Sentencia Penal Nº 28, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1041 de 17 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 01028/2000

      AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

      Sección 1

Rollo: 1041 /1999

órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 410 /1998

SENTENCIA Nº. 28

Ilmos/as Magistrados/as

D. JAIME CARRERA IBARZABAL

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO

En PONTEVEDRA, a diecisiete de marzo de dos mil

      En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado qué al margen se referencia, contra el acusado GONZALO y MIGUEL ANGEL, en cuyo recurso son parte apelante JESUS y …S.L. y parte apelada GONZALO y MIGUEL A. y el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

      PRIMERO.- Con fecha uno de febrero de 1999 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Penal nº 3 de Vigo dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

      "El acusado Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como socio de la empresa "…S.L.", con una participación en ella de 500.000 pts sobre un capital de 1.500.000, director técnico de la misma y analista-programador se encargó de crear los programas de software que la citada empresa comercializa para facilitar la gestión y contabilidad de empresas posibles usuarias de ellos. En febrero de 1.995, en la última versión del programa integrado de contabilidad y gestión "Control III", del que el acusado se cree autor, y cuyas copias distribuye y explota …S.L., sin constancia de esa cesión de derechos, introdujo una rutina de protección para evitar el pirateo del programa. Esta rutina provoca en las copias del programa que se facilitaron a los clientes de

…S.L. Fallos de funcionamiento que ocurren a partir de Enero de 1.996 y que hacen que el programa devenga inservible a finales de ese año, sin la colaboración de…S.L., que poseía copias sin ese fallo, o del acusado. De esta manera, el acusado conseguía ofertar sus servicios a los clientes de …S.L. que se hallaban incapaces de solventar los problemas de la "bomba lógica, introducida por el encartado, captándoles para la nueva empresa que había creado.…S.L., al poner a su disposición un programa complementario que sí hacia operativo el "Control III" adquirido a …S.L., en el contexto de la guerra comercial que mantenía el encausado con el Sr.…sobre la propiedad y comercialización del programa "Control III".

      El acusado D. Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era ajeno a estos conflictos trabajando a las órdenes del Sr.…y atendiendo los clientes en F9-Soft S.L."

      SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:

      "Que debía absolver y absolvía a GONZALO Y MIGUEL ANGEL de los delitos de daños y de coacciones previsto y penado en los arts. 557, 558 y 496 del C. Penal antiguo de que para acusados por la acusación particular ejercitada por D. Jesús actuando en nombre de …S.L., representado por la Procuradora Dña. Mercedes, con declaración expresa de las costas procesales de oficio."

      TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por JESUS y …S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución que proceda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La acusación formulada - en un exuberante escrito más propio de un alegato o demanda civil, que, a pesar de aquella nota, no deja de adolecer de ciertas imprecisiones - lo ha sido exclusivamente por los delitos de daños y coacción (el Ministerio Fiscal no formuló acusación); en el escrito de recurso se alude de pasada a la posibilidad de que los hechos pudieran ser constitutivos también de una estafa, pero ajena tal calificación a la mantenida en el escrito de acusación, hemos de dejarla a un lado. Ceñidos, pues, a estas dos figuras, no puede sino afirmarse que los hechos a que se refiere no son constitutivos de los delitos objeto de acusación.

Hemos hablado de imprecisiones porque de la lectura del escrito de acusación, cuyas calificaciones fueron luego elevadas a definitivas, no se discierne si la acusación por coacciones toma como víctima a la propia acusadora o a los terceros adquirentes del programa informático. Termina por aclararse con la lectura del escrito de recurso, del que se desprende que la coacción se entiende ejercida sobre terceros, es decir los clientes que adquirieron el programa; en él también se hacen otras especificaciones relativas a la acusación por daños que no se contenían en el escrito de calificación provisional; por ejemplo, en el recurso de apelación se bifurca el citado delito en dos direcciones o referencias: la de la sociedad acusadora y la de los terceros, considerando a aquélla y éstos víctimas del delito, en cuanto que dueños de las respectivas copias del programa dañadas por la "bomba lógica". Estas indefiniciones del escrito inicial acusatorio, que finalmente se clarifican, no agotan sus efectos en una mera cuestión formal; afectan a las exigencias del principio de defensa. Pero aun hay más, para cuestionar la titularidad del programa informático invoca el recurrente cuestiones no suscitadas o planteadas al momento de formular la acusación, que no se limitan a una mera cuestión jurídica, sino también fáctica; así ocurre, por ejemplo, cuando la acusación afirma la existencia de una obra colectiva, situación y tesis que, con independencia de su improsperabilidad aquí y ahora, aparece como cuestión nueva no planteada o invocada al tiempo de apoyar y fundamentar su acusación. Es en este momento cuando, quien deduce una pretensión punitiva, tiene que mostrar y utilizar los elementos en que basa su pretensión y que justifiquen el tipo penal sustentado, sin que sea admisible la construcción del andamiaje fáctico y fundamentador de la acusación de modo progresivo, por adición sucesiva.

SEGUNDO.- En relación con el delito de daños, y como ya anticipamos, de la lectura del escrito de acusación se está razonablemente entendiendo que la víctima del daño, es decir, el sujeto pasivo del delito, es la empresa …S.L., que es quien se personó en la causa. Sin embargo en el escrito de recurso señala como víctimas del daño a las empresas compradoras del programa; esto es nuevo; supone, sin duda, un planteamiento desde una perspectiva fáctica diversa. En este caso, y sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre el tipo penal al que la acusación se refiere, es obligado recordar que la recurrente solo está legitimada a actuar por sí, pues solo en ese concepto pudo ser admitido su personamiento en la causa a fin de ejercitar la acusación particular en cuanto perjudicada; en otro caso, es decir, si la razón de su acusación era el daño causado a terceros, tenía que haber ejercitado la acción popular y, entonces, haber constituido fianza (arts. 101, 270, 280, 281 LECrm). El acusado ha venido afirmando la falta de intención en el alcance de la llamada "bomba lógica, en el programa "Control III", consecuencia de un error en la programación de la "rutina de protección". Pero es que este dato deviene, en última instancia y a los efectos jurídico-penales que aquí importan, secundario, indiferente a la tipificación pretendida por la acusación particular. Del contenido fáctico de la sentencia de instancia, se deduce que ésta asume la tesis de que la instalación de la llamada "bomba lógica, no obedeció a error, sino que fue voluntaria; pues bien, aun siendo así y no producto de algún error de programación o cálculo, no estaríamos ante un delito de daños ni ante el delito de coacciones, sin entrar, obviamente a juzgar o prejuzgar otros aspectos, consecuencias o eventuales calificaciones que la conducta pudiese merecer en otros órdenes, pues excede del ámbito objetivo de este proceso. Es sabido, y ya lo advierte la sentencia de instancia, que para que pueda hablarse de delito de daños es presupuesto ineludible la ajenidad de la cosa sobre la que la acción típica se produce. Pues bien tan inexcusable requisito falta en este caso.

La recurrente, tanto en relación con las empresas que adquirieron el programa (insistimos en la improcedente invocación ya comentada) como en relación a la sociedad recurrente, explica que la ajenidad de la cosa dañada está salvada desde el momento en que, adquiridas las copias (dañadas) por aquéllas y ésta, queda dañada la propiedad ajena.

En primer lugar, es de advertir que el Código aplicable a la fecha de los hechos era el anterior, en el que, a diferencia del actual, no había expresa tipificación de los daños en programas informáticos. En el actual, sí se contiene una previsión expresa en el art 264.2; expresamente habla de daños en programas "ajenos"; en todo caso, aun admitiendo que, con arreglo al Código penal anterior se valorase como daño la alteración introducida en programa informático dirigido a frustrar sus fines o utilidades, no puede confundirse la acción consistente en dañar cosa -en este caso un programa informático - ajena, con la conducta del creador y dueño del programa que genera en el mismo una alteración dañina y vende o distribuye - como buenas- copias ya dañadas.

Transmitir una cosa dañada - aunque lo fuese por obra del dueño que transmite - no integra el delito de daños. El daño en cosa ajena, presupone la previa sanidad del bien que forma parte del patrimonio del perjudicado, en el que se produce la intromisión del dañador que altera la integridad de aquélla con el concreto dolo de dañar. Pero vender a otro una cosa dañada o deteriorada por el mismo dueño que transmite, a sabiendas del daño que se oculta, no corresponde en modo alguno a la dinámica del delito de daños. Estaríamos ante conductas fraudulentas, pero no en la modalidad del delito referido.

No tiene cabida tampoco en el citado delito lo que la recurrente denomina en ocasiones "daño en la gestión empresarial"; es obvio que cualquier repercusión en el ámbito de la gestión o comercialización no es "daño" en el sentido jurídico penal; valdrá en cuanto perjuicio, pero en modo alguno se trata de la figura jurídico penal del daño.

TERCERO.- Al margen de la dinámica del hecho que excluye el tipo penal de daños, falta, como dijimos, la nota de ajenidad de la cosa objeto del daño.

 Entre la sociedad …S.L. y el acusado está en litigo la propiedad del programa; en tanto esta situación se mantenga faltará, a efectos de este proceso y la pretensión punitiva que en él se deduce, un presupuesto inexcusable. Es más, esta circunstancia de contienda sobre la titularidad del programa, ha sido ya causa de que otras pretensiones, de entre las varias denuncias y demandas entrecruzadas en la prolongada pugna que vienen sosteniendo las partes, hayan sido desestimadas; ¿así, por ejemplo, en el auto dictado el 13-2-1998 (D.P. 5428/1997), o en el dictado por esta misma Audiencia de 13-5-1996, o en fin en los autos recaídos en primera y segunda instancia en el incidente de medidas cautelares seguido en el juicio de menor cuantía del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vigo.

 Pero es lo cierto que, sobre esa disputa sobre la titularidad del programa, hoy en litigio, en el Registro de la Propiedad Intelectual consta inscrita la propiedad del programa a nombre del acusado, inscripción registral que debe producir todos los efectos que le son propios según el art. 140-3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo. Por consiguiente, mientras esta situación registral se mantenga (y mientras no sea resuelta la contienda judicial sobre la titularidad del programa informático) no cabe contar con el requisito de la ajenidad de la cosa que se dice objeto del daño, como presupuesto primero y mínimo para el planteamiento de la acusación por daños, y ello con independencia de lo que, a la postre, pueda resultar como consecuencia de la resolución del procedimiento civil pendiente.

 Para salvar el escollo que supone la ausencia de la nota de ajenidad del programa informático, la parte acusadora pretende hacer valer la existencia de una obra colectiva a la que se refiere el art. 8º de la LPI. Tal tipo de obras comporta la intervención de más de un autor, que actúan en colaboración o la intervención de un tercero que coordina y publica la obra creada por dos o más autores. Pero, con independencia de que, como ya dijimos más arriba, se trata, en puridad del planteamiento de una cuestión nueva, no meramente jurídica, sino también fáctica, no invocada ni argüida en el momento de la acusación, no cabría entrar en ella, so pena de atentar a las exigencias de defensa con la introducción de elementos nuevos en vía de recurso. A mayor abundamiento, y sin entrar ahora a discernir si en tal caso podría afirmarse la condición de ajenidad, es lo cierto que, de los elementos de juicio de que se dispone en este procedimiento, no hay, en modo alguno, base para afirmar que estemos ante la existencia de una obra colectiva; y por otra parte, con esta mera afirmación y planteamiento de última hora la parte recurrente no desplaza un dato que, al menos por ahora (y a reserva de lo que ocurra en el ámbito del pleito entablado entre las partes), es incontestable como es el de la propiedad registralmente atribuida al acusado. Por último, alguna precisión más a la vista del sentido o tendencia de algunos razonamientos de la recurrente. No puede ésta olvidar que estamos en el ámbito de la acusación por un delito de daños, cuyo presupuesto, insistimos, lo integra el menoscabo producido con "animus nocendi", o "animus damnandi", en cosa ajena, por lo que debe distinguir la titularidad del bien - el programa de ordenador, producto de la creación intelectual- de los derechos de explotación que el dueño puede transmitir manteniéndose en la titularidad del bien. La eventual lesión en esos derechos de explotación, caerá ya fuera del ámbito penal de la especifica modalidad del delito de daños.

 Por otro lado, debe quedar excluida la posibilidad prevista en el art 97-4º LPI que atribuye al empresario la titularidad del derecho de explotación del programa creado por el trabajador, pues la relación existente entre…S.L. y el acusado Sr.…no es laboral, sino social, como ya en su día sostuvo la sentencia de 30-6-1995 dictada en el Juzgado de lo Social (Procd 347/95) y así lo entendía a la sazón la propia sociedad allí demandada y ahora acusadora.

CUARTO.- Tampoco podemos hablar de delito de coacciones. Habríamos de volver de nuevo, en el orden procesal, a hacer las precisiones que hicimos en relación con la figura de daños. Si se entiende (como hace la recurrente) que los destinatarios de la coacción son los compradores del programa, carece la sociedad acusadora (de legitimación para sostener esa acusación por otros perjudicados, al no haber ejercitado la acción popular, ni haber prestado la fianza correspondiente a tal condición. Pero en todo caso, ni desde esta perspectiva, ni desde el punto de vista de la eventual consideración de la acusadora como víctima cabe entender concurran las notas propias del delito de coacción.

 Hemos de suscribir íntegramente las razones dadas por el juzgador "a quo". El tipo descrito en el art 496 del Código penal vigente a la fecha de los hechos (de igual redacción que el actual art. 172) requiere la concurrencia de violencia como medio para compeler a otro a hacer lo que no quiera. Aunque el término "violencia, ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial ciertamente laxa, pasando desde una primera acepción de acometimiento físico, como "vis absoluta", a comprender la "vis compulsiva", o intimidación, y finalmente abarcar la violencia "in rebus", tal dinámica extensiva ha merecido la crítica de la doctrina. En todo caso, parece que las extensiones han de ser objeto siempre de una aplicación e interpretación restrictiva. En este caso, con independencia de la dificultad que supone equiparar a la "vis in rebus", la alteración introducida en un programa informático que frustra su utilización o el avance en su desarrollo, de suerte que requiere la intervención de técnico que resuelva la situación, ocurre que, en todo caso desde el punto de vista tendencial, no parece que pueda establecerse una relación de constreñimiento entre la presencia de la "bomba lógica, en el programa y una conducta ineludible de los clientes, de manera que pueda hablarse de una limitación de la libertad de obrar de los compradores del programa informático ni de …S.L.

 Lo característico del delito de coacción, como forma de atentado a la libertad, es el ataque a la capacidad de voluntad, impidiendo al sujeto pasivo tomar una decisión o llevar a cabo una acción determinada; mediante la coacción se atenta contra la fase última del proceso volitivo, es decir, incide en el momento de la decisión. Pues bien, aunque como ya hemos dicho no corresponde a la acusadora sostener la acusación por terceras personas, al no ejercitar la acción popular, cabría añadir que en todo caso y a mayor abundamiento, no se acierta a entender cuál sea, respecto de las empresas compradoras del programa informático donde pueda detectarse con nitidez compulsión sobre su voluntad. La eventual y pretendida desviación o captación de la clientela hacia la nueva sociedad constituida por el acusado que tenla la clave de la solución del programa informático, como consecuencia de los problemas aparecidos en el desarrollo del programa informático, de una parte, y la misiva dirigida a los clientes haciéndoles saber quien está autorizado para la distribución y explotación del programa no puede encuadrarse en la modalidad del delito de coacción, cualquiera que sea la repercusión o valoración de que pueda ser objeto en otros ámbitos. Los compradores podrán optar entre recurrir al nuevo proveedor o instar bien la reparación, bien la resolución de la compra ante la existencia del vicio en el producto vendido. Pero no cabe hablar de una restricción de la libertad en el sentido especifico que el delito de coacción requiere.

 Pero tampoco respecto de la sociedad recurrente cabe pensar que la actuación del acusado fuera dirigida a forzar una decisión en un sentido determinado, pues en la pugna interna que en el seno de …S.L. tenían entablada los Srs …y …sobre la comercialización del programa informático Control III, había ya terminado en la ruptura comercial entre los integrantes de la citada empresa y el acusado, que pasa a constituir otra sociedad. Por lo tanto, no cabe hablar desde la típica perspectiva tendencial, de una conducta dirigida a cercenar la libertad de obrar.

 Como es obvio, si lo razonado hasta aquí excluye la afirmación de responsabilidad penal del acusado Gonzálo, la misma consecuencia ha de alcanzar al coacsado Miguel.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

 En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

 Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por JESUS Y …S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado nº 410/98 del Juzgado de Penal nº 3 de Vigo, con declaración de oficio de las costas.

 Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

 Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.