Sentencia Penal Nº 280/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 14/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Procedimiento Abreviado 14/2010

Asunto: 300425/2010

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 83/2006

Juzgado Origen :JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA

Contra: Teofilo y CAJASUR

Procurador:CARLOS GARRIDO GIMENEZ y RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado:.GUILLEN RAFAEL JAVIER y FERNANDO PEÑA AMARO,

Ac.Part.:AUTOESCUELA CRISTO DEL GRAN PODER

Procurador: MARIA JOSÉ CARRALERO MEDINA

Abogado: LUIS FLORES CASTRO

SENTENCIA Nº 280/10

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ,

D. PEDRO VELA TORRES.

En Córdoba, a 8 de noviembre de 2010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 2 de Lucena, por el delito de estafa, contra Teofilo , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Lucena, nacido el día 09/04/1978, hijo de Juan y Josefa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Garrido Jiménez y asistido del Letrado Sr. Rafael Javier Guillén; responsable Civil Subsidiario CAJASUR, representado por el Procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del Letrado Sr. Peña Amaro; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y AUTOESCUELA CRISTO DEL GRAN PODER SL, representada por la Procuradora Sra. Carralero Medina y asistida de la Letrada Sra. González Jiménez y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. PEDRO VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.2º, 392 y 74 del mismo Código , en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º del mismo texto legal; de los que consideró autor al acusado Teofilo ; para el que solicitó, por los delitos, una pena de cinco años de prisión, multa de once meses con cuota diaria de cinco euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y por la falta, cuarenta días de multa con cinco euros diarios de cuota. En vía de responsabilidad civil, solicitó que dicho acusado indemnizara a la sociedad "Cristo del Gran Poder, S.L." en 9.000 euros, con sus correspondientes intereses legales; siendo responsable civil subsidiaria "Cajasur".

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por la compañía mercantil "Cristo del Gran Poder, S.L.", en igual trámite, se adhirió plenamente a las peticiones del Ministerio Fiscal.

TERCERO .- La defensa del acusado alegó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la absolución de su defendido.

Hechos

Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

El 21 de junio de 2005, el acusado Teofilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM000 , era alumno de la autoescuela "Cristo del Gran Poder", perteneciente a la sociedad limitada del mismo nombre, sita en la calle Ballesteros nº 28 de Lucena, por lo que esa mañana había estado en sus instalaciones realizando unos ejercicios teóricos para la obtención del permiso de conducir. Sobre las 13,45 horas, los encargados de la autoescuela cerraron el local para el descanso del mediodía, sin apercibirse de que en el aula del fondo se encontraba el acusado, el cual, al verse solo y con la oficina cerrada, aprovechó para apoderarse de cuatro cheques en blanco, numerados NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , correspondientes a la cuenta corriente numero NUM005 de la entidad "Cajasur", cuya titular es la indicada compañía mercantil, estando autorizados para operar con ella D. Juan (encargado de la autoescuela) y su madre.

Una vez con los cheques en su poder, el acusado, con ánimo de lucro, rellenó el cheque NUM004 , con la mención al portador y por cantidad de 3.000 euros en el anverso, estampando firmas ficticias en el anverso y el reverso (simulando un endoso); y el día 22 de junio de 2005 acudió a la sucursal de Cajasur en Montilla, donde presentó el cheque en ventanilla y cobró la cantidad indicada.

Los cheques NUM002 y NUM001 fueron hechos efectivos el 23 de junio por una tercera persona no identificada, de común acuerdo con el acusado, la cual previamente los había rellenado con las menciones al portador y cantidad de 3.000 euros en el anverso, y simulado las firmas del emisor y del endosante, cobrándolos en las sucursales de Cajasur de Aguilar de la Frontera y Montilla, respectivamente.

La cantidad total cargada en la cuenta señalada perteneciente a la mercantil "Cristo del Gran Poder, S.L." ascendió a 9.000 euros, sin que conste que los empleados de "Cajasur" pusieran en práctica todas las cautelas necesarias para comprobar la veracidad de las firmas estampadas en los cheques que les fueron presentados al cobro.

El cuarto de los cheques sustraídos no ha sido presentado al cobro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (cheques) del artículo 392 , en relación con los artículos 390.1.2º y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del mismo Código ; en principio, también lo serian de una falta de hurto (por la sustracción de los cheques), si bien dicha falta queda absorbida por los indicados delitos, conforme al articulo 8, apartados 3 y 4, del Código Penal ; aparte de que los cheques, por sí mismos, no tienen valor alguno, al estar fuera del mercado (en este sentido y para un caso idéntico, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 ). Este tribunal ha alcanzado la convicción de que el acusado cometió dichos delitos, principalmente por el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada, que acredita sin género de dudas que el texto manuscrito obrante en el anverso y el reverso, así como la firma del reverso, de uno de los cheques (el que su numeración acaba en 6) fueron realizados por Teofilo . Su defensa intentó denodadamente en el acto del juicio desvirtuar dicha prueba y cuestionar las conclusiones del perito, pero a criterio de esta Sala, el mismo se mantuvo firme y dio explicaciones racionales y lógicas, con un sustrato técnico especializado evidente, a todas las objeciones planteadas; resultado probatorio que debe enlazarse con la conclusión del primer informe emitido por la Policía Científica y ratificado en el juicio por su autor (informe que podríamos denominar "pre-pericial"), relativa a que en el primer cuerpo de escritura realizado por el acusado se notaba como el mismo pretendía fingir u ocultar los verdaderos rasgos de su escritura. Respecto de la validez y fiabilidad de estos informes periciales oficiales, aparte de insistir en que tratándose de procedimiento abreviado no es necesario que estén realizados por dos peritos (artículo 778.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debe tenerse en cuenta que, como establece la jurisprudencia, los dictámenes de los servicios de documentoscopia de la Policía Científica se elaboran por equipos técnicos altamente cualificados e integrados por distintos profesionales, y que, con independencia de que los suscriba un perito individual, han de considerarse fruto de una labor colegiada y especialmente fiable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2003 ). Además, dichas conclusiones probatorias de carácter pericial deben enlazarse con el hecho de que el acusado tuvo oportunidad de hacerse con los cheques, e incluso estampillar en los mismos el sello de la autoescuela, dado que se quedó encerrado en el local y durante un tiempo indeterminado, pero en todo caso suficiente, tuvo a su disposición el talonario de cheques, que estaba guardado en un cajón; así como que el cobro de los cheques, una vez convenientemente rellenados, se produjo en los días inmediatamente posteriores a que el acusado se hubiera encontrado a solas en las dependencias de la empresa. A su vez, aunque no haya prueba directa de la falsificación nada más que respecto de un cheque, teniendo en cuenta que el acusado tuvo la ocasión de sustraer todos los documentos presentados al cobro y no sólo uno, puede presumirse perfectamente que también participó en la cumplimentación ficticia de los otros dos, aunque lo hiciera una tercera persona a su ruego, y que se benefició, confabulado con la otra persona, del cobro de tales efectos falsificados; debiendo recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia (por ejemplo, Sentencias de 26 de diciembre de 2008 y 29 de abril de 2010 ), el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 7 de febrero de 2005 recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho (en igual sentido, Sentencias de 27 de mayo de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de febrero de 2004 y 28 de mayo de 2006 ).

SEGUNDO.- Consecuentemente, cabe concluir la autoría del acusado respecto del delito de falsedad en documento mercantil, puesto que sustrajo los cheques con intención de rellenarlos con datos ficticios y cobrarlos en diversas sucursales de la entidad expedidora del talonario; para lo cual, aparte de falsificar la firma, se preocupó de poner la cantidad máxima (3.000 euros) respecto de la cual no se aplican unas medidas de seguridad bancaria más estrictas y el cobro de los efectos deja menor rastro documental. A su vez, existe delito de estafa, porque creando engaño con la apariencia de regularidad del cheque, que va firmado, con todas sus menciones correctamente expresadas, e incluso con el estampillado de la empresa supuestamente emisora, se consigue el desplazamiento patrimonial consistente en el abono de los cheques en las ventanillas de la entidad de crédito. Como establece la jurisprudencia, en esta modalidad comisiva la acción típica consiste en alterar un cheque o pagaré formalmente auténtico en cuanto a su estructura mercantil o contenido del formulario legal, pero cuya autenticidad depende de la veracidad y realidad de los datos que la legislación mercantil exige que se incorporen al formato. Ahora bien, aunque en principio la estafa sería incardinable en el subtipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal , en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 8 de marzo de 2002, este tribunal no puede ignorar que en la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que entrará en vigor el mes próximo, dicho subtipo agravado desaparece, puesto que como dice el apartado XV del Preámbulo de dicha Ley Orgánica "El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio -que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumentos y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria" . Por tanto, por razones de economía procesal, a fin de no provocar innecesariamente una ineludible e inexorable revisión de condena en tan corto espacio de tiempo, debe aplicarse el tipo básico de la estafa, en los términos de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

TERCERO.- Como ha quedado expuesto, ambos delitos -falsedad y estafa- tienen el carácter de continuados, conforme al artículo 74 del Código Penal , puesto que el acusado, ejecutando un plan preconcebido, realizó una pluralidad de acciones para falsificar los tres cheques y para presentarlos en días sucesivos en distintas sucursales bancarias para obtener su cobro. A su vez, tales delitos se encuentran en relación de concurso ideal-medial (artículo 77 del Código Penal ), ya que el delito de falsedad es medio para cometer el delito de estafa.

CUARTO.- En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas (artículo 66.1.6ª del Código Penal ) y atendiendo a que tratándose de delitos continuados -artículo 74 - debe imponerse la pena de la infracción más grave en su mitad superior (en este caso, la falsedad, puesto que tiene la misma pena de prisión pero añade una pena de multa que no se prevé para la estafa) y a que resulta más favorable para el reo la punición conjunta de los delitos en relación de concurso medial (artículo 77.2 ), procede imponer a Teofilo la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses, a razón de cinco euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y, conforme al artículo 56 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- A tenor del artículo 109 del Código Penal , debe condenarse al acusado al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, que en este caso se cifra en los 9.000 euros ilícitamente extraídos de la cuenta bancaria perteneciente a la compañía mercantil "Cristo del Gran Poder, S.L." mediante los cheques falsificados. A su vez, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cajasur", conforme al artículo 120.3 del mismo Código Penal . Como establece la jurisprudencia, (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2002 ), los requisitos exigibles para apreciar la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3 del Código Penal son los siguientes: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) Que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros ); d) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) Que tal infracción esté relacionada con el delito o faltas cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente). En el caso que nos ocupa, el delito se ha cometido en el ámbito de una entidad bancaria o de crédito a varias de cuyas sucursales se llevaron a cobrar los cheques falsos (con firma falsificada, imitando la del titular de la cuenta). La Sala 2ª del Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 15 de febrero de 1986 , tiene establecido que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el artículo 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada; de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria. A la misma conclusión llega la jurisprudencia examinando la cuestión desde la perspectiva del pago como modo de extinción de las obligaciones (artículos 1.156 y siguientes del Código Civil ), puesto que la obligación del depositario de devolver la cosa depositada (artículos 1.766 del Código Civil y 306 del Código de Comercio) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el artículo 1.162 del Código Civil . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. Como consecuencia de todo lo cual, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en puridad de conceptos, el perjudicado por tal delito (extracción de dinero mediante cheque falsificado por la imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1954 , 14 de mayo de 1963 , 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 ). Pero como en este caso no se ha hecho así, puesto que "Cajasur" no ha resarcido a su cliente, como hubiera sido lo deseable desde el punto de vista de la diligencia contractual y la buena fe que debe presidir los contratos mercantiles, la solución debe ser su declaración como responsable civil subsidiario, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques.

SÉPTIMO.- A esta misma solución se llega por la vía del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, ya que en el mismo se establece la responsabilidad de la entidad financiera librada, en el sentido de que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa" . En el caso enjuiciado no ha quedado acreditada culpa alguna por parte de librador, puesto que el que tuviera el talonario de cheques guardado en su oficina no constituye negligencia alguna, y lo sucedido es que los empleados de la entidad bancaria pagaron los cheques sin comprobar adecuadamente la firma y sin que conste que hicieran otras comprobaciones, ya que no se ha acreditado el envío de los faxes a que hicieron mención tales empleados en sus declaraciones. Tales excepciones pueden ser igualmente probadas en el seno del proceso penal por el obligado civilmente al pago, conforme a dicha norma, por lo que ninguna indefensión se le causa por la condena civil. Respecto a la comprobación de la firma, es un requisito esencial en el percibo de cheques, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/1990, de 6 de noviembre, del Banco de España, y la Circular del mismo Banco número 1 de 25 de febrero de 1994, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio , sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando del cobro de cheques al portador se trata efectuados en ventanilla. Como concluye la jurisprudencia, se trata de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse las costas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teofilo , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil, condenamos al acusado a que indemnice a la compañía mercantil "Cristo del Gran Poder, S.L." en la suma de 9.000 euros, con el interés previsto en el articulo 576 LEC ; declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba ("Cajasur").

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.