de estas características.

f)

Postula el recurrente que a la cantidad de 147.856,26euros habrá que deducir el importe del IVA, restando esta partida hasta la suma de 122.195,26euros: '...Como corroboración de lo antes expuesto, podemos ver que el Informe de la Agencia Tributaria presentado junto al escrito de acusación deduce expresamente el referido IVA en cada una de los cargos contabilizados. Por tanto, la cuota de ese gravamen no debe constar como perjuicio en el montante total del apartado «importe de las facturas». Es decir, la suma de 147.856,26 euros de responsabilidad civil calculados para ese concepto incluye el IVA. Sin embargo, tanto la Hacienda Pública como la Ilma. Sala han coincidido que Padilla y Zazo no ingresó el impuesto de valor añadido correspondiente a ellas, por lo que debe restarse, arrojando un total de 122.195,26 euros...';

En esta materia la sentencia de primer grado dispone: 'Recordemos que en ella se computó la valoración de la mercantil (acuerdo de divorcio de mutuo acuerdo) en la suma de 232.464 euros y si tenemos en cuenta el importe incobrable de las referidas facturas, este ascendía a 147.856,26 euros (el valor real sería pues de 84.607,74 euros); por lo que se refiere al IVA, tendremos en cuenta lo indicado por el Sr. Luis Pablo en su informe (acontecimiento 135) en el sentido de que no se han producido perjuicios 'ya que la sociedad solicitó en su día el criterio de caja y al no haberlas cobrado no se ingresó el IVA correspondiente';

La cantidad de 147.856,26 euros es el importe resultante de la suma total de las facturas tantas veces referenciadas, con inclusión del IVA, menos la cantidad de 40.331,74 euros de la factura NUM001 de 29 de octubre y por cuanto en informe de la alcaldía de El Risco de 22 de marzo de 2017 se disponía que: 'En cuanto a la obra indicada en el apartado a), está ejecutada solo en parte por un importe de 40.331,74 euros, cuya importe esta pagado, y no se va a ejecutar por este Ayuntamiento el resto'; a pesar de lo anterior en el informe del perito Sr. Luis Pablo (informe de 3 de octubre de 2017) se señala que '...PRIMERO.- En la contabilidad de la Sociedad aparecen reflejadas tanto en el libro diario, como en el libro de facturas emitidas del NA las siguientes facturas: - N° NUM001, del Ayuntamiento de El Risco, contabilizada el 29 /10 / 2015 por importe de 47.933,88.-€ más 10.066,12.-€ de NA, por lo que la suma total asciende a 58.000,00.-€...', señalando seguidamente que 'En los balances de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, respectivamente, estos saldos están incluidos,como pendientes de cobro en las cuentascomo clientes de los Ayuntamientos de Garlitos (cuenta 4300023) y de El Risco (Cuenta 4300028)'; esta cantidad es la que se refleja, por demás, en la solicitud del escrito de Calificación definitiva de la acusación: 'Finalmente, respecto de la responsabilidad civil, solicitaba que Juan Pedro y Juan Enrique indemnicen conjunta y solidariamente a Florinda (o subsidiariamente a PADILLA Y ZAZO en el caso del importe previsto en las siguientes cantidades: 1) CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (147.856,26 EUROS), por la merma de valor de su cuota de gananciales dimanante de la contabilización de facturas falsas en PADILLA Y ZAZO)'; sin perjuicio de que la parte duplicase el importe de esta cantidad y con un fundamento o causa distinta.

En lo que afecta ya al contenido de este motivo de recurso, cabe señalar que a tenor de las normas tributarias en este Régimen especial (criterio de caja) de carácter optativo, se permite a los sujetos pasivos retrasar el devengo y la consiguiente declaración e ingreso del IVA repercutido hasta el momento del cobro a sus clientes; dada la imposibilidad de repercutir las facturas de referencia en cuanto no obedecen a operaciones comerciales subyacentes jurídicamente vinculables es fácil deducir la absoluta imposibilidad de que nazca el derecho al devengo del IVA, lo fuera en régimen ordinario o en régimen de 'criterio de caja'; en el primero de los casos porque no existe hecho imponible y, en segundo, además porque, dada la inexistencia del hecho imponible, no habrá obligado alguno que haga frente a esta obligación;

sin embargo cuanto queda expuesto ('criterio de caja y obligaciones fiscales subyacentes') vincularía con carácter primario a la entidad PADILLA Y ZAZO, S.L., siendo que lo que ahora es objeto de enjuiciamiento, en lo que respecta a la responsabilidad civil, tiene un más amplio espectro pues las responsabilidades de esta clase (por la asignación de bienes y derechos a la denunciante) no nacen directamente de aquel evento -que queda 'novado' por otro más global (Convenio regulador)-, de lo que deriva que la atribución a la entidad de referencia (PADILLA y ZAZO, S.L.) -que se atribuyó en su globalidad a la denunciante- de un determinado activo 'fallido' generará, en el ámbito de la responsabilidad civil, un efecto negativo y equivalente en el monto que se le asigna a la víctima en el Convenio Regulador; y este 'monto', y esto es ahora lo relevante, no guarda directa conexión con el concepto (principal o IVA) pues lo efectivo es que el acusado, -dentro de la dinámica criminal-, conocía, al momento de la suscripción del Convenio Regulador, la imposibilidad de cobranza de este grupo de facturas (con o sin IVA) bien porque era inexistente el contrato subyacente bien porque conociendo su abono se conceptuara en la contabilidad como 'pendientes de pago';

en definitiva al momento de la suscripción del Convenio Regulador el acusado conocía que las partidas de IVA cuya asignación a su patrimonio ahora reclama, eran una entelequia; que no existía hecho imponible y por tanto devengo del impuesto; y a pesar de ello, suscribe el Convenio; o lo que es lo mismo, ASUMÍA QUE, AUN EN AQUELLAS CONDICIONES, NO SE ROMPÍA EL EQUILIBRIO DE PRESTACIONES ACORDADO EN EL CONVENIO REGULADOR.

Se desestima este motivo del recurso.

h)

Un nuevo motivo de apelación se propone en la siguiente forma: 'Respecto a los intereses, no puede tener repercusión como indemnización los hechos que habrían ocurrido con anterioridad a la fecha de la firma del convenio regulador - 09/05/2016-, en tanto que aquellos fueron sufragados con patrimonio común, suponiendo ello el ochenta por ciento del importe de los 5.292,64 euros fijados. Por tanto, en este apartado, y según los datos que constan en el expediente, la suma debe ser de 1.058,53 euros. La sentencia de instancia propone la siguiente argumentación respecto a esta cuestión: 'La segunda de las partidas será la correspondiente al coste financiero por intereses derivados del descuento de las referidas facturas. Entendemos correcta en este punto la valoración que efectúan los peritos de BÁLAMO (acontecimiento 606), en cuanto computan dichos costes desde la fecha en que se verifica el anticipo del importe de las facturas por parte del banco y además tienen en cuenta que LIBERBANK solo anticipó el 90 % de aquellas, así como que de la factura NUM001 se abonó la suma de 40.331,74 euros. Haciendo nuestro su cálculo estimaremos ese coste financiero en 5.292,64 euros'.

La argumentación así propuesta no ha de ser compartida por la Sala; el presente motivo de impugnación guarda evidente analogía con el precedente en lo que respecta al cómputo del tiempo a que se retrotrae la aplicación del Convenio regulador en materia de divorcio; es claro que las partidas que nazcan del Convenio (que como hemos dicho, con innecesaria reiteración, 'nova' cualquier pacto, relación o acuerdo precedente) generarán intereses a partir de su suscripción; pero es el caso que lo que ahora se promueve afecta a partidas del Convenio que tienen su fundamento en una causa 'torpe' o 'carentes de causa'; de ello deriva, conforme al propio Convenio regulador, que se examine las consecuencias que en el ámbito civil de él dimanan respecto de esta partida que es lo que, en definitiva, lleva a cabo la sentencia de instancia y en orden a la 'restitutio in integrum' de los derechos que asisten a la víctima y con asistencia de la prueba pericial.

i)

Por las mismas razones cabe desestimar el motivo de recurso que se sustenta en la siguiente forma: '...en relación al impuesto de sociedades, nuevamente creemos que existe un error en su valoración, ya que la factura NUM000, de 30.250 euros, tendría que ser eliminada del cálculo puesto que su tributación se abonó en el año dos mil quince, siendo en ese momento la sociedad de ambos cónyuges. Es decir, en aquel entonces la mercantil solventó ese impuesto con el ingreso de 6.250 euros, así consta en el Informe Pericial aportado por esta parte. Parece coherente pensar que si ese impuesto de sociedades ya ha sido saldado no debe formar parte del perjuicio causado a la Sra. Florinda...'.

La sentencia de instancia dispone a esto respecto que: '...en cuanto al exceso de ingresos en el impuesto sobre sociedades, los dos informes periciales contables igualmente arrojan resultados distintos. Al igual que en la partida anterior, después de analizar las bases sobre las que se han realizado los respectivos cálculos, entendemos más ajustado el planteamiento del informe de los peritos de BÁLAMO, que valoran varios extremos no considerados en el dictamen del Sr. Luis Pablo, como lo dispuesto en el Auto de 27/12/2019 en relación a una serie de facturas que no podía determinarse que no correspondieran a PADILLA Y ZAZO SL o la base imponible de la factura 30/15, parcialmente correcta, como dijimos. Valorando todo ello, y teniendo en cuenta igualmente el coste financiero por exceso de tributación pagado, el perjuicio que se habría derivado para la sociedad como consecuencia de haber satisfecho un impuesto de sociedades superior al que realmente le correspondería asciende a 29.848,09 euros, cantidad que damos por correcta...'.

Es una cuestión técnica, profusamente analizada por la prueba pericial que resulta indispensable dada la ausencia de conocimiento técnicos por parte del Tribunal en esta materia; ya se afirma en la resolución de primer grado que los resultados periciales son distintos según de quien provengan; la razón por la que el Tribunal se inclina por la pericial de BALAMO, la expresa singularizadamente, en la sentencia; en este sentido la Sala de apelación se aquietará a lo dispuesto en la instancia.

TERCERO: Del recurso de apelación formulado por D. DON Isaac:

a)

Por vulneración de normas y garantías procesales que han causado indefensión al amparo del artículo 790.2 de La LECRIM por infracción de normas procesales, concretamente los artículos 109 y el artículo 11O de la LECrim, por mantenimiento injustificado de la acusación particular ejercitada por el Ayuntamiento de Garlitos; busca sustento esta impugnación en que: '...en el presente caso, resulta que no siendo el Ayuntamiento víctima ni perjudicado directo de los hechos objeto de acusación, carece de legitimación activa para actuar en el presente procedimiento, ni como acusación particular ni como acusación popular, ni tiene la consideración de víctima, directa o indirecta...'.

La sentencia de primer grado alude a esta cuestión en su fundamento jurídico Primero: 'Por la defensa de Juan Enrique se alegó como cuestión previa, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de E. Criminal, la falta de legitimación como acusación particular del AYUNTAMIENTO DE GARLITOS, entendiendo que debía ser expulsado del procedimiento conforme al art. 110 de dicha Ley procesal, 'al carecer de gravamen y no ejercitar la acción popular, pues no resulta perjudicado ni ofendido por el delito', todo ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y otras Audiencias Provinciales. Alegaba asimismo que tampoco podría ejercitar la acción popular, pues al ser una corporación pública le está prohibido tal ejercicio. Por el Tribunal se procedió a continuación a resolver las antedichas cuestiones, remitiéndose en cuanto a la planteada por la defensa del Sr. Juan Pedro a lo dispuesto en el Auto 591/2020, que expresamente resolvió sobre la materia y respecto a la del Sr. Juan Enrique igualmente no se admitió al entender que el AYUNTAMIENTO DE GARLITOS podía ser perjudicado en la causa, debiendo interpretarse ampliamente el derecho a la tutela judicial efectiva'.

En esta materia la reciente STS, Penal sección 1 del 15 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3320/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3320 MAGRO SERVET) y en relación a un delito urbanístico, venía en disponer: 'El art 109 LECrim otorga la posibilidad de ser parte como acusador particular al ofendido por el delito, por lo que la legitimación para actuar en tal condición en el proceso no depende necesariamente de la condición de perjudicado, en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil. Como recuerda la reciente STS núm. 754/2015, de 17 de noviembre (sic, constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular. El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP); por ello, si en delitos de la naturaleza como el aquí analizado en el que se está persiguiendo el dictado de una resolución que se achaca como injusta a sabiendas en procedimiento administrativo el concepto y aparición de perjudicado es posible y si lo es puede admitirse la personación de acusación particular. La doctrina especializada recuerda que tanto en el art. 109 de la LECrim como en el 113 del CP se atribuye legitimación originaria al ofendido para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal, sobre la base de presumir que el primero de los perjudicados es el propio agraviado por el delito. Ahora bien, la condición de sujeto pasivo del delito no es por sí misma suficiente para poder entablar la pretensión resarcitoria en el proceso penal, sino que lo que realmente le permite adquirir la condición de parte activa respecto de la pretensión civil es el haber padecido directamente el perjuicio ocasionado como consecuencia del delito; el concepto de perjudicado en sentido estricto debiera reservarse para designar al sujeto que no siendo agraviado por el delito sufre las consecuencias perjudiciales del mismo, es decir, para aquél que en su esfera jurídico patrimonial ha sufrido un menoscabo como consecuencia directa e inmediata del hecho aparentemente constitutivo de delito. Y, aunque sea de forma apriorística, y visto el contenido de las acciones penales ejercitadas la noción que cabe atribuirles a quienes ejercieron la acusación particular tiene un mayor énfasis que la de meros titulares de un crédito económico que reclaman sea resarcido'.

Desde esta perspectiva cabe asignar la condición de ofendido o agraviado al Excmo. Ayuntamiento de Garlitos, aunque de ello no derive que pueda constituirse en la causa como perjudicado a efectos de responsabilidad civil; nótese que el delito de falsedad documental, que ahora se enjuicia, se comete por el propio Secretario del Ayuntamiento con utilización de marchamos o sellos de un Organismo oficial y con un destino o finalidad espuria; pero aún más allá, es el caso que, supletoriamente, la actividad referenciada llega incluso a modificar la relación jurídica subyacente de los 'acuerdos aparentes' en que la parte sustentaba la emisión de las facturas pues al 'tomar razón' del endoso en favor de la entidad LIBERBANK S.A. se modificaba subjetivamente al acreedor aunque, en este concreto supuesto, y por su notoria solvencia, no hubiera perjuicio en ello; es pues que, en estas condiciones, mantener, con alguna solvencia, que todo lo precedente no afecta al ente público personado resulta desproporcionado o excesivo; aún más allá, al 'tomar nota' del endoso sobre una factura en que la falsamente se expresa la ejecución de obras en favor de su representado que no habían sido ejecutadas, hubiera podido generar acciones de regreso pues si la financiación se produce (factoring) lo es precisamente por la garantía que ofrece la intervención de la entidad local como, por demás, se viene en reconocer por el propio impugnante.

b)

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por 'denegación por la Sala de la revelación del secreto profesional al testigo perito Mario, en el acto de juicio oral, lo cual impidió que pudiera ser interrogado por esta parte quebrantando así el derecho de defensa, denegación de prueba necesaria, pertinente y relevante'.

La cuestión que ahora se reitera ha sido ya desestimada por este Tribunal en fase intermedia, y bajo la siguiente argumentación:

'SEGUNDO: Con un carácter genérico y como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. Aún más, el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional ( STC nº 198/1997).

Señalada la precedente doctrina la Sala no aprecia que concurran las circunstancias singulares a que se hacía referencia y que requiere la jurisprudencia anotada para la apertura de trámite probatorio en la alzada; la prueba testifical que ahora se insta ya fue practicada en la instancia, como se reconoce; lo que ahora se pretende es de que el testigo pueda dar noticias sobre cuestiones amparadas por el secreto profesional y adquiridos en el desempeño de su cargo; es el caso, a juicio del Tribunal, que la materia sobre la que se proyecta el conocimiento del testigo-perito tiene un interés menor en la presente causa; solo de forma colateral pudiera interesar los datos a aportar pues no afectan directamente a los pactos o convenios suscritos por las partes, sino a la forma en que la denunciante hubiera podido o no llevar a cabo su actividad en otras empresas de su titularidad; no es pues una prueba relevante que permita aperturar trámite probatorio en esta alzada...'.

Cabe reiterar lo expuesto y, por ende, la desestimación de este motivo del recurso.

c)

Vulneración por inexistencia de prueba del derecho fundamental a la presunción de inocencia y subsidiariamente del principio in dubio pro-reo. Falta de examen y aplicación a la causa de la prueba contenida en el acontecimiento 43, en relación con las pruebas testificales de los ALCALDES del Risco, y de Garlitos (DON Luis Andrés), y de la prueba pericial caligráfica en relación el certificado del ayuntamiento de Garlitos de fecha 16 de mayo de 2016

Se postula en definitiva por el recurrente la inexistencia de falsedad alguna en las Certificaciones (conectadas a la 'toma de razón') emitidas en favor o nombre del acusado Juan Pedro correspondientes a los expedientes administrativos núm. NUM000 del Ayuntamiento de Garlitos o en las núm. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 del Ayuntamiento de El Risco; asumiendo que las mismas tenían como destino único y legítimo el permitir que el contratista consiguiera de las entidades bancarias financiación para la llevanza a cabo de las obras a que se referían los expedientes de referencia; que la realidad objetiva subyacente que representaban aludidas certificaciones era real; que el que posteriormente se llevasen o no a cabo las obras vinculadas trae causa en imponderables que excedían a su disponibilidad o a la actividad funcionarial que le era asignable; que, en cualquier caso, la financiación de referencia quedó cancelada sin que por la entidad LIBERBANK se haya reclamado daño o perjuicio alguno; que cuanto certificó lo fue con el pleno conocimiento de los ayuntamientos respectivos haciendo especial hincapié en que la Sala examine, a estos efectos: 'la información o documento que el Alcalde del Risco remite al Juzgado como prueba en la instrucción, a solicitud del propio juez y la acusación particular, explicando con detalle que todas y cada una de las facturas o bien suponían obras comenzadas y no pagadas en su totalidad, o bien obras que se proyectaron y de las que se solicitó subvención a la Junta de Extremadura, dando cuenta al pleno del Ayuntamiento de todo ello';

La sentencia de primer grado establece como hechos que declara probados los siguientes: 'Con el fin de posibilitar la efectividad de las líneas de descuento, el también acusado Juan Enrique, cuyos antecedentes no constan, y que a la fecha de los hechos venía ejerciendo como secretario de los ayuntamientos con los que trabajaba la entidad PADILLA Y ZAZO SL, 'tomó razón' de los endosos de dichas facturas en representación de estos, a sabiendas de que aquellas no se correspondían con obras aprobadas que fueran materialmente a ejecutarse o que, en su caso, lo iban a ser solo en parte, y, una vez llegados sus vencimientos, como quiera que los ayuntamientos no hicieron efectivos sus importes por las razones expuestas, emitió a solicitud de Juan Pedro, para hacerlas llegar a la entidad financiera, sucesivas certificaciones en la mentada calidad de secretario y en representación de aquellos, haciendo constar el no abono de las indicadas facturas, toda vez que ello resultaba imprescindible al objeto de permitir la renovación de las líneas de descuento contratadas';

La reciente STS, Penal sección 1 del 19 de julio de 2022 (ROJ: STS 3234/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3234 DEL MORAL GARCIA) viene en disponer en relación con la falsedad documental la siguiente línea jurisprudencial: 'La doctrina de este Tribunal, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que no basta para la existencia del delito de falsedad documental con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero; 138/2022, de 17 de febrero-. La esencialidad debe medirse, por tanto, en atención a la capacidad de la mutación para superar el riesgo permitido alterando el sentido y las propias funciones del documento en el tráfico jurídico. Como afirmábamos en la STS 279/2010, de 22 de marzo, 'para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la `mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico'. De tal modo, la falsedad podrá ser considerada inocua cuando la ausencia de ofensividad derive de la concreta valoración de su eficacia en relación con la situación a decidir. Así, deberá descartarse la idoneidad para afectar a la función probatoria cuando el documento falseado, por su naturaleza, no esté teleológicamente orientado a probar aquello que en el mismo se afirma contrariamente a la verdad o cuando carece de potencial actitud para producir un resultado jurídicamente evaluable';

que el contenido objetivo o subyacente a que se remiten las facturas aludidas en la sentencia de primer grado (expedientes administrativos núm. NUM000 del Ayuntamiento de Garlitos o en las núm. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 del Ayuntamiento de El Risco) no era conforme con los datos reales que derivaban de dichos expedienteses una obviedad; y esta obviedad plenamente conocida por el ahora impugnante quien, a pesar de este conocimiento y reflexivamente, no tuvo inconveniente en llevar a cabo lo que administrativamente se denomina 'toma de razón', en virtud de la cual y en representación de los Ayuntamientos concernidos, toma nota o se da por notificado del cambio de acreedor respecto a los créditos que aparentemente representaban las facturas que intervenía; y esta intervención, en su conjunto produce, de una parte, la liberación de sus patrocinados respecto al deudor primitivo (si la factura hubiera sido legítima) pero, de otra, y esto será lo más relevante, imprimirá a la 'factura falsa' un marchamo de autenticidad y veracidad; -máxime al utilizar los sellos solo asignables a la entidad local- porque al tomar nota del 'endoso', sin queja ni reclamación, también asumía la existencia, autenticidad y validez de la 'factura' así como del crédito subyacente que esta representaba; y nada de esto concordaba con la realidad, de lo que era plenamente consciente; nada había que endosar porque no había crédito deudor alguno; las obras nunca se ejecutarían; todo el entramado no era más que una forma torticera de financiación;

y de ello deriva que la 'mutatio veritatis', desde luego concurrente, no fuera inocua; que consiguió efectos en el ámbito jurídico material aun cuando solo lo fuera en relación al descuento bancario; pero, como se decía, siendo esto relevante, lo es en mayor medida el que el acusado, con abuso de su cargo, y a sabiendas de la falsedad pusiera en riesgo o conculcara directa y masivamente el bien jurídico protegido por esta figura delictiva; a este respecto decía la Sentencia del Pleno 232/2022, de 14 de marzo de 2022: 'No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad'; o como concretaba la reciente sentencia ( STS, Penal sección 1 del 15 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3262/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3262 HURTADO ADRIAN): 'Los hechos que se declaran probados también permiten identificar, con toda nitidez, la presencia del elemento subjetivo reclamado por el tipo doloso de falsedad. Este se nutre de la consciente voluntad de crear una falsa realidad documental o de alterar la preexistente con la consecuencia del peligro que se crea para el normal desarrollo del trafico jurídico, siendo indiferente, insistimos, que se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto';

y todo cuanto se ha afirmado no queda concernido por las afirmaciones del impugnante y que extenderían a la Corporación municipal el conocimiento concreto sobre cada una de las Certificaciones expedidas o su protesta de 'inexistencia de mala fe' pues con la 'toma de razón' se trataba tan solo de ampliar la capacidad crediticia del contratista (descuento) o ya, finalmente, a la inexistencia de daño o perjuicio alguno como consecuencia de estos hechos -lo que por demás no es veraz pues queda claro no solo el riego sino también la lesión que se produjo para el 'normal desarrollo del tráfico jurídico' aun cuando, en la práctica tal lesión resultara reparada en el ámbito privado-; en cualquier caso, y respecto a esto último, precisar que el delito de falsedad no requiere para su consumación la existencia de daño o perjuicio; así lo expresaba la STS de 23 de julio de 1988, en la que se afirma que: 'el delito de falsedad es un delito formal, de mera actividad, consumándose cuando se ejecuta y sin precisión de resultado alguno. En definitiva, el delito de falsedad documental se consuma en el momento en que se ejecuta la falsificación con tal de que la intención del falsificador sea hacer uso fraudulento del documento o lo que es lo mismo, en el momento en que el documento sale del ámbito reservado en que normalmente la realiza la mutatio veritatis y se pone de relieve que su finalidad sea que el documento entrase en el ámbito jurídico ( STS 1221/2011, de 15 de noviembre)';

y no se alcanza a comprender la entidad o el interés que para la presente causa proporciona el acontecimiento núm. 43 relativo a informe proveniente del Excmo. Ayuntamiento de El Risco que se limita a dar cuenta de las vicisitudes correspondientes a las facturas que se asignaban por el Sr. Secretario a las obras correspondientes a los expedientes que reseña; su contenido, por demás, de un inequívoco contenido incriminatorio; quizás sea relevante el transcribir, a estos efectos, la respuesta que proporciona en el acontecimiento núm. 43 el Excmo. Ayuntamiento de 'El Risco':

ASUNTO: Remitiendo expedientes y documentación requerida O.P. Procedimiento Abreviado 76/2017

En contestación al requerimiento de SSª, por haberlo acordado en la Diligencia Previas Proc. Abreviado 76/2017, para el envío del expediente completo de contratación, ejecución y pago de las obras correspondientes a las facturas:

Nº ORDEN FACTURA FECHA IMPORTE CONCEPTO

1.- NUM001 29/10/15 58.000,00 Trabajos Realizados

2.- NUM002 29/01/16 33.638,00 Trabajos realizados en calle

3,- NUM003 29/01/16 36.300,00 Trabajos en Vestuario Risco

4.- NUM004 12/04/16 30.000,00 Trabajos en Calle Constitución.

Tengo el honor de remitir a V. l., por mensajería, la siguiente documentación, foliada y rubricada, individualizada por cada factura:

a).- Expediente completo de Contratación, Ejecución y Pago Parcial de la factura NUM001.

b).- Documentos factura NUM002, cuya obra no está ejecutada, ni pagada.

e).- Documentos de la factura NUM003, cuya obra no está ejecutada, ni pagada.

d).- Documentos factura NUM004, cuya obra no está ejecutada, ni pagada, y que no es Calle Constitución, si no de Depuradora Aguas Residuales.

Al mismo tiempo comunico a SSª, que las obras enumeradas en los apartados b),c) y d), ya no se van a ejecutar, puesto que no se han obtenido las subvenciones solicitadas que amparaban dichas facturas y presupuestos presentados antes los Organismo Públicos a pesar de que al mismo tiempo comunico a SS, que las obras enumeradas en los apartados b),c) y d), ya no se van a ejecutar, puesto que no se han obtenido las subvenciones solicitadas que amparaban dichas facturas y presupuestos presentados antes los Organismo Públicos, a pesar de que inicialmente sí que se preveía su ejecución, pero la no obtención de las subvenciones y las dificultades económicas sobrevenidas a esta corporación, lo han impedido.

En cuanto a la obra indicada en el apartado a), está ejecutada solo parte por un importe de 40.331,74 euros, cuyo importe esta pagado, y no se va a ejecutar por este Ayuntamiento el resto.

Cuanto expone aludido oficio se halla en absoluta contradicción con el contenido de las facturas que el secretario denunciado avaló mediante la 'toma de razón' al producirse el endoso de las mismas en favor de la entidad LIBERBANK y que, a través de las sucesivas Certificaciones a que se remite la sentencia de Instancia, también falsarias, permitió su pervivencia en el tiempo y con el único objetivo (no legítimo) de que se prolongase, en la misma forma, la 'línea de financiación aperturada por LIBERBANK'; y basta para ello con estar al contenido literal de los originales acompañados al escrito de denuncia con los ordinales 12,16,19,22 y 25; las expresiones que contienen estos originales no hacen referencia, como sí lo hace el oficio que se comenta, a que las obras 'no estuvieran ejecutadas' (en cuyo caso difícilmente la entidad bancaria hubiera aceptado el endoso) sino todo lo contrario; las expresiones utilizadas son exactamente las contrarias; y así:

'Factura NUM001 Trabajos realizados. Se abonaron de la factura NUM001 se abonó la suma de 40.331,74 euros

Factura NUM002 Trabajos realizadosen Calle Constitución.

Factura NUM003 Trabajos realizadosen Vestuarios en El Risco.

Factura NUM004 Trabajos realizadosen Calle Constitución.

Factura NUM000 Trabajos de alumbrado y adecuación de la piscina'

No es una discrepancia menor; se certifica o avala lo que se sabe que es inveraz y con la finalidad confesa de obtener un fin perfectamente evaluable económicamente aunque no lo fuera en beneficio propio sino de tercero. Son concurrentes pues los elementos constitutivos de la falsedad y en la forma que describía, con mayor solvencia, la jurisprudencia anteriormente anotada porque, en definitiva, no se alcanza a comprender la razón por la cual el impugnante puso su firma y el sello del Ayuntamiento en aludidas facturas que conocía y sabía, a ciencia cierta, que eran inveraces; que eran pura ficción; que no había contenido alguno que endosar; a lo máximo expectativas sometidas a condición; y menos aún que, ulteriormente, continuara Certificando, de forma masiva, para mantener esta ficción y en orden a proteger los intereses materiales de un tercero; y esto es precisamente lo que se deduce de la documentación e informe transcrito del acontecimiento 43 dice el Excmo. Ayuntamiento de 'El Risco' al que se remite con insistencia el impugnante.

d)

Como nuevo motivo de impugnación y con el carácter de subsidiario se propone: 'debemos entender que la tipificación correcta seria la falsedad de certificado del art del 398 del CP a este respecto como vemos a lo largo de toda la sentencia de instancia, tanto en los hechos probados como en la propia fundamentación jurídica se habla de certificaciones, cuya falsedad es tipificada de forma especial por el art 398 cuya aplicación solicitamos de forma subsidiaria. Certificar es garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado';

La sentencia de primer grado desatiende la súplica del impugnante y entiende que los hechos no resultarían incardinables en el tipo del artículo 398, sino en el del artículo 390.1.2º del CP.; lo dispone con base en la siguiente argumentación: 'En el presente caso, los documentos cuya falsedad se denuncia son los certificados emitidos por el Sr. Juan Enrique en el ejercicio de su condición de secretario de los ayuntamientos de Garlitos y de Risco. Se trata de documentos oficiales por razón de su autor, en cuanto su emisión forma parte de las competencias atribuidas al funcionario, e igualmente, atendiendo a su contenido, al hacer referencia a las certificaciones relacionadas con las obras contratadas por los referidos ayuntamientos y a las circunstancias en que se encontraría su abono por parte de dichas corporaciones. En ellos aparece además la firma del acusado, la indicación de su condición de secretario y el sello de los respectivos ayuntamientos. Todos los certificados emitidos (hasta un total de quince) responden a la misma mecánica y finalidad, la de servir para que el banco que ha descontado las certificaciones (facturas) expedidas por PADILLA Y ZAZO SL con cargo a los ayuntamientos no tenga inconveniente a los efectos de renovar dichas líneas de descuento. Se trata de hacer constar la realidad de las certificaciones, su correspondencia con las facturas, de cuyo endoso el propio secretario ha 'tomado razón' y que ese compromiso de pago por parte de las indicadas corporaciones todavía no se ha materializado con el ingreso de su importe en las cuentas de PADILLA Y ZAZO SL. Sobre la forma de elaboración de los certificados ya indicamos lo manifestado por Zaida acerca de que se trataba de documentos elaborados en Word que le enviaba al Sr. Juan Enrique para que los firmase. Esto explica la práctica utilización uniforme de un mismo patrón, con modelos muy similares, habiéndose estampado en ellos la firma del acusado. No ha quedado acreditado que los documentos hubieran sido elaborados por un tercero (en este punto, véase informe pericial, acontecimiento 575, en el que el perito Sr. Mario indica, solo con el examen de dos de los polémicos certificados, que no es posible saber si se trata de un documento fotocopiado del original o un documento creado digitalmente, cuestionando tan solo una posible manipulación de los sellos que tampoco puede asegurar con completa certeza) ni que, en caso de que se hubiera utilizado copia digital para insertar las firmas, no se hubiera hecho con conocimiento y consentimiento del referido acusado en el marco de la misma dinámica que venía ejecutándose (véase informe al acontecimiento 576). Atendiendo a ello, y por tanto, con las salvedades que más adelante apuntaremos, dichos documentos aparecen como emanados de una persona que tendría capacidad para expedirlos y en puridad, lo que se declara es a la postre cierto, pues los ayuntamientos no habían efectuado ingreso alguno para el pago de las polémicas facturas, como hemos visto, aunque en ellos se está manteniendo la expectativa de que las certificaciones de obra a que se refieren serían conformes y por tanto, susceptibles de ser abonadas en algún momento. Se trata además de documentos creados expresamente para una finalidad específica, destinados a desplegar un efecto concreto en el tráfico jurídico, como así habría sucedido, lo que, a nuestro entender, no permitiría incardinar dicha conducta de expedición de estos certificados en el marco del delito especial del art. 398 del Código Penal (en este punto, Sentencia 417/2010 de 7 de mayo, que reserva este tipo atenuado cuando lo librado solo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades). Atendiendo a dichas circunstancias es por lo que consideramos que la expedición de estos 'certificados' tendría acomodo preferentemente en el apartado 2º del art. 390.1 del Código Penal'.

La argumentación de referencia será acogida por este Tribunal; es abordada esta materia en la STS, Penal sección 1 del 17 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1191/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1191 PALOMO DEL ARCO): 'El artículo 398 del C. Penal disponía a la fecha de los hechos que la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años. En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 7/2012 en el C. Penal, el citado artículo dispone que la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años. Y excluye la aplicación de este precepto a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Por su parte, el artículo 390.1 castiga con la pena de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad, precisando en el apartado 2º la modalidad consistente en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad y en el 3º, suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. La cuestión relativa a la determinación de los casos en los que procede la aplicación de uno u otro precepto ha sido abordada en varias sentencias de esta Sala. Concretamente, en la STS nº 277/2015, de 3 de junio, con cita textual de la STS 4/2015, de 29 de enero, se recuerdan las consideraciones y afirmaciones contenidas en anteriores resoluciones, encaminadas, desde fecha muy anterior a los hechos, concretamente la STS nº 2001/2000, de 27 de diciembre, en el sentido de que lo más relevante es la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental, de forma que la aplicación del artículo 398 quedará reservada para los casos de menor trascendencia, que es el criterio que finalmente ha sido acogido por el legislador en la reforma operada por LO 7/2012'; la reciente STS, Penal sección 991 del 06 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1851/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1851 DEL MORAL GARCIA) explica con nitidez la razón que justificó la redacción de este precepto: 'Por azares del proceso legislativo y vaivenes en la interpretación de las leyes, el art. 398 CP en su redacción vigente, para evitar privilegios que resultaban incoherentes y que fueron puestos de manifiesto por la jurisprudencia, y tratando de incorporar a esa un tanto forzada exégesis jurisprudencial, limita su tipicidad a las certificaciones con escasa trascendencia en el tráfico jurídico'. De esa forma establece una clara línea de separación entre los documentos oficiales genuinos clásicos, cuya falsificación encontrará la respuesta penal adecuada en los arts. 392 y 393; y las certificaciones expedidas por autoridad o funcionario público (que, son también documentos oficiales o públicos) cuya trascendencia en el tráfico jurídico sea escasa. Es esta segunda nota la que justifica el privilegio penológico'. En una línea continuista pero con matices la reciente STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3158/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:3158 LLARENA CONDE) detalla: 'El artículo 398 del Código Penal sanciona a 'La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico'. La redacción fue introducida en nuestro Código Penal con ocasión de la LO 7/2012, de 27 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social ('B.O.E.' 28 diciembre), la cual entró en vigor el 17 enero de 2013. Constante la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento, el tipo penal estaba redactado en el sentido de castigar a 'La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa'. Pese a la divergencia de ambos redactados, la reforma legislativa no supuso una modificación del ámbito de aplicación del tipo penal inicialmente previsto, sino que adaptó su redacción a la que era ya su interpretación jurisprudencial. Frente a una concepción formal de la falsedad, una concepción material absolutamente dominante sostiene que una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes 'ad ultra', para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Esto es, que quedan excluidas del ámbito del Derecho Penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante. A partir de esta concepción, así como contemplando el reflejo que en el actual Código Penal han podido tener las puniciones atenuadas que se recogían para determinados certificados falsos en los artículos 311 a 313 del Código Penal de 1973, la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2001/2000, de 27 de diciembre o 1/2004, de 12 de enero, entre muchas otras), ha establecido como criterio de diferenciación entre el delito de falsedad en documento oficial y los de certificación falsa de los artículos 397 y ss., que en los últimos, la información mendaz documentada solo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades. Por el contrario, en el delito de falsedad en documento oficial, la alteración se muestra de especial gravedad, al poder constatarse una transcendencia en la alteración del instrumento documental por llegar a afectar bienes jurídicos de particular relevancia'.

En este sentido la aplicación de uno u otro precepto estará en función de una variable principal ('la escasa trascendencia en el tráfico jurídico') y de otra objetiva ('que los efectos de la 'falsedad' sean trascendentes por llegar a afectar bienes jurídicos de particular relevancia'); ambas concurrentes; en relación a la primera se precisa reseñar que no nos encontramos ante unaCertificación accidental, irreflexiva o carente de toda relevancia para modificar o probar relaciones de carácter jurídico, sino todo lo contrario; el secretario (depositario y garante de la fe pública) genera una actividad falsaria que se prolonga o dilata en el tiempo; no se nos propone un hecho aislado, sino plural y, lo que quizás es más relevante, de carácter reflexivo y con un destino o finalidad prefijadopues hay un interés específico en que la Certificación falsaria tenga virtualidad y eficacia en el mundo exterior; pero es el caso que, en demasía, -segunda variable- la falsedad que se incorpora a las Certificaciones de referencia producen los efectos naturales e ilegítimos para las que fueron concebidas('engaño a la entidad financiera'); y así, y en base a la misma, se produce la línea de descuento que, tras sucesivas renovaciones, resultará fallida, y que no llegó a producir sus efectos naturales porque la responsabilidad civil derivada fue extinguida en el ámbito privado.

En esta forma se consolidan abundante y sobradamente los elementos que permiten incardinar la conducta que se enjuicia en el tipo del artículo 390.2º y no en el del artículo 398 del Código Penal, como reclama la parte.

Se desestima este motivo del recurso.

d)

Como último motivo de recurso reclama la liberación del pago de las costas correspondientes a las acusaciones particulares personadas bajo la siguiente argumentación:

'Cuarto. - Infracción de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida condena de las costas procesales de la acusación a mi representado.

Este motivo, aún residual, trata de denunciar la indebida aplicación del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto mi mandante debe ser exonerado del importe de las costas puesto que las pretensiones de los acusadores privados ya relatados en el cuerpo de este escrito han sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas y heterogéneas en relación con las imputaciones recogidas en sentencia, al margen de no ser relevante la acusación formulada por los cuatro acusadores privados, puesto que únicamente han obtenido una condena minimizada respecto de uno de los delitos inicialmente imputados, entendiendo que en este caso cabe la exclusión de las costas por la acusación particular porque su actuación ha resultado superflua y las peticiones se apartan mucho en sus conclusiones provisionales y definitivas de las conclusiones finalmente aceptadas en la sentencia'

Conforme a la pautas que se integran en la STS, Penal sección 1 del 14 de junio de 2006 (ROJ: STS 3618/2006 - ECLI:ES:TS:2006:3618 GOMEZ DE LA TORRE) 'Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS. 1424/1997 de 20.1), que recoge un criterio jurisprudencial consolidada y reiterado en las de 15.4 y 9.12.99, 22.9.2000, 25.1.2001, 12.2.2001, 2.2.2004, 20.4.2004, 15.6.2005. Según esa misma doctrina jurisprudencial solo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, esto es, es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98, 12.2.2001, 28.5.2001 y 27.3.2002), en tanto que el supuesto contrario, cuando la imposición de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado ( STS. 20.4.2004) no siendo preciso que se efectúa petición expresa de su inclusión ( STS. 2.2.2004). En el mismo sentido ROJ: AATS 6264/2022 ECLI: ES: TS: 2022:6264AA Sala de lo Penal Nº Recurso: 971/2020 Sección: 1 MAGRO SERVET.

En su fundamento jurídico décimo la sentencia de instancia propone en esta materia: 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar las costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art.

123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, declarándose de oficio las que correspondan a aquellos que han sido absueltos. Imputándose en esta causa a los 2 acusados un número total de siete delitos, según la calificación de la acusación particular y habiendo sido condenados únicamente, el Sr. Juan Pedro por dos de ellos (en relación de concurso de normas) y como inductor de otro y el Sr. Juan Enrique por uno solo (falsedad documental), procederá imponer al primero el pago de tres séptimas partes de dichas costas y al segundo el pago de una séptima parte de ellas, incluyéndose las causadas por la acusación particular, declarándose de oficio el resto'.

Esta decisión ha de ser avalada; de una parte porque la decisión que se adopta lo es conforme al principio de legalidad; las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito ( artículo 123 CP); y de otra porque cuando la imposición de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, conforme a la jurisprudencia precedentemente anotada.

CUARTO:Recurso de apelación formulado por DOÑA Florinda, AYUNTAMIENTO DE GARLITOS e INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA, S.L. (INTEA), antes PADILLA Y ZAZO, S.L.

a)

De los recursos contra sentencias absolutorias o que pretendan el agravamiento de las penas impuestas en la sentencia de primer grado.

El artículo 792. 2 de la LECrim., establece que: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada'; de la misma manera el artículo 790.2.párrafo 3ª señala que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Lo subyacente de este precepto se identifica y declara en la ( STS, Penal sección 1 del 25 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5182/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:5182 DEL MORAL GARCIA): 'Son conocidos los estrictos y rígidos condicionantes legales del art 849.2. LECrim (prueba documental en sentido estricto; con autarquía demostrativa; y ausencia de otra prueba discrepante). En la actualidad a ello se une la regla a tenor de la cual usando como palanca el art. 849.2, LECrim no se puede revertir una respuesta absolutoria en condena. La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y TS sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario sin posibilidad por tanto de audiencia directa a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo. Lo proclamó así, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero, de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda. El recurrido cita la más reciente STS 22/2016, de 27 de enero, que participa sustancialmente del mismo discurso exegético.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, o la más reciente 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje argumentativo discurre por las exigencias derivadas de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si quiere guardar absoluta fidelidad a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta; y practicada en una audiencia pública en que se dé al acusado oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación (u otro tipo de recurso devolutivo) se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que dependa la condena 'ex novo' del acusado, no puede prescindirse de la celebración de una vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los tres principios apuntados exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, para su propia valoración y ponderación. Solo así quedan investidos de capacidad para corregir el juicio histórico efectuado por el órgano de instancia. No cabe una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o agrava la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Ese axioma queda reforzado por el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal'.

A modo de corolario la TS 976/2013, de 30 de diciembre disponía que: 'El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim (2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio'; en este mismo sentido STS. núm. 396/2018, de 26/07/2018 MARTÍNEZ ARRIETA: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. Aún más, la aplicación de la doctrina de referencia se amplía en la jurisprudencia anotada a supuestos inespecíficos en que el Tribunal ha de conocer, con un carácter conjunto tanto cuestiones de hecho como de derecho;y así expresaba: 'La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). Tres SSTEDH que comparten fecha -29 de octubre de 1991- (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia) refrendarían una doctrina que fue consolidándose en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y, en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver según los estándares de un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible';

Deriva de lo anterior, de lo que es plenamente consciente la parte impugnante, la imposibilidad de alterar en estos supuestos y en perjuicio del reo, las decisiones de carácter absolutorio que se adoptaron en la instancia o agravar, en su perjuicio, la pena que le fue impuesta en la sentencia de primer grado.

b)

Como primero de los motivos de apelación postulan los impugnantes que: Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 248, 250.1.5º, y 29 CP, entendiendo que el acusado Juan Enrique es cómplice del delito de ESTAFA y como tal debe ser condenado'.

La doctrina precedente no permite a esta Sala el estudio de esta propuesta sin alterar previamente los hechos que la sentencia de primera instancia declara como probados; incompartible el argumento, de carácter genérico y reiterativo, de que este Tribunal se hallaría habilitado por no requerir modificación alguna del 'factum'; una solicitud de esta dimensión (cómplice de un nuevo delito) hubiera requerido una secuencia fáctica enteramente distinta; no se trataría ya de la concurrencia de un 'animo falsario', que sí se estimó concurrente (delito de falsedad), sino de otro bien distinto y que perfila el delito de estafa 'engaño y ánimo de lucro', del que no hay referencia en los hechos que declara probados la sentencia de primer grado; pero es el caso que, asimismo, y con los datos y argumentos que se desgranan en la sentencia de instancia, la actividad que le resultaba imputable a este condenado no tenía por razón u objeto la de coadyuvar (de manera no esencial) en la ejecución del segundo de los tipos ('estafa') sino, como se dice con reiteración en la sentencia de primer grado, esta actividad era bien distinta limitada a búsqueda de financiación de una entidad bancaria ('LIBERBANK'); aquí concluía la actividad irregular que le era asignada; el uso posterior de aludidos documentos, sin su conocimiento o consentimiento, para un fin diferenciado, no le hace acreedor de la imputación que se propone, -a salvo una redacción distinta de los hechos probados-; o lo que es lo mismo se requeriría que el Tribunal 'a quo' hubiera percibido y declarado la existencia de una connivencia para la ejecución de este ulterior hecho delictivo del que ahora la apelante quiere hacer partícipe al acusado Juan Enrique.

Procede la desestimación de este motivo del recurso.

c)

Un segundo motivo de recurso se funda sobre los siguientes argumentos: 'Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con el artículo 402 CP, entendiendo que el acusado Juan Enrique es autor de un delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS y como tal debe ser condenado, siendo Juan Pedro inductor del delito, debiendo ser por ello condenado.-

Tampoco permite la jurisprudencia anotada el estudio de esta cuestión; traer a colación, por su relevancia, la jurisprudencia que emana del TC: ' STC 37/2018, de 23 de abril: '«(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)».

Si examinamos la argumentación que la sentencia de primer grado incluye para excluir esta figura delictiva nos apercibimos que la base que la sostiene es la ausencia de dolo; de intención, y así:

'En cuanto al delito de usurpación de funciones públicas, que también se atribuye al acusado por la defensa de la Sra. Florinda, y con relación a aquellos certificados que aparecerían emitidos con posterioridad a su cese como secretario del Ayuntamiento de Garlitos (7 de agosto de 2015, 6 de noviembre de 2015, 5 de febrero de 2016 y 9 de mayo de 2016), consideramos, de entrada, que tal circunstancia confirma el carácter no auténtico de dichos documentos que, como el resto, responden a la misma finalidad y habrían sido expedidos del mismo modo. A este respecto, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo 752/1996, de 24 de octubre, y 877/1998, de 4 de junio, y recuerda igualmente la sentencia 685/2012, de 20 de septiembre (FJ. 18. º), la doctrina de la Sala ha venido señalando los requisitos precisos para la apreciación de esta infracción. Dichos requisitos tienen un doble carácter: objetivo, el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito; y subjetivo, la asunción por el agente de esa función pública, ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación. En el presente caso, no existe duda de que los polémicos certificados se emiten cuando el Sr. Juan Enrique ya ha cesado como secretario del Ayuntamiento de Garlitos, aunque continúe siéndolo de otras localidades (por ejemplo, de Risco). Muy especialmente tiene indicado el Tribunal Supremo que para que se pueda construir la figura de la usurpación de funciones, se exige inexcusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo conformado por el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas. Indica el Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de junio de 1999), que 'esta intencionalidad debe quedar perfectamente perfilada en el relato de hechos probados y no puede extenderse, sin más, a todos los supuestos en los que un funcionario, que tiene unas determinadas competencias, se excede de las mismas, contando con la aquiescencia activa o simplemente permisiva de los responsables directos del funcionamiento de un determinado servicio administrativo'. En el supuesto que nos ocupa, consideramos que no ha quedado acreditado que la intención del acusado fuera precisamente la de excederse en sus facultades y buscar el falseamiento de la realidad administrativa, sobre todo tratándose de un acto que, por definición, es competencia del secretario, sin perjuicio de que los documentos, como se ha dicho, no puedan reputarse auténticos por las razones ya expuestas, a las que ahora se añade la falta de habilitación como consecuencia del previo cese'.

Como quedaba expresado el 'dolo' como elemento subjetivo del injusto es un hecho 'de carácter psíquico',que debe ser objeto de prueba; en definitiva de aplicación la jurisprudencia de referencia y, por ende, la desestimación del recurso; no hay habilitación posible de este Tribunal para modificar la base fáctica sin la presencia del condenado ('principio de inmediación').

Denegada la impugnación que se sostiene en esta materia, procede asimismo desestimar, y por las mismas razones, la propuesta de que el también acusado Juan Pedro, pudiera ser condenado por este tipo delictivo (Usurpación de funciones), a título de 'inductor'.

d)

Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con el artículo 21.6 CP, entendiendo que no concurre, y por ende no debe ser aplicada a ninguno de los acusados, la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.-

Jurisprudencialmente [ ATS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 (ROJ: ATS 11094/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11094A)] para poder ser aplicada esta atenuante se requiere la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril). Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas; con mayor extensión el [ ATS, Penal sección 1 del 29 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 11184/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11184A MARCHENA GOMEZ)], con remisión a la STS 106/2018, de dos de marzo, dispone que la STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijéramos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

En lo que afecta a la presente causa el Ponente hace un estudio exhaustivo sobre el devenir del procedimiento:

'el procedimiento se inició mediante auto de 1 de febrero de 2017, que incoa las Diligencias Previas 76/2017 y desde ese momento, se han practicado múltiples actuaciones encaminadas a clarificar los hechos denunciados. Un año después, el 26 de febrero de 2017, continuaba la investigación con el dictado de providencias como la que aparece en el acontecimiento 194, resolviendo sucesivamente el Juzgado Instructor sobre los escritos y solicitudes que las partes estaban presentando, y así, véase igualmente, la providencia de 12 de abril, que obra al acontecimiento 206. Precisamente a raíz de este proveído se libra oficio a la CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorro), y aunque se seguirán ordenando otras diligencias, observamos sin embargo que, desde el libramiento del referido oficio a la CECA, en fecha 12 de abril, el procedimiento no avanza hasta la providencia de 16 de mayo de 2018 (acontecimiento 215), en que se acuerda la práctica de una testifical que ya se había admitido con anterioridad y la unión de diversa documentación. La respuesta de la CECA llega el 21 de junio de 2018 y en fecha 15 de octubre la representación de la Sra. Florinda interesa que se dé impulso al procedimiento y se concluya la instrucción (acontecimiento 238). Por su parte, la defensa de Juan Pedro solicitará el sobreseimiento y archivo (acontecimiento 240). Las partes continúan presentando escritos en los siguientes meses, cuya unión se acuerda por providencia de 8 de mayo de 2019 (acontecimiento 251). El Juzgado resuelve sobre las peticiones formuladas dictando Auto de 30 de abril de 2019 (acontecimiento 257), que acuerda la acomodación a procedimiento abreviado, resolución que fue objeto de recursos (reforma y apelación), resueltos finalmente por esta Sala por Auto de 5 de octubre de 2020. Ciertamente, como recordaba el Letrado de Juan Pedro en su informe, desde la diligencia de ordenación de 13 de enero de 2020 (acontecimiento 310) hasta la presentación de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal (17 de febrero de 2021) y acusación particular (18 de febrero de 2021), transcurre un tiempo prolongado, ocupado no obstante por la tramitación y resolución de los recursos interpuestos, como se ha dicho. El auto de apertura de juicio oral se dictará el 1 de marzo de 2021 (acontecimiento 569) y tras la presentación de los escritos de defensa, por diligencia de ordenación de 6 de agosto de 2021 (acontecimiento 617), se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde terminará celebrándose el juicio oral en mayo de 2022, como consecuencia de la suspensión del primer señalamiento como consecuencia de la recusación de uno de los magistrados de la Sala instada por la acusación particular y su posterior tramitación y resolución. Lo expuesto revela que efectivamente, la tramitación de la causa se ha dilatado a lo largo de un tiempo prolongado, pero tal circunstancia, aunque podrá ser tenida en cuenta para apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, no bastará para su consideración como muy cualificada'.

Atendidos aquellos parámetro la Sala de apelación entiende ajustado el acogimiento de esta circunstancias modificativa de la responsabilidad penal y atenuante; objetivamente la causa inicia su andadura en febrero de 2017; la sentencia de primera instancia lo es de 1 de junio de 2022; los delitos por los que se condena 'falsedad documental y estafa'; el criterio de la Sala de instancia es por ello acertado; son cuatro años y medio de tramitación y enjuiciamiento.

Se desestima este motivo del recurso.

e)

Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 22.6ª, 22.7ª y 23 CP, entendiendo que SÍ concurren, y por ende deben ser aplicadas, las agravantes contempladas en nuestro escrito de acusación (AGRAVANTE DE PARENTESCO, AGRAVANTE DE ABUSO DE CONFIANZA, AGRAVANTE DE PREVALIMIENTO).-

En cuanto a la primera no es una circunstancia agravante 'per se'; el propio precepto ( artículo 23 del Código Penal la incluye dentro del epígrafe 'De la circunstancia mixta de parentesco' (Es circunstancia que puede atenuar o agravarla responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente).

La propia resolución de primer grado enunciaba el contenido de la STS 839/2021, de 3 de noviembre, 'la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas, no requiriendo que entre agresor u víctima concurran, efectivamente, una relación de afectividad. Esta Sala ha considerado que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima...' El parentesco puede actuar como circunstancia modificativa de la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito y con carácter general, actúa como agravante en aquellos que tienen un contenido eminentemente personal (como los delitos contra la vida, la integridad física de las personas o la libertad sexual),mientras que suele operar como atenuante en el caso de figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual, como sucede en el caso de los delitos patrimoniales(en este sentido, Sentencia de 17 de junio de 2022, 27 de mayo de 2003 y Auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006).

En cualquier caso, al momento de inicio de ejecución de los hechos que motivan el seguimiento de la causa por un delito de estafa, los cónyuges estaban separados de hechopor lo que no concurre el elemento objetivo de esta agravante conforme a la jurisprudencia que precedentemente se transcribía STS, Penal sección 1 del 07 de julio de 2022 (ROJ: STS 2787/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:2787 PUENTE SEGURA):

Se desestima este motivo del recurso.

f)

Las restantes agravantes cuya concurrencia se promueve se hallan mediatizadas por el criterio del Tribunal de primer grado respecto a la valoración de la prueba; y así el obrar con abuso de confianza ( artículo 22.6 CP); ( Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1992 (ROJ: STS 11574/1992 - ECLI:ES:TS:1992:11574) requiere para su apreciación dos requisitos: a) el subjetivo integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de los que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad, y b) el objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada: de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito'; la doctrina tantas veces referenciadas impide modificar la valoración de la prueba y respecto a la concurrencia o no de los elementos fácticos que permitirían el estudio y posible acogimiento de la agravante. Y así, y a este respecto aludida resolución disponía: 'En el supuesto que nos ocupa, no existe controversia sobre la relación de parentesco entre las partes, pero como decíamos, la agravante requiere, además, que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Dicha agravación resulta difícil de apreciar en los delitos patrimoniales como la estafa, por cuanto en ellos está implícito el abuso de confianza, existiendo un elevado riesgo de incurrir en caso de apreciación de dicha agravante, en un bis in ídem, de ahí que en estos casos se venga exigiendo por nuestra jurisprudencia una mayor vinculación que la derivada de la relación de confianza propia de toda relación laboral o familiar, sobre todo en casos como este, donde la actuación del acusado se ha desarrollado en el marco de la gestión ordinaria que tenía encomendada en la empresa'.

Los requisitos enunciados se sustentan sobre cuestiones fácticas cuya valoración corresponde al Tribunal de primer grado y sin que la decisión que al efecto se promueva pueda modificarse en esta alzada en perjuicio del reo y por mor del principio de la 'inmediación', conforme a la legislación y jurisprudencia precedentemente anotada.

Se desestima este motivo del recurso.

g)

Otro tanto y por los mismos motivos se desestima el motivo de apelación en procura de la existencia de la agravante de 'prevalimiento' respecto al acusado Juan Enrique; cabe reiterar los argumentos que, a este respecto, proporciona el Tribunal de primer grado: 'Por lo que respecta a la agravante de prevalimiento del carácter público, entendemos que tampoco será aplicable a la conducta del Sr. Juan Enrique. Como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 793/2021 de 20 octubre), dicha agravante no podrá aplicarse, por disposición del artículo 67 del Código Penal, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, pero sí cuando el sujeto abusa de su carácter público al margen de las funciones que desempeña en concreto como tal funcionario. La cualificación del sujeto activo determina la naturaleza de estos delitos como especiales, y en el caso de las falsedades del art. 390 del Código Penal, si la autoridad o el funcionario actuaran fuera de su marco competencial, serían considerados como el particular del artículo 392, lo que permitiría apreciar, en su caso, aquella agravante'.

En cualquier caso los requisitos de referencia son cuestiones de hecho cuya valoración corresponde al Tribunal de primer grado y sin que la decisión que al efecto se promueva pueda modificarse en esta alzada en perjuicio del reo y por mor del principio de la 'inmediación', conforme a la legislación y jurisprudencia precedentemente anotada.

h)

Con respeto de los hechos probados (considerando por tales LOS APARTADOS I A III DE LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO -en puridad también hechos probados-), argumentamos infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 LECRIM en relación con los artículos 66, 248 y 250.1.5º CP, entendiendo que el acusado Juan Pedro es acreedor a una pena mayor de la impuesta (para el supuesto de no estimación del motivo o ALEGACIÓN TERCERA sobre no concurrencia de la atenuante de dilación indebida, y no estimación del motivo o ALEGACIÓN CUARTA sobre sí concurrencia de circunstancias modificativas agravantes) en relación al delito de ESTAFA por el que ha sido condenado.

La STS de 11 de junio de 2003 establece que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, se verifica la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización), relevando únicamente de esta obligación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley. En esta misma dirección la STS de 9 de octubre de 2003 dispone que el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), acentuando esta obligación la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) que viene en establecer que la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia número 1182/1997, de 3 de octubre). ( STS nº 1790/2000, de 22 de noviembre).

La motivación que promueve la resolución de primer grado lo es sobre una pena próxima al mínimo legal: 'Así, comenzando por Juan Pedro, y por el delito de estafa penado en el art. 250.1. 5º del Código Penal, aplicable en virtud del concurso de leyes (con el delito del art. 290.1 y 2), la pena prevista es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Su mitad inferior abarca desde uno a tres años y seis meses. Opta la Sala por establecer la duración de la pena privativa de libertad en dos años y no en su límite mínimo en consideración a las circunstancias que concurren, especialmente las relativas a la cuantía de la defraudación (importe de las facturas fallidas, que alcanzan una parte muy significativa del valor de la sociedad según se consignó en el acuerdo de liquidación de bienes), y a las facilidades del autor para cometer el hecho, con aprovechamiento de sus facultades como apoderado de la empresa. Entendemos que no resulta merecedor de la pena mínima pero tampoco de una pena próxima al límite de la mitad superior'.

En esta forma lo que motiva y justifica la sentencia de primer grado se dirige a sustentar las razones que permiten al Tribunal 'a quo' elevar la pena por encima de límite mínimo; se trata en definitiva de una pena justificada; por demás, los datos que se proporcionan se sustentan sobre cuestiones fácticas cuya valoración corresponde al Tribunal de primer grado y sin que la decisión que al efecto se promueva pueda modificarse en esta alzada en perjuicio del reo y por mor del principio de la 'inmediación', conforme a la legislación y jurisprudencia precedentemente anotada.

i)

Sobre la indemnización derivada de los delitos cometidos: EL DAÑO MORAL.- 'Esta acusación particular reclamaba 150.000 euros por daños morales, entendiéndose al FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO de la resolución impugnada no hay prueba pertinente de su realidad al no acreditarse ansiedad, angustia, sufrimiento o padecimiento psíquico de la víctima'.

Según se previene en el art. 110.3º del Código Penal, ( STS de 18 de febrero de 2015) la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales'. Consiguientemente, la acción penal y la civil, derivadas del hecho delictivo, tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos

El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995) [RJ 1995, 4089]. La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, la angustia como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico.

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 (41) y 11-12- 98); en esta misma forma el ATS núm. 1343/2017 de 21 de septiembre (con mención STS núm. 131/2017 de 16 de febrero y 78/2009 de 11 de febrero) que viene en disponer que su fijación es una facultad discrecional del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de revisión cuando, bien, exista un error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado su fijación, indemnizando conceptos no susceptibles de ser compensados o por una cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba, o bien cuando se indemnice por una cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige dentro del proceso penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes por lo que, en consecuencia, tal como concluye la STS 364/2017 de 19 de mayo, la determinación del importe de la indemnización es una facultad discrecional del tribunal de la instancia que por tanto solo será revisable cuando la decisión es arbitraria o carece de justificación razonable.En cuanto al segundo, dice la STS, Penal sección 1 del 04 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 6871/2003 - ECLI: ES: TS: 2003:6871) que 'La obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS nº 1139/2000, de 27 de junio; STS nº 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS nº 1541/2002, de 24 de setiembre. Según la doctrina de esta Sala, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992).

La sentencia de primer grado no encuentra prueba del 'daño moral' a indemnizar, acumulable al daño patrimonial inherente al delito de estafa, cupiendo asumir la doctrina que allí se establecía y en el sentido de que el reconocimiento del daño moral, requiere contar con la prueba pertinente de su realidad y, de otra, que es preciso acreditar el nexo causal entre el daño acreditado y la propia ejecución del hecho delictivo'; examinada la causa ninguna de estas cuestiones es objeto de estudio en el recurso; en el mismo tan solo se argumenta, lo que es enteramente negativo a este propósito, que: 'No sabemos si es necesario insistir a la Sala en el desasosiego, la ansiedad, el malestar y la zozobra anímica de Doña Florinda al comprobar la situación derivada y el engaño de quien fue su marido';

Es, sin duda, la probanza de estos extremos lo que se consolidaría una petición tan extrema como la que se reclama en cuanto identificaría la existencia real del daño moral siempre que, en demasía, pueda pericialmente constatarse la relación de causalidad entre la dolencia y el hecho delictivo; al no acontecer este evento procede la desestimación de este motivo del recurso.

j)

A).- Sobre la indemnización derivada de los delitos cometidos: EL IVA (actas AEAT).-

Que con estimación del recurso de apelación se condene igualmente al abono de los CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (45.422,90 EUROS) -por liquidación del IVA, intereses de demora y sanción acreditados documentalmente- reclamados en nuestro escrito de acusación, por cuanto el criterio de caja no eliminó el perjuicio sino que simplemente LO APLAZÓ HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DEL EJERCICIO SIGUIENTE (de ahí las actas de la AEAT acreditativas del perjuicio reclamable). En el FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO de la Sentencia impugnada se afirma, en relación al IVA, que según refiere el propio perito Sr. Luis Pablo en su informe (acontecimiento 135), no se habrían producido perjuicios ya que la sociedad solicitó en su día el criterio de caja y al no haberlas cobrado no se ingresó el IVA correspondiente.

En esta materia estar a lo que este mismo Tribunal ya disponía al resolver el recurso del acusado Juan Pedro: 'A tenor de las normas tributarias en este Régimen especial (criterio de caja) de carácter optativo, se permite a los sujetos pasivos retrasar el devengo y la consiguiente declaración e ingreso del IVA repercutido hasta el momento del cobro a sus clientes; dada la imposibilidad de repercutir las facturas de referencia en cuanto no obedecen a operaciones comerciales subyacentes jurídicamente vinculables es fácil deducir la absoluta imposibilidad de que nazca el derecho al devengo del IVA, lo fuera en régimen ordinario o en régimen de 'criterio de caja'; en el primero de los casos porque no existe hecho imponible y, en segundo, además porque, dada la inexistencia del hecho imponible, no habrá obligado alguno que haga frente a esta obligación; es por lo anterior que difícilmente pueda asumirse el nacimiento de un crédito para la Agencia Tributaria (devengo del IVA), y que traiga causa en facturas sin causa;

La sola existencia de un expediente administrativo sancionador en el ámbito tributario no implica, 'per se', la existencia de la deuda objeto de reclamación; quizás por su interés, transcribir el contenido de la oposición por parte del acusado a esta solicitud: 'Pero no sólo contamos con ese Informe, puesto que la acusación, junto al escrito de conclusiones provisionales, adjuntó el Acta de Conformidad nº NUM005, de la Agencia Tributaria, en el que, en sus páginas 26 y 27, se decía literalmente lo que sigue: «el certificado anterior pone de manifiesto la improcedencia de las facturas expedidas por PADILLA Y ZAZO, SLU al Ayuntamiento de Risco (y en la misma línea el Auto del Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Cáceres en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 0000076/2017), lo que determina la exclusión de las tres siguientes facturas del libro registro de facturas emitidas correspondiente al ejercicio 2016 reduciéndose la base imponible devengada:

Se desestima este motivo del recurso.

CUARTO:Se declaran de oficio las costas de los recursos formulados, tanto principales como por adhesión; la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en esta materia exige para la condena en costas la existencia de temeridad o mala fe lo que ahora la Sala estima no concurrentes; en esta materia la reciente sentencia STSJ, Penal sección 1 del 03 de mayo de 2022 (ROJ: STSJ PV 728/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:728), llevaba a cabo una recopilación doctrinal cuya cita interesa en la siguiente forma: 'Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al Tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente'.

Fallo

Que Desestimando, como desestimamos, los RECURSOS DE APELACIONy adhesión a la apelación, formulados por:

a) D. Juan Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. INMACULADA ROMERO ARROBA y asistido del letrado DR. EMILIO CORTÉS BECHIARELLI,al que se adhiere D. Isaacen el trámite de impugnación y traslado y

b) D. Isaac, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. BEATRIZ MORALES VECINOy defendido por el letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, al que se adhiere en el trámite de traslado el también Que

y desestimando el RECURSO DE APELACIONformulado por:

c) DOÑA Florinda, AYUNTAMIENTO DE GARLITOS e INVERSIONES TECNOLÓGICAS DEL AGUA, S.L. (INTEA), antes PADILLA Y ZAZO, S.L.,representados por Procuradora de los Tribunales DÑA. ANA MARÍA COLLADO DÍAZdefendidos por el letrado LDO. RAÚL FUENTES PÉREZ,

[«...Recurso núm. 0026/2022 Procedimiento Abreviado núm. 0039/2021; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda...»],debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, en todos sus extremos, la sentencia de primer grado, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847. 1. a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal] para ante laSala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse - Artículo 855 de la Ley- ante la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador [ Art. 856 de la ley procesal], debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Notifíquese la presente SENTENCIAal Ministerio Fiscal, a los acusados-apelantes y a sus Procuradores. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS.

79;

Así, por la presente SENTENCIA, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos. Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón(Presidenta del Tribunal); Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez e Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)». Rubricados.

E/.

PUBLICACION:Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, ante mí que como Secretario, certifico. Cáceres, a 27 de Octubre de dos mil veintidós.