Sentencia Penal Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 37/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

ROLLO de SALA Nº 37-13

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete

Proc. Origen: P. A. 261-12

SENTENCIA Nº 280-14

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

DOÑA MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veintitrés de julio del dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida de rollo de Sala 37-13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete con el número 261-12, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por el delito de estafa, contra Federico con DNI NUM000 , nacido en Moudon (Suiza) el NUM001 de 1975, hijo de Horacio y de Candelaria , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Mahora (Albacete ) en libertad provisional de la que no consta privado, estando representado por el Procurador D. Fernando Ortega Culebras y defendido por la Letrada Dña Angelina Hurtado Sandoval. Siendo parte acusadora Luis , representado por el Procurador D. Javier Vidal Valdés y defendido por el Letrado d. José Joaquín Ramón Gómez y el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Gil Navarro Ródenas y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 9 de octubre de 2012, el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 2417-11, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de fecha 8 de julio de 2013 la apertura del juicio oral contra Federico .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 2 y 3 de julio de 2014, con el resultado que obra en el soporte telemático.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autor como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 º, 249 250.5 º y 6º del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado Federico sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando la pena de 3 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria con 135 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas.

El acusado indemnizará a Luis en la cantidad de 235.000 euros, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular en el mismo trámite, calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito del art. 74.1 y 2, continuado de estafa de los arts. 248.1 º, 249 , 250.5 º y 6º del Código Penal , del que considera responsable al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para la gestión, a título individual o a través de mercantiles, de empresas del mismo objeto social, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad subsidiaria, caso de impago. Accesorias y costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular. El acusado indemnizará a Luis en la cantidad de 235.000 euros, siendo de aplicación los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .

QUINTO.-La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Queda probado y expresamente así se declara que, en fecha no determinada del año 2.007, el acusado Federico y el querellante Luis convinieron asociarse para ampliar en 50 Kw y explotar una instalación solar fotovoltaica que Federico tenía a su nombre y en funcionamiento en una nave sita en la C/ Alcalá s/n de la localidad de Mahora (Albacete). Además de dicha inversión, y con el objeto de trabajar en el sector de las renovables, constituyeron en fecha 6 de noviembre de 2.007 una mercantil, MAHORA SOLAR S.L., participada al 50% por querellante y querellado.

SEGUNDO.-Para contribuir a sufragar el coste de la ampliación de la instalación sita en la C/ Alcalá, Luis entregó distintas cantidades de dinero en metálico a Federico que, cuando menos, llegaron a los 140.000 euros sin obtener recibo de las mismas. El resto del importe necesario para acometer dicha ampliación se completó a través de un préstamo que Federico obtuvo de BBVA. Finalizadas las obras de ampliación de la explotación aproximadamente en octubre de 2.008, Luis solicitó de Federico que transmitiese la titularidad de la explotación a la mercantil MAHORA SOLAR S.L. y que fueran cedidas a la misma por el querellado todas las licencias y permisos necesarios para explotar la instalación, negándose Federico a lo solicitado arguyendo que hasta que no se amortizara el préstamo que él había contraído para sufragar la ampliación no llevaría a cabo la transmisión a favor de Luis de la participación que le correspondiera en la explotación porque, a su juicio, Luis también debía responder de ese préstamo y el único avalista era el propio Federico y sus padres.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, a juicio de la Sala, del delito de estafa que ha sido objeto de instrucción. Según reiterada Jurisprudencia, son requisitos para la existencia del delito de estafa los que siguen:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa, y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto.

3º Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir,sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate . El dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , 7de abril de 2007 y 23 mayo de 2010 , entre otras. Y en esa línea, como recuerda la STS de 17 de noviembre de 2007 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'.En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal.

SEGUNDO.-La reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.014 recuerda que en estos negocios jurídicos o contratos criminalizados '... esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ' (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo EDJ 2000/1113 y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). ' Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa'( STS 8.5.96 ).

En efecto, es reiteradísima la jurisprudencia que excluye el delito de estafa en casos de incumplimiento de lo pactado en un contrato por uno de los contratantes salvo que el incumplimiento estuviera ya previsto por el agente formando parte del engaño urdido para conseguir un desplazamiento en el patrimonio del estafado. Obviamente, este ánimo previo y deliberado de estafar debe ser debidamente acreditado y entendemos que la prueba practicada en el caso que nos ocupa no ha acreditado que en el convenio o acuerdo alcanzado por querellante y querellado para que Luis invirtiera en la ampliación de esa instalación fotovoltaica titularidad de Federico , éste ya actuase con el deliberado propósito de negarse posteriormente a reconocer esa aportación económica - que, en puridad, tampoco se ha negado -. Toda la prueba practicada ha puesto de relieve precisamente que los problemas surgieron a partir del momento en que cambió la legislación sobre la materia y la inversión ya no iba a ser tan rentable como ambos preveían. Ciertamente se hace difícil presumir en Federico ese ánimo previo de engañar a su amigo respecto de una inversión que uno y otro hicieron pública, comunicaban a toda persona cercana a los mismos de suerte que como tuvimos ocasión de comprobar con las diferentes testificales practicadas, quienes tuvieron ocasión de acompañar a ambos en la boda de la hermana de Luis supieron que eran socios en una instalación de tal naturaleza, conocimiento que también adquirió el testigo Sr. Juan Manuel , asesor fiscal de ambos, y el Sr. Abel , director de oficina de BBVA, que también manifestó que Federico Y Luis - este último sobrino suyo - le visitaron, le manifestaron que eran socios y que necesitaban dinero para pagar la parte de inversión que faltaba. No cabe racionalmente inferir que si realmente Federico hubiera tenido una intención inicial de negar posteriormente toda participación económica de Luis en el negocio, estuviera informando a todo el mundo que eran socios en la inversión y que aquél había colaborado económicamente en la misma.

TERCERO.-En otro orden de cosas, la prueba practicada tampoco permite considerar acreditado el elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de lucro en la actuación de Federico dirigido a aprovecharse de la contribución económica de Luis . Repetimos, es que el acusado ni ha hecho suya ni ha negado la participación económica del querellante en el negocio. La mejor prueba de ello es la conversación grabada por Dª Julia , esposa de Luis , que se acompaña extractada al documento nº 5 del escrito de querella. En ella Federico afirma que va a poner a nombre de Luis la parte que le corresponda , si bien difiere dicho acto a la condición de la previa amortización del préstamo que queda pendiente y que el motivo de no haberlo hecho hasta ahora es la controversia que mantienen sobre esa deuda, que Luis considera que no es suya mientras que Federico sí lo entiende así. Y del tenor de esa conversación grabada lo que parece evidente es que Federico rechaza reconocer que tenga una deuda con Luis de 140.000 euros, rechaza que fuera un dinero prestado, sino que afirma que ese dinero se invirtió en el negocio, que ahora no es rentable. También de toda esa conversación parece que la idea inicial era la de partir el terreno sobre el que se colocara la instalación, idea que a la vista de la evolución del negocio se abandonó por Federico . Ni siquiera el testigo Don. Juan Manuel , asesor fiscal propuesto por la acusación, pudo adverar que la mercantil MAHORA SOLAR S.L. se hubiera constituido para traspasar a la misma la explotación fotovoltaica refiriendo el testigo que no le constaba dicha intención a pesar de que asesoró a los socios para la constitución.

En todo caso, repetimos, el cambio de postura adoptado por el acusado acerca del traspaso de la titularidad de la explotación o sobre otros aspectos del negocio no fue deliberadamente previsto al momento de la contratación entre ambas partes por lo que, con independencia del dolo civil que, en su caso, pudiera apreciarse en dicha conducta, es claro que no integra el dolo penal típico del delito de estafa. Así las cosas, y sin perjuicio de las acciones que Luis pueda ejercitar en vía civil frente a Federico a fin de que se declare que entre ambos existe un negocio jurídico - sociedad o préstamo - y que, en su virtud, realizó una contribución económica por el importe que corresponda, no cabe extraer de dicha conducta prueba de la comisión por el acusado de un delito de estafa, lo que impone su absolución.

CUARTO.-Respecto a las costas procesales cabe señalar que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualesquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales y, por su parte, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuanto resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo cuya valoración se halla atribuida al prudente arbitrio del Tribunal de instancia. A la hora de analizar tales supuestos se considera que constituye una norma de referencia y, a la vez dato valorativo de singular relevancia, la posición adoptada por el Ministerio Fiscal durante la causa, dado el carácter objetivo e imparcial de dicho Organismo ( STS de 5 de junio de 2003 ). Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de las mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS de 5 de julio de 2004 y 19 de septiembre de 2001 ). No existiendo un principio objetivo que determine la imposición de costas a las partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la resolución haya sido contraria a sus pretensiones, excepto, como se ha indicado, si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal, el cual deberá motivar suficientemente dicha apreciación.

Esta Sala, revisando el conjunto de las actuaciones, partiendo de todo lo señalado más arriba, y a pesar de dictar una resolución contraria a las pretensiones de la acusación, habiendo sostenido la acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, siguiendo los criterios expuestos, no aprecia ni temeridad ni mala fe en su conducta procesal por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 y 10 del Código Penal y 239 , 240 , 741 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Federico del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En PUBLICACION.-En Albacete, a veintitrés de julio de dos mil catorce.