Sentencia Penal Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 766/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00280/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 213100
N.I.G.: 10037 41 2 2011 0037782
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000766 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Milagrosa
Procurador/a: D/Dª VICENTA GARCIA VERA
Abogado/a: D/Dª JESUS MORENO ARAMBURU
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 280/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 766/18
JUICIO ORAL: 132/14
JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES

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En Cáceres, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito CONTINUADO DE ESTAFA contra Milagrosa se dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- La acusada, Milagrosa , con DNI NUM000 , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan durante el año 2008, trabajaba en FINCOSUM, establecimiento financiero con sede social en Barcelona desarrollando su labor en el departamento de atención al cliente. Dicha empresa, concedía tarjetas de préstamo personal preconcebido llamadas a prestatarios que lo solicitasen a través de algún comercio que actuaba como intermediario, debiendo identificar en la solicitud tanto el titular de la futura tarjeta como los posibles beneficiarios; así como diversa documentación acreditativa de la solvencia, de tal forma que en el caso de concederse dicha tarjeta se enviaban tantas como fuesen el titular y los beneficiaros al domicilio que se hiciesen constar en la solicitud y; una vez recibidas por el solicitante este podría activar o no la tarjeta. En caso de activarla, la debería utilizar en los comercios autorizados. Sin embargo, cuando decidiese no activarla, debía devolverla a la empresa la cual no le repercutiría coste alguno.

La acusada, en diferentes fechas del periodo indicado, al recibir las tarjetas sin activar de Maximiliano , María Cristina y Olegario , aprovechando su condición de trabajadora de Finconsum las activó haciendo creer que las habían activado las personas antes citadas, e hizo que ella figurase como beneficiaria junto a otra persona en el caso de Maximiliano y Olegario y únicamente ella en la tarjeta concedida a María Cristina . De este modo, recibió sus ejemplares de tarjeta realizando desde el mes de abril de 2008 hasta el mes de diciembre de 2009 numerosas compras en diversos establecimientos por un importe total de 7.362,35 €, € que no han sido reintegradas a Fincosum.

La acusada ha reconocido en el acto de la vista los hechos señalando que atravesaba un mal momento y que su intención era devolver las cantidades'.

FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Milagrosa como autora responsable criminalmente en los términos del art. 28 del Código Penal de un delito Continuado de Estafa, previsto y penado en el art 248.1 y 249 del cp en relación con el art 74 del cp , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante del art 21.7 del cp en relación con el art 21.4 del cp de confesión tardía, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Milagrosa a indemnizar a FINCONSUM, con la cantidad de 7.362,35 € más los intereses del art 576 de la LEC . Las costas de este procedimiento se imponen a la acusada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Milagrosa que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr. Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 11 de septiembre de dos mil dieciocho.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- A través de este recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la decisión de la juzgadora de instancia de no apreciar la prescripción de la responsabilidad penal derivada de los hechos reconocidos por la acusada.

El relato de hechos probados contiene la afirmación, no cuestionada en el recurso, de que los hechos (numerosas compras realizadas por la acusada con las tarjetas de crédito expedidas a favor de los perjudicados en diversos establecimientos por un importe total de 7.362,35 €) tuvieron lugar desde el mes de abril de 2008 hasta el mes de diciembre de 2009. Sobre esta base, la sentencia de instancia no aprecia la prescripción en base a las siguientes razones, que la Sala comparte: 'Sent ado lo anterior debe partirse de que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por unos hechos que entiende constitutivos de Estafa Continuada cuya existencia y autoría ha resultado probada por las razones ya indicadas.

El instituto de la prescripción viene regulado en los artículos 130 y siguientes del Código Penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos objeto de acusación, de inicial aplicación ( artículo 2 del Código Penal ) sería la establecida por Ley Orgánica 15/2003 que establecía, en su artículo 131.1 , que: '1. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año'.

Así las cosas refiere el letrado de la defensa que el delito estaría prescrito al haber transcurrido más de tres años desde que se paralizó el procedimiento.

Sobre esta cuestión guarda razón el letrado de la acusada cuando sostiene que con fecha 16 de octubre de 2014 se dictó Auto que declara la rebeldía de Milagrosa suspendiéndose respecto a la misma la tramitación de la causa hasta se presente o sea habida o transcurra el plazo de prescripción del delito y que no fue hasta el 9 de abril de 2018, cuando se dictó Auto acordándose la reapertura de las actuaciones habiendo estado el procedimiento paralizado durante más de tres años.

Ahora bien, con lo que discrepa este juzgador con la defensa de la acusada es que sea el plazo de prescripción aplicable el de tres años ya que, tal y como refiere la STS 3 de mayo de 2018 nos enfrentamos a un delito continuado siendo que el plazo de prescripción se fija en ese caso atendiendo al máximo de pena imponible que será la mitad inferior de la pena superior en grado, y por tanto un plazo de cinco años según la legislación vigente en el momento de los hechos (anterior art. 131 CP ). Esto excluye la prescripción. Es esa doctrina habitual en la jurisprudencia al sostener que: 'Estamos ante un delito continuado cometido con posterioridad a la reforma de 2003 del art. 74 y, por tanto, sometido a la penalidad facultativa prevista en el párrafo 1º de tal precepto. La pena en abstracto es superior a tres años: hasta tres años y nueve meses podía llegar. (...) Estaríamos ante una infracción sancionable en cuanto no prescrita (vid. art. 131 vigente en la fecha de los hechos que establecía un plazo de prescripción de cinco años por los delitos castigados con pena superior a tres años e inferior a cinco)'. Por tanto, se desestima la alegada prescripción del delito.'.

Segundo.- Frente a esa decisión y argumentación, se alega en el recurso que el Ministerio Fiscal no se opuso a la prescripción, que dejó al criterio de la juzgadora de instancia, y que dada la pena solicitada en conclusiones definitivas (seis meses de prisión, haciendo referencia a que se trataba de la pena mínima) cabría entender que la calificación definitiva no lo fue por un delito continuado de estafa (cuyo margen penológico es de 18 meses de prisión hasta tres años y nueve meses de prisión) sino por un simple delito de estafa, sancionado en el artículo 249 CP con pena de prisión de seis meses a tres años, pues solo en ese caso la pena mínima podría ser la de seis meses de prisión solicitada por la acusación y, en tal caso, vista la duración máxima de la pena en abstracto (tres años) el plazo de prescripción sería el de tres años.

Lo cierto es, sin embargo, que el Ministerio Público no modificó su conclusión segunda, en la que se hacía referencia a un delito continuado de estafa, y a lo que aludió en su informe fue a una especie de compensación penológica ( 'valorando de una parte el reconocimiento de los hechos, de otra el tiempo que ha transcurrido, para compensar la continuidad delictiva e interesar la pena [modificada] que consta en el escrito') y, siendo evidente que la continuidad delictiva no es formalmente compensable con una atenuante al modo previsto en el artículo 66.1.7ª CP, debemos entender que esa compensación lo era confiriendo a la atenuante de reconocimiento de los hechos, unida a la circunstancia relativa a la duración del proceso, la condición de muy cualificada a efectos de reducir la pena derivada de la continuidad delictiva hasta en dos grados, dejándola así en seis meses de prisión. Pero esta rebaja penológica no afecta al plazo de prescripción, que no se atiene a la pena que en concreto pueda corresponder por la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad sino a la pena señalada en abstracto para el delito, que sigue siendo la del delito continuado de estafa cometido, por el que se mantiene la acusación y por el que se condena a la apelante.

Tercero.- Subsidiariamente se alega infracción del principio de retroactividad de las normas penales favorables al reo. Entiende la apelante que conforme a la actual regulación (art. 13.2 en relación con el artículo 33.3.a), abarcando el concepto de delitos menos graves los que llevan aparejada pena de prisión de tres meses a cinco años, la pena máxima que en abstracto corresponde al delito continuado de estafa debe ser considerada como 'menos grave' para así concluir que conforme a la regulación de la prescripción vigente al tiempo de los hechos la responsabilidad penal habría prescrito. No es así, sin embargo; el delito ya era calificable de 'menos grave' en la regulación entonces vigente, que para tales delitos establecía dos plazos de prescripción, según superaran o no los tres años de privación de libertad; la pena máxima correspondiente al delito continuado de estafa (tres años y nueve meses de prisión) supera ese límite de tres años y, por eso, su plazo de prescripción es el de cinco años.

Cuarto.- No acogiéndose las alegaciones de la defensa, procede la desestimación del recurso, lo que ha de llevar aparejada la imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Milagrosa contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 132/2014, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-