Sentencia Penal Nº 28, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 91 de 17 de Junio de 2000

Fundamentos

CAUSA N°.: 9.077/00

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°.: 91/00

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 A CORUÑA

SENTENCIA

NUM. 28/00

En A Coruña, a DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL.

LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Ilustrísimos Señores DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG Presidente, DON CARLOS FUENTES CANDELAS, DON  ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ Magistrados, ha  pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 91/00 tramitó el Juzgado de instrucción 1 A CORUÑA, por Procedimiento Abreviado y delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ATENTADO, FALTA DE LESIONES, figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL contra el acusado Pedro-Angel V, , hijo de Antonio y Mª Dolores, nacido en A Coruña, el día 22 de enero de 1972, de estado soltero, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador SR. PUGA GOMEZ y defendido por el Letrado D. José-Luis VÁZQUEZ PÉREZ COLOMER. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procedimiento de referencia, incoado por Auto de 4-4-00, dictado por el Instructor, declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el 14.6.00, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, tipificado en el 368 inciso primero del Código Penal, un delito de atentado contra agente de la autoridad, de los arts. 550 y 551.1, inciso segundo del citado cuerpo legal y una falta de lesiones en agresión, del art. 616.1 del mismo Código.

TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- Poco antes de las 12 horas del 8 de marzo de 2.000 el acusado, Pedro-Ángel V, mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de un turismo, modelo Opel Astra, en compañía del titular del mismo, estacionado en la Avda de Castelao de A Coruña, infundiendo sospechas su actitud a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que por allí transitaba. Tras ser requerida su identificación se procedió al cacheo del mismo, y se le intervino un paquete de tabaco que guardaba en el interior de la cintura del pantalón, conteniendo veintiuna pajitas con heroína y un envoltorio del papel de aluminio con 0,170 gras. de cocaína de una pureza del 78,01%, así como, dentro de sus calzoncillos, una cartera con otras diecisiete dosis de la primera sustancia referida. La totalidad de la heroína distribuida en pajitas alcanzó un peso de 1,653 gras. con una pureza del 48,73%.

Una vez se hubo procedido a su detención se trasladó al acusado a las dependencias policiales y de allí a la Casa del Mar con objeto de ser examinado por un médico, aprovechando el mismo el trayecto para desligarse de los grilletes que llevaba puestos y escapar corriendo de los agentes policiales cuando éstos le bajaron del furgón. Tras perseguirlo éstos por diversas calles lograron acorralarlo en la C/. Ramón y Cajal, procediendo entonces el acusado, al exclusivo objeto de sustraerse a su acoso, a zarandear la esposa que llevaba suelta, golpeando involuntariamente al funcionario del Cuerpo de la Policía Nacional, con carnet profesional, ocasionándole una contusión y diversas erosiones superficiales en su mano izquierda para cuya curación precisó el agente de una única asistencia médica consistente en la exploración diagnóstica, limpieza de la herida y profilaxis antitetánica y resultando al final con una cicatriz en la cara dorsal del pulgar de dicha mano de 0,5 cms de longitud.

Se le sometió, después de ser nuevamente detenido, a un segundo cacheo, encontrándosele en esa oportunidad ocultas en las costuras de sus calzoncillos otras siete dosis de heroína con un peso total de 0,303 gras y una pureza del 50,90%, la cual, al igual que el resto de la droga incautada, la pensaba destinar el acusado a su venta a personas adictas a su consumo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Este Tribunal estima acreditado el delito de tráfico  de drogas, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, penado en el art. 368, inciso primero del Código  Penal, en base a las consideraciones que seguidamente pasan a relatarse.

Ante una tan compleja realidad social como lo es el consumo de drogas y estupefacientes el Derecho Penal ha de tener conciencia de que es, como dice la doctrina científica, uno de los medios de lucha, pero no el único, ni siquiera el principal porque por desgracia el mayor número de personas que resultan aprehendidas en este tráfico son drogadictos que simultanean su adquisición para el autoconsumo y para el tráfico, sin que por las graves dificultades que comporta la investigación a otros niveles sea fácil descubrir los auténticos motores de tan criminal negocio.

En esta situación resulta obligado descubrir si aparecen probados indicios, plurales e inequívocos, que conduzcan a la conclusión lógica y razonable de que la cantidad ocupada al acusado era para traficar y no, exclusivamente, para consumir.

En relación a la aludida concurrencia de indicios, este Tribunal debe acoger la jurisprudencia que viene señalando que en cuanto al elemento tendencial del destino al tráfico de las drogas poseídas en los delitos contra la salud pública, partiendo del dato de que la posesión debe estar acreditada por prueba directa, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, tal y como acontece en el supuesto de autos, habida cuenta del propio reconocimiento del acusado y de la declaración testifical prestada por los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en la detención del acusado, mientras que la jurisprudencia pone de relieve que "ese propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique de la gente, sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Así, entre esos datos objetivos se toma en consideración: el lugar de ocultación de la droga (Ss. TS -Sala 2ª- de 18 de julio de 1986 (RJ. 1986, 4333) y de 20 de abril de 1988 (RJ. 1988, 2826), "pues todo drogadicto sabe perfectamente que el autoconsumo no es constitutivo de delito, por lo que no hay que tomar precaución alguna", dicho dato concurre, concretamente, en las presentes actuaciones habida cuenta de que son encontradas veintiuna pajitas con heroína en un paquete de tabaco que guardaba en el interior de la cintura del pantalón, diecisiete dosis de heroína en el interior de los calzoncillos que llevaba el acusado y otras siete dosis de heroína en las costuras de sus calzoncillos, sin que sea creíble, por su inverosimilitud, la explicación dada por el acusado de que dicha distribución de la droga incautada la realizaba a fin de evitar la sustracción por la Policía de la droga, como ya le había ocurrido en otras ocasiones.

Otro dato, que es considerado por la jurisprudencia, como indicativo de la comisión de un delito de tráfico de drogas, es el relativo a la capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga (Ss TS -Sala 2ª- de 24 de octubre y 28 de noviembre de 1989 -RJ. 1989, 8476, 9338-aplicable al supuesto de hechos, ya que, salvo la manifestación del acusado, no existe prueba alguna.

Otros indicios que contribuyen a ratificar la apreciación de este Tribunal en orden a la comisión por el acusado del delito de tráfico de droga vienen referidos al lugar en donde fue detenido el mismo, conocido social y policialmente como frencuentado por personas que se dedican al tráfico de drogas y la persona con la que fue encontrada en el interior del vehículo, José Manuel B , quien prestó declaración en el plenario del juicio oral, confesando, en primer lugar que había sido consumidor de drogas, habiéndolo dejado desde hacía dos o tres meses, por lo que en el momento de autos era consumidor de drogas, y, en segundo lugar, que, momentos antes de que interviniera la Policía Nacional había ido a extraer de un cajero de Caixa V.. una determinada cantidad de dinero, circunstancia ésta que lógicamente puede inducirse que iría dirigida a la compra al acusado de una determinada cantidad de droga para el autoconsumo del testigo.

En orden al elemento fundamental de la cantidad de droga aprehendida al acusado debe recordar este Tribunal la jurisprudencia que señala "el concepto de exigüidad, que debe servir para distinguir en el consumidor habitual de drogas la cantidad que pueda suponerse destinada al propio consumo y la que está orientada al tráfico, debe ser objeto de interpretación estricta y rigurosa" (STS -Sala  2ª- de  20 de abril de 1988 -RJ. 1988, 2826-)..."como lo aconseja no sólo la necesidad social de no abrir portillos de impunidad para el encubierto tráfico de sustancias que están generando -incluso cuando se trata de las consideradas no gravemente perjudiciales- lastimosas  consecuencias en la salud física y mental de un número creciente de afectados, sino el mismo hecho, ofrecido por la realidad criminológica, de que difícilmente los poseedores de una cierta cantidad  de droga, aun siendo ésta relativamente pequeña, resisten a la tentación de compartirla, gratuita u onerosamente, con otros adictos e incluso con no iniciados, por lo que el límite de lo que razonable y prudencialmente puede estimarse destinado, de forma exclusiva, al consumo personal no debe situarse, por lo general más allá de un reducido número de dosis" (STS -Sala 2ª- de 21 de noviembre de 1986 -RJ. 1986, 6994-).

SEGUNDO.- En orden al delito de atentado contra agente de la autoridad, de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, este Tribunal estima acreditado la comisión por el acusado del delito de resistencia, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal.

Este Tribunal estima plenamente aplicable al supuesto de hechos la doctrina sentada por la SAP de A Coruña -Sección 4ª-   de 24 de julio de 1998- en la cual, siguiendo la jurisprudencia  sentada en Ss. TS -Sala 2ª- de 3 de octubre de 1996 y 11 de marzo de 1997, acoge la atenuación de la  radicalidad del criterio distintivo entre el delito de atentado y de resistencia, dando entrada en el tipo de  resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento", pues bien, en el caso que nos ocupa, el acusado, al verse, de nuevo, inminente su nueva detención, a fin de- evitar ésta, zarandea con la esposa que llevaba suelta, provocando, de forma involuntaria, un corte en la mano izquierda de un Agente de la autoridad, que más que constitutiva de un acometimiento, conformaba una actitud de desasirse y evitar  su detención, de nuevo. En las circunstancias expuestas la acción del acusado encuentra su más correcta subsunción en delito previsto y penado en el art. 556 del Código Penal.

En lo concerniente a la ausencia de animus es cierto que el T.S. viene exigiendo para la tipificación de una conducta en el ilícito de atentado o de resistencia, la presencia de un animus o dolo específico, que tanto puede manifestarse de forma directa, en el supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también denominado de consecuencias necesarias, en el que persiguiendo otras finalidades, le consta al inculpado la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta, con su proceder, que aquél principio quede vulnerado. El T.S. ha señalado, en este sentido, que el que ejecuta alguna de las acciones previstas en el art. 550 ó 556 conociendo la cualidad personal de la autoridad, agente o funcionario público, forzosamente se ha de representar el menosprecio que ello implica para el principio de autoridad y de dignidad y respeto que merece la función pública (Ss. TS -Sala 2ª- de 11 de marzo de 1980, 1 de junio de 1987, 7 de mayo de 1988, 26 de abril de 1990, 12 de mayo de 1992, 10 de noviembre de 1993, 3 de abril de 1994, entre otras).

El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido (Ss. TS -Sala 2ª- de 17 de julio y 24 de setiembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 7 de mayo de 1988, 4 de junio de 1992, entre otras). En definitiva, cuando la autoridad o el agente actúa en el ámbito propio de sus funciones y dicha condición es conocida por el inculpado, la acción violenta sobre la persona de aquél, directamente relacionada con el ejercicio de dichas funciones o con ocasión de ellas, evidencia el ánimo de vulnerar o dejar mal parado el principio de autoridad, imprescindible para que la sociedad mantenga los niveles mínimos de convivencia organizada (SS. TS -Sala 2ª- de 1 de diciembre de 1987, 228 de noviembre de 1988, 4 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1992, 3 de marzo de 1994, entre otras).

A mayores ha de tenerse en cuenta, a fin de establecer la diferencia entre los delitos de atentado y resistencia, si la resistencia es o no grave, puesto que el comportamiento del acusado, no necesariamente ha de ser pasivo (para la estimación del delito de atentado), sino que el comportamiento activo puede encajarse igualmente en el delito de resistencia (cfr. Ss. Ap de Lugo de 13 de julio de 1994, de A Coruña de 15 de marzo de 1995, 12 de noviembre de 1997 y 24 de julio de 1998). En definitiva, pues, entre los delitos de atentado y residente ha de trazarse a partir de la repercusión de la conducta del autor en el bien jurídico tutelado. Lo decisivo, pues, para decantarse por la apreciación de una u otra infracción, con arreglo al vigente Código Penal, no es la constatación de que la resistencia sea activa o pasiva, sino que sea cualificable o no de grave, por lo que resulta obligado tener en cuenta las circunstancias concominantes.

Este Tribunal, ha de concluir, teniendo en cuenta lo indicado, y a tenor de la declaración de hechos probados, que la resistencia del acusado no puede considerarse, en ningún caso, como grave y, por ende, la calificación adecuada de la misma no es la de atentado, tal y como pretendía el Ministerio Fiscal, sino la de resistencia, puesto que lo que pretendía el acusado es, mediante el zarandeo de la esposa suelta, evitar su detención, pero, en ningún momento, atacar directamente a los miembros de la Policía Nacional que pretendía, de nuevo, su detención.

TERCERO.- En lo relativo a la falta de lesiones, previsto y penado en el art. 617.1 del Código Penal, este Tribunal estima acreditado la perpetración del aludido tipo penal.

La consideración como falta de la lesión ocasionada al funcionario del Cuerpo de Policía Nacional, con número de carnet profesional, se fundamenta en el Informe del Médico Forense, obrante al Folio 49 de autos, incorporado, como medio de prueba documental, en las sesiones de juicio oral, donde expresamente se señala lo que sigue: "Pequeña cicatriz de 0,5 cms discrónica en la cara dorsal del pulgar de la mano izquierda".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal es responsable en concepto de autor el acusado Pedro-Angel V, habida cuenta de su participación directa y consciente en los hechos, objeto de las presentes actuaciones.

QUINTO.- Se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, prevista en el art. 21.2ª del Código Penal.

La estimación de la presente circunstancia atenuante se fundamenta en los datos siguientes:

Informe del Médico Forense, obrante en autos, y ratificado oportunamente en el plenario del juicio oral, donde se concluye: "Ausencia de Síntomas de intoxicación o Síndrome de abstinencia".

Declaración, prestada en el plenario del juicio oral, por la Médico Forense, Dª. Rosa-Mª S, quien manifiesta que el acusado, tras cuatro días sin haber consumido ningún tipo de estupefacientes, no presenta sintomatología de dependencia. Informes del Complexo Hospitalario "Juan Canalejo" de 8 de febrero de 1998, 8 de abril de 1999 y 17 de noviembre de 1999, obrante en autos, donde se constata la ausencia de sintomatología de intoxicación o Síndrome de abstinencia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374.1 del vigente Código Penal procede el decomiso de las drogas intervenidas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116.1° del C.P. toda persona que resulte responsable criminalmente lo es también civilmente, por lo que procede, a tenor de lo dispuesto en el art. 110 del Código Penal, la imposición al acusado la obligación de indemnización al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Ramón V, con carnet profesional, en la cantidad de 75.000 ptas.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 240.2° de la L.E.Crim y 123 del Código Penal procede la imposición de costas al acusado por resultar éste condenado en la presente causa.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 10, 13, 27, 33, 39, 44, 62, 66, 68, 116 y 123 del Código Penal, y los arts. 142, 239, 240, 793.3a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Pedro-Angel V por un delito contra la salud pública a la pena de TRES ANOS DE PRISION y MULTA DE CIEN MIL PESETAS (100.000 ptas.), con pena de UN DIA de multa por cada fracción de 10.000 ptas de impago de la multa impuesta, por un delito de resistencia a la autoridad a la pena de SEIS MESES DE PRISION, y por la falta de lesiones a la pena de TRES FINES DE SEMANA DE ARRESTO, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediéndose al comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. Se condena, igualmente, al acusado Pedro-Angel V, en concepto de responsable civil, a indemnizar al funcionario del cuerpo Nacional de Policía D. Ramón V, con carnet profesional, en la suma de SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (75.000 ptas), aplicándose lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.Cv. Procede  el abono del período de prisión preventiva con relación  a la pena impuesta a Pedro-Angel V.

Procede, por último, la imposición de las costas de esta instancia al acusado Pedro-Angel V.