Sentencia Penal Nº 280/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 65/2020 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00280/2021

-ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 36005 41 2 2019 0001306

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000065 /2020J

Juzgado de procedencia: Instrucción núm. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: Sumario núm. 402/19

Delito: ABUSOS SEXUALES

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Concepción

Contra: Tomás

Procurador/a: D/Dª ANA SOFIA GOMEZ DIOS

Abogado/a: D/Dª MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS

SENTENCIA Nº280

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

En PONTEVEDRA, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 65/20, procedente del sumario núm. 402/19 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra:

- Tomás, con DNI núm. NUM000, nacido en DIRECCION001 (Pontevedra), el día NUM001 de 1978, hijo de Obdulio y Evangelina, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora ANA SOFIA GOMEZ DIOS y defendido por la Abogada MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS.

Siendo la parte acusadora el Ministerio Fiscal, en representación del cual intervino el Ilmo Sr. Alejandro Tuero y como ponente la Magistrada Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de abusos sexuales, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 28 de septiembre de 2021y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos '... de undelito continuado de abusos sexuales a una menor de dieciséis( 16 ) años agravado ocualificado por la circunstancia de que los abusos sexuales consistieron en el acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal, por el escaso desarrollo intelectualo físico de la víctima y por haberse prevalidoel culpable de una relación de superioridad o parentesco, previsto en el art. 183.1 , . 3 y . 4 a ) y d) así como en el art.74.1 y . 3 del C. P .Es responsable penalmente en concepto deautor material y directoel procesado Tomás del delito continuadode abusos sexuales a una menor de dieciséis( 16 ) años agravadoo cualificado por la circunstancia de la penetración por vía vaginal, anal o bucal, por el escaso desarrollo intelectualo físico de la víctima y por haberse prevalidoel culpable de una relación de superioridad o parentesco, previsto en el art. 183.1 , . 3 y. 4 a ) y d) así como en el 74.1 y .3 del C. P . ( artículos 27 y 28-párrafo 1 º y párrafo 2º-b del C.P . )

Noconcurren circunstancias modificativas(agravantes o atenuantes) de la responsabilidad criminal en el procesado Tomás.

Procede imponer al procesado Tomás la pena de diez( 10 ) años y seis( 6 ) meses de prisión, con la accesoria legal de la inhabilitación absoluta, prevista en el art. 55 del C. P ., por el delito continuadode abusos sexuales a una menor de dieciséis( 16 ) años agravadoo cualificado por la circunstancia de la penetración por vía vaginal, anal o bucal, por el escaso desarrollo intelectualo físico de la víctima y por haberse prevalidoel culpable de una relación de superioridad o parentesco, previsto en el art. 183.1 , . 3 y . 4 a ) y d) así como en el 74.1 y .3 del C. P .

Así mismo intereso se le imponga al procesado Tomás la pena de alejamiento o de prohibición de aproximacióna Justa, así como a su domicilio y a su lugar de trabajo o a su centro de estudiosa una distancia inferior a los trescientos ( 300 ) metros y la pena de prohibición de comunicacióndel procesado Tomás con Justapor cualquier medio, ya sea verbal, directo, escrito, postal, telefónico, telemático o de otro tipo, por un período de tiempo de dieciocho( 18 ) años y seis( 6 ) meses, por el delito continuado de abusos sexuales a una menor de dieciséis( 16 ) años agravado ocualificado por la circunstancia de que los abusos sexuales consistieron en el acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal, por el escaso desarrollo intelectualo físico de la víctima y por haberse prevalidoel culpable de una relación de superioridad o parentesco, previsto en el art. 183.1 , . 3 y . 4 a ) y d) así como en el art. 74.1 y . 3 del C. P ., conforme a lo dispuesto en los arts. 183.1 , . 3 y . 4 a ) y d ), 48 y 57.1 y . 2 del C.P .

Además que se le imponga al procesado Tomás la medida de libertad vigiladapor una período de diez( 10 ) añosconforme a lo dispuesto en el art. 192 del C. P . y con el contenido previsto en el art. 106 del C. P ., en particular la prohibición de acercarse a la víctimamenor de edad Justa, la prohibición de comunicarse con la víctimamenor de edad Justa y la obligación de participar en un programa de educación sexual, medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Responsabilidad civil: se condene al procesado Tomás a que abone la cantidad de dieciséis mil (16.000) euros en concepto de reparación del daño moral o psicológico causado a Justa y a favor de la menor de edad perjudicada en la persona de su representante legal.Esta suma dineraria devengará el interés procesal previsto en el art. 576 de la L. E. Civil para el caso del impago o del retraso en el pago de la cantidad a la que fuese condenado el procesado en una eventual sentencia condenatoria...'.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO.-En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscaleleva sus conclusiones a definitivas RECTIFICA EL ERROR consistente en que en la 1ª: debe decirse que padece una minusvalía de DIRECCION002 y capacidad volitiva de bajo nivel y que el año de los hechos fue el 2018.

El Letrado de la defensa: eleva sus conclusiones a definitivas, añadiendo que subsidiariamente debe apreciarse la atenuante de reparación parcial del daño y se si condena que sea por el art. 183.1º CP en grado de tentativa.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que el procesado, Tomás con el DNI NUM000, mayor de edad, nacido día NUM002/1978 y sin antecedentes penales, quién es a su vez el tío materno de Justa, con el DNI NUM003, nacida el NUM004/2006; prevaliéndose del hecho de que Justa presenta un DIRECCION002, un día sin determinar del mes de octubre del año 2018 llevó a cabo conductas sexuales consistentes en la introducción de la punta de su pene por vía vaginal, introducción por vía anal y bucal así como obligarla a masturbarlo aprovechando la circunstancia de que la madre de la citada menor, Concepción estaba de viaje en las Islas Canarias y que la menor de edad Justa se había quedado al cuidado de Joaquina, también tía materna de Justa en su domicilio, un piso ubicado en la RUA000 NUM005 del término municipal de DIRECCION001 y del hecho de que en un momento dado la menor de edad Justa se quedó al cuidado de su tío materno Tomás por la ausencia temporal de sus tíos.

Un día sin determinar de los meses de septiembre o de octubre del año 2019 la menor de edad Justa quién tenía trece años en el momento de los hechos, acudió en compañía de su madre Concepción a la vivienda de su abuela, ubicada en el lugar de DIRECCION003 nº NUM006 del término municipal de DIRECCION001 y del partido judicial de DIRECCION000, vivienda en la cual tiene su residencia habitual el procesado Tomás, el cual, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y de atentar contra la indemnidad sexual de la víctima, entró en un momento dado dentro de la citada vivienda dónde Justa estaba sola en ese momento y aprovechando la circunstancia de que el resto de los integrantes de la familia estaba fuera de la vivienda ayudando con la recogida de la leña subió con la menor a su habitación y una vez allí le introdujo la punta de su pene por vía vaginal y anal pese a la negativa expresa de la menor de edad, quién le dijo que no quería hacer nada de lo que su tío materno Tomás le propuso en el ámbito sexual.

Así mismo en otras ocasiones anteriores cuya fecha de ocurrencia se remonta al año 2018 y hasta el año 2019 Tomás efectuó otros actos de contenido sexual sobre su sobrina Justa tales como introducirle la punta de su miembro viril por vía vaginal, anal y bucal y obligar a la menor a masturbarlo con la mano, indicándole clara y terminantemente como debía mover su pene para este fin ello pese a que la menor de edad se negó expresamente a realizar estos actos de propósito libidinoso.

También durante el año 2019 en varias ocasiones cuyos días no están determinados Tomás le mostró a Justa en la pantalla de su teléfono móvil unas imágenes de contenido sexual en las que una mujer sin identificar se dejaba realizar actos de naturaleza sexual por un varón.

Justa padece una minusvalía del 42 %, consistente en un DIRECCION004, DIRECCION005, capacidad cognitiva de bajo nivel, DIRECCION006, conductas disruptivas y problemas de socialización.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la valoración de la prueba practicada.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto sí no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001, que 'se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que 'si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)'.

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la declaración de la víctima, sobre la cual la STS nº 355/2015 de 28 de mayo señala que, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre).

En relación con dicha prueba, ya la STS de 31 de enero de 2005 había dicho que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3°) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , y 5-6-92 , 8-11-94, 11- 10-95, 15-4-96).

Ahora bien, ello no quiere decir que esos tres elementos hayan concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues solo constituyen pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de 'las reglas del criterio humano' a las que alude el art. 386.1 de la LEC, al referirse a las 'presunciones judiciales', mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles. Es decir, de la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. Las alteraciones pueden encontrar explicación en la progresión de los recuerdos; en su ampliación o precisión por parte del propio declarante; en la misma forma en la que se desarrolla el interrogatorio, que puede requerir de quien declara mayor o menor precisión, e incluso en la forma en la que el contenido de lo declarado es plasmado en el acta. Lo que importa en realidad es, por una parte, que lo declarado se mantenga sustancialmente, y por otra que, ya en el juicio oral, las partes planteen las posibles inexactitudes de la versión del testigo a través del interrogatorio para permitir una más completa valoración por parte del Tribunal sobre la base de la inmediación.

Esta doctrina la desarrolla criterios que tomaremos como referencia.

SEGUNDO.-Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal que vinculan al acusado con los hechos enjuiciados.

La causa se inicia con la denuncia de la madre de la menor, Concepción, la cual declaró en el plenario que un día llegó del colegio a su casa su hija Justa bastante enfadada porque los niños la habían acosado y le dijo que estaba harta de que la acosaran en el colegio y por su tío, contándole que cuando ella se fue a Canarias a ver a su pareja, Justa que se había quedado con su Tía Joaquina, (hecho que ocurrió en Octubre de 2018), su tío Tomás abusó de ella. Asimismo, Justa le dijo que la última vez que había ocurrido fue un día que fueron a casa de su abuela a limpiar una finca, estando los adultos en las leiras a ella la mandaron estar en la casa.

Concepción declaró que no tuvo sospechas de que su hermando le hiciera nada a Justa, una ve en Navidades, en su domicilio, Justa y otros niños estaban en el piso de arriba con el acusado, ella los llamó para tomar las uvas y vio a su hermando en el sofá que agarraba a su hija.

Su hermano le dijo una vez que dejara a Justa ir a su casa para que disfrutase se su cuerpo, pero ella pensó que era broma.

Que el día en que fueron a limpiar las leiras, su hermano no salió de la casa entre las cuatro y las siete.

Que la niña le contó que su tío le enseñaba videos para que aprendiera como chupársela.

Justa se llevaba bien con su tío, el cual la ponía en el colo y la movía, asimismo le dejaba su teléfono móvil y ella lo usaba para entrar en redes sociales, cosa que tenía prohibida por parte de su madre.

También manifestó que Justa se quejaba de dolor en el ano, cuando venía de casa del acusado, también afirmó que cuando su hermano tocaba a Justa esta le escapaba.

El acusado, en su declaración en el plenario negó los hechos, se acogió a su derecho a declarar únicamente a las preguntas de su letrada y ratificó su declaración en fase de instrucción.

La declaración de la víctima se había realizado como prueba preconstituida, el 06/08/20, a la presencia del juez instructor, del Ministerio Fiscal, y del acusado y su letrada; Justa declaró auxiliada por la psicóloga del IMELGA, Miriam; declaración que ha sido visionada por este tribunal para realizar su valoración en esta causa.

Pese a que consta en la causa que Justa tiene problemas de memoria para recordar lo ocurrido con anterioridad, afirmó que su tío Tomás la violaba y la amenazaba con pegarla si ella no hacía lo que le pedía, que él quería meterle el pene en su chichi, que ella no quería que se la metiera, pero el insistía e insistía.

Pese a no poder precisar fechas y lugares, debido a su minusvalía cognitiva, Justa pudo precisar, en el minuto 3:36 que en casa de su abuela el acusado la agarró de las manos y se la metió, que si sentía a alguien dentro de casa se iba rápidamente para abajo disimulando.

Afirmó que la casa de su abuela tiene dos plantas, y que arriba está la habitación de su tío y sus primos; que el día de las leiras, él esperó a que ella estuviera sola y la obigó a subir a su cuarto, la trajo por la fuerza a su habitación, le sacó la ropa y ella no sabía donde la había puesto; después de quitarle la ropa el empezó a metérsela, cuando terminó le dijo que si decía algo le levantaría la mano.

Toda vez que su declaración resulta muy imprecisa debido a sus lagunas de memoria, la psicóloga comienza a preguntarle detalles (m 6:36) y Justa explica que él estaba encima y ella debajo, preguntada como ocurrió la escena afirmó no saber si bien pudo escenificar las posiciones que ambos tenían en el encuentro sexual, afirmando que cuando el acusado terminó, 'se la metió', ella se vistió y bajó.

Preguntada si recordaba que al oír ruidos él parara manifestó que no se acordaba.

Preguntada por la psicóloga porque se le contó a su madre, respondió que porque estaba cansada de eso y no sabía como decírselo a su madre y al final salió todo directamente.

Preguntada si esas cosas pasaron muchas veces o pocas, afirmó que no se acordaba, y en el mismo sentido contestó a otra serie de preguntas de la psicóloga.

Preguntada sobre si su tío le hacía más cosas (m 11:13) afirmó que el acusado la obligaba a chupársela, que eso pasó en muchas ocasiones, también el día de las leiras, que ella no quería pero su tío insistía e insistía y la obligaba y ella no podía más, en eses momento.

Afirmó que el acusado tenía el pene arriba y era gordito.

En referencia al hecho que relató haber sucedido en el domicilio de su tía Joaquina, (m 13:06) afirmó que su madre se había ido a Canarias y ella y su hermano quedaron en el domicilio de Joaquina, que su hermano, Pascual y su tío Rafael habían salido y ella se quedó sola con su tío Tomás, que Tomás la violó, que cuando sintió abrir la puerta se vistió rápidamente, se subió los pantalones y para disimular se metió en el baño, ella no le dijo nada a su tío Rafael.

También afirmó que el acusado la obligaba a hacerle pajas, (hizo un gesto con las manos para explicar en que consistían las pajas), le ponía el pene en las manos y la obligaba a masturbarlo amenazándola de que de no hacerlo la pegaría.

En el minuto 18:28 afirmó que también se lo hacía por el culo, por el ano, cuando estaban en la casa de la abuela, que ella estaba de espaldas en la cama y él se ponía por detrás.

Por la psicóloga se le hacen una serie de preguntas encaminadas a precisar más el relato, pero Justa no puede concretar fecha o lugares dadas sus limitaciones de memoria.

Precisó (m 32:29) que el acusado le enseñaba con el móvil videos de contenido sexual, en el que se lo estaban haciendo a una chica y ella se dejaba.

También contó (m 24:00) que ella tenía Instagram y su tío lo utilizó para hacerse pasar por ella y hablar con su amiga María Milagros, la cual le dijo que había hablado con ella por Instagram, a lo que ella sospecho que se trataba de su tío toda vez que ella no había sido.

Afirmó que desde que se lo contó a la Guardia Civil no volvió a hablar de este tema con su madre porque se encuentra incómoda hablando de esto, pero que se encuentra aliviada por haberlo dicho.

Precisó (m 28:49) que se sentía mal con el resto de la familia, que por culpa de las mentiras del acusado se destrozó su familia y que la abuela, Joaquina y Adelaida están en su contra y no tiene relación con ellos, y eso le parece mal, (en ese momento rompe a llorar y sigue llorando cuando recuerda estos hechos)

A preguntas del Ministerio Fiscal, afirmó que su tío le hacía daño y ella se lo decía pero que a él le daba igual; que su tío expulsó un líquido y lo tenía que limpiar (m 32:17); que las violaciones empezaron antes del episodio del video que solo ocurrió una vez.

En el minuto 36:47 precisó que su tío le introducía la puntita, que era la puntita de su poya.

A preguntas de la defensa del acusado, Justa manifestó que tuvo conocimiento de que sus familiares no la hablaban porque se lo dijo su Evangelina, y le dijo lo de Joaquina, pero lo de la abuela no lo sabe.

Que desde el episodio de las leiras no volvió a casa de su abuela, sin que sepa porqué, que cree que se lo contó a Evangelina, pero no sabe, que no sabe que pensaban su madre y Evangelina sobre los hombres de la familia, que el móvil se lo quitaron porque en WhatsApp subía cosas, y también en Instagram, que no accedía a internet para ver videos de sexo, que su madre le explicó los peligros de internet y de las redes sociales, que una vez estaba con un amigo hablando de cosas y ella le pidió salir al chico pero que no pudieron quedar.

Preguntada por la letrada de la defensa si explicó en el colegio a los amigos, como se hacía una paja, primer afirmó no recordarlo para luego decir que si, que no lo sabe; que nunca hizo nada con un perro que la acariciaba en la cabeza y en el lomo, y en la barriga cuando jugaban.

Se le realizaron una serie de preguntas por la defensa a las que Justa no pudo contestar afirmando que pasó mucho tiempo. Finalmente afirmó que el acusado le introdujo el pene por la vagina, hacía un poco de fuerza, y como no le cabía se le metió por detrás.

A partir de este momento no pudo precisar nada más, toda vez que el costaba explicarse.

Valorando esta declaración hay que afirmar que el relato en cuestión posee una estructura lógica, sin incoherencias que lo descalifiquen, el relato viene acompañado con la realización de gestos, como se aprecia en el video.

El interrogatorio fue conducido por la psicóloga de forma no estructurada sin que sus preguntas induzcan a Justa a respuesta en ningún sentido.

Pese a los problemas de memoria que Justa padece, ha relatado los mismos hechos que le contó a la Guardia Civil, y a su madre, los hechos los sitúa en casa de su tía Joaquina y en casa de su abuela, donde vive el acusado, y en concreto sobre este hechos, todos los intervinientes reconocieron que en el mes de octubre de 2019, fueron a casa de la abuela de Justa a ayudarla a rozar unas leiras, coincidiendo las personas que allí se encontraban con lo declarado por Justa.

De los informe clínicos referentes a Justa, que se incorporaron a la causa, a petición de la defensa del acusado, se pone de manifiesto a través del informe emitido por la CASA000, que 'A nivel de expresión oral, aunque ella quiera comunicarse, se frustra rápidamente ya que le cuesta hacerse entender. Cuando quiere relatar un hecho pasado, tiene un discurso difuso y con dificultades para secuenciar cronológicamente los hechos ocurridos'

Pese a todas las imprecisiones dadas por Justa, como consecuencia de su deficiencia cognitiva, no se aprecian motivos espurios para acusado a su tío de los hechos que aquí se le imputan, su testimonio ha sido siempre más o menos el mismo, en cuanto a las personas y los hechos, sin que pueda precisar muchos de ellos dado el tiempo transcurrido y sus limitaciones de memoria.

TERCERO.-En el plenario declaró Emma, pareja actual de la madre de Justa, que corroboró la declaración de Concepción, afirmando que la niña tuvo un problema en el colegio y volvió a casa muy enfadada diciendo que estaba harta de que abusaran de ella, y que su tío 'se la había metido por el coño'.

Reconoció que un día habían ido a rozar unas leiras a la casa de la madre de Concepción, y también que cuando estuvieron en Canarias Justa se quedó en casa de su tía Joaquina.

Que un día Justa se quejó de que le dolía el ano, ella la miró y pensó que a la niña la habían hecho algo, pero no supo que hacer, que luego pasó el tiempo y finalmente Justa les contó lo ocurrido.

Justa les dijo que el acusado le ponía videos para que ella aprendiera como se la tenía que chupar, que el acusado la tenía amenazada, y que le dejaba el móvil para que se dejara abusar.

Que el día que fueron a rozar las leiras, ella no sabía que el acusado estuviera en la casa hasta que al final apareció.

Que no puede precisar fechas concretas, dado el tiempo transcurrido.

Que Justa tuvo una educación sexual, que tuvo teléfono móvil un tiempo hasta que se lo quitaron porque le explicaba a otros niños de forma detallada como hacerse una paja.

Que la familia ignora a la niña a raíz de la denuncia.

El Agente de la Guardia Civil, NUM007 que declaró a instancia de la acusación afirmó no haber tenido ninguna intervención en la investigación, simplemente trasladó el informe que hicieron sus compañeros al Juzgado y se entrevistó con la madre de Justa, no aportando ningún dato más.

CUARTO.-A instancia del acusado declaró su hermana Joaquina, la cual afirmó que la solicitud de acogimiento de Justa y su hermano le fue denegada; que cuando su hermana se fue a Canarias, ella se quedó con los niños y que nunca se quedó el acusado solo con Justa en su casa, que su hermana Concepción se lleva mal con la familia desde que está con Emma, que no es cierto que ella rechace a Justa y que su hermano Faustino vive con ella porque no se lleva bien con Emma; y que Justa se llevaba bien con el acusado.

También declaró en el plenario Gervasio, pareja de la anterior, el cual afirmó que nunca vio al acusado con Justa, y que nunca estuvieron ambos a solas, y que el acusado tenía buena relación con Justa. También afirmó que no se llevaba bien con Emma la pareja de Concepción.

Que el acusado le dejaba el móvil a Justa y que cuando Concepción se fue a Canarias Justa se quedó con ellos tres semanas, y cuando Joaquina iba a trabajar era él el que se quedaba con Justa.

QUINTO.-En el plenario declararon las psicólogas Adriana y Miriam, las cuales se ratificaron en su informe que obra en la causa.

En dicho informe se hace constar que Justa Muestra un leve DIRECCION004, con algunas dificultades en la comunicación, aunque su nivel es adecuado para el intercambio verbal. Tiene una minusvalía reconocida del 42% debido a un DIRECCION002. No se observan alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, ni distorsiones senso-perceptivas que afecten al análisis de la realidad.

Justa les explicó los hechos que se han narrado anteriormente y en un momento dado no cede a la sugestión y al situar la psicóloga a ambos intervinientes en el suelo, ella la corrige y le dice que estaban en la cama cuando 'se la metió',

En su informe se dice: 'Se puede señalar que el relato presenta Estructura Lógica, y se realiza de forma Inestructurada... Asimismo, apreciamos el relato de Complicaciones Inesperadas, criterio que resulta de gran riqueza, dado lo infrecuente de su aparición, la menor explica de forma espontánea que el denunciado cesaba en su conducta cuando oía que se acercaba alguien, metiéndose en el baño en una ocasión para evitar ser descubierto.

Otro criterio también significativo y que no suele estar presente en relatos valorados como increíbles es el de Asociaciones Externas Relacionadas, y que aparece cuando se describen conversaciones o situaciones referidas a otros sucesos, pero que pueden estar relacionados con el abuso, aunque están fuera de éste, así vemos como la menor relata que el denunciado se hizo pasar por ella para contactar con una amiga de ella del colegio.

Por otro lado, se aprecia otro criterio Admisión de Falta de Memoria, la menor verbaliza en varias ocasiones que no recuerda, si bien en este caso puede ser congruente con el tiempo transcurrido y las características cognitivas de la menor, pero por otro, tal y como se explicó anteriormente se aprecia un sentimiento de vergüenza en la menor que puede estar influyendo a la hora de no querer profundizar sobre los detalles.

En cuanto a los 'Criterios de Validez de la Declaración'

Características Psicológicas: en el relato de los hechos existe un Lenguaje adecuado a sus conocimientos, si bien se aprecia que la menor intenta ser correcta utilizando palabras como pene o vagina, el resto del relato se corresponde con su nivel educativo y cognitivo, apreciándose además un importante lenguaje no verbal que acompaña a su relato...

Igualmente, se aprecia que el Afecto es congruente, observándose vergüenza así como una importante dificultad para rememorar y/o hablar de lo sucedido, así como otras emociones como alegría cuando revela que desde que lo contó se siente 'alivida' o tristeza cuando explica la repercusión de la denuncia a nivel familiar, la cual supuso la ruptura con miembros importantes de su familia.

Características de la Entrevista: aunque la menor presentaba un relato libre muy conciso y fue necesario recurrir a la realización de preguntas, en todo momento se ha intentado respetar el principio de No sugestión ni dirección, excepto en aquellos casos destinados a comprobar si efectivamente la menor cedía ante lo sugerido. Asimismo, se ha procurado adaptar la entrevista a las capacidades de la peritada, buscando crear un entorno lo más adecuado posible. Por lo que respecta a la existencia de Motivación para Informar en Falso', o una posible ganancia secundaria, no se evidencia, sino todo lo contrario, ya que esto ha supuesto la ruptura de relación con parte de la familia, los cuales la han acusado de mentir, posicionándose a favor del denunciado. Asimismo, no se aprecia en ningún momento actitud victimista por parte de la peritada, ni de su madre, las cuales admiten que ahora Justa se encuentra mejor, no apreciándose en el discurso de la menor tendencia a la exageración.

En relación al Contexto de Revelación, parece que la menor lo cuenta como reacción a un enfado no relacionado con los hechos objeto de la denuncia y que aunque en la entrevista no recuerda, es normal dado el tiempo transcurrido. Tampoco se observan Presiones Para Informar en Falso.

Atendiendo a las 'Cuestiones de la Investigación', no se observan inconsistencias con las leyes de la naturaleza.

Por lo que respecta a la Consistencia con Otras Declaraciones, si bien se observa cierta confusión en relación a los espacios físicos en los cuales se sitúan los hechos, ello puede deberse a un error normal, fruto del olvido y también del estado de tensión, propio del contexto judicial, y de tener que repetir un relato que le supone un gran esfuerzo.

No obstante y aunque la menor señala que los hechos objeto de la denuncia, también ocurrieron en su casa, después no sitúa allí ningún comportamiento inadecuado con respecto a su tío, coincidiendo en lo fundamental lo relatado en esta entrevista con lo declarado ante la Guardia Civil, donde se aprecia el efecto propio del paso del tiempo y la falta de actualización de información por parte de la familia. En este caso concreto se aprecian otros elementos importantes y que están consideradas por la bibliografía científica como secuelas del abuso sexual infantil, como son el aumento por la curiosidad en relación a los contenidos de carácter sexual y los intentos de reproducción de dichos comportamientos con otros varones, tal y como aparece reflejado en el expediente. Justa presenta una discapacidad a nivel intelectual que la hace más vulnerable y la limita a la hora de tener en cuenta las normas sociales y culturales y discriminar los comportamientos adecuados de aquellos que no lo son.

CONCLUSIONES: Por todo lo anteriormente expuesto, se considera que los resultados obtenidos del análisis de la aplicación no estándar de los criterios del CBCA, junto con los criterios de validez del SVA y demás información obtenida, son compatibles con los hechos denunciados. Asimismo, se aprecia la existencia de un malestar psicológico, en consonancia con las capacidades y desarrollo personal de la menor, donde no es capaz de percibir el daño moral, ocasionado, motivo por lo cual, encontramos una mayor afectación en relación a la pérdida y falta de apoyo a nivel familiar, que en relación a los hechos descritos, los cuales una vez cesados producen en la menor 'alivio y la sensación de sacarse un peso de encima', como ella misma describe.'

El anterior informe, parcialmente transcrito fue ratificado por la psicóloga, a la cual en el plenario se le hicieron varias preguntas y aclaraciones, puntualizando la perito que cuando se le hizo la entrevista a la niña, ésta estaba muy dolida porque la familia la evitaba, toda vez que con anterioridad pasaba mucho tiempo con la abuela y ahora no la quería lo que la afectaba mucho, lo que más le afectaba era la ruptura con la familia, cuestión ésta a la que tanto Concepción como Emma le quietaban importancia.

La psicóloga afirmó que Justa tiene una conducta hipersexualizada con motivo de la situación que ha vivido dado que presenta una alteración cognitiva; el retraso que padece la hace muy vulnerable, y se la puede asustar muy fácilmente, sin que tenga unos conceptos morales normales.

El relato que hace Justa le produce mucha vergüenza y lo cuenta con apoyo gestual y emocional.

En todo caso se mostraron rotundas y contundentes cuando afirmaron que Justa no tiene capacidad para inventarse esta historia. Con su capacidad intelectual no podría haberse inventados estos hechos y repetirlos un año después.

Por la defensa del acusado, se les preguntó por las fuentes utilizadas para confeccionar el informe, a lo que las entrevistadas afirmaron que utilizaron los datos del expediente y la entrevista a la menor y a su madre. Que la niña tiene un retraso intelectual moderado, que a los 13 años, (fecha en la que se hace la entrevista y el presente informe) Justa tenía un nivel intelectual de una niña de 8 años.

Preguntadas sobre que técnica usaron para confeccionar el informe, afirmaron que se escuchó el relato de la menor, con preguntas abiertas, se transcribió el testimonio de la misma y se aplicaron 19 criterios de contenido y 11 de validez; que el relato de Justa es escueto y no pueden saber si es por vergüenza o por olvido de los hechos dado el tiempo transcurrido y la capacidad cognitiva de Justa.

Se les preguntó cuántos criterios serían necesarios para emitir un informe y respondieron que aplican un sistema cualitativo, no cuantitativo, que recogieron tres criterios, que no hablaron de credibilidad por la forma en que declaraba la menor.

Preguntadas si no es contradictorio que una niña de una edad de 8 años mentales utilice conceptos como vagina, por lo que pudiera deducirse que es un patrón aprendido, las peritos afirmaron que las palabras que Justa ha incorporado de los adultos no hacen posible que haya incorporado detalles y que los recuerde igual un año después; que era muy difícil que pudiera recordar detalles un año después.

Afirmaron que cuando un sujeto se inventa una historia sexual no se produce vergüenza y más en una niña de las características de Justa.

Preguntadas si creían que Justa denunció los hechos para llamar la atención de su madre, la psicóloga se mostró rotunda y contundente cuando dijo que pensaba que es un relato muy complejo para la capacidad intelectual de Justa, y no es posible que lo recordara un año después.

También afirmaron que no se le diagnosticaron secuelas toda vez que nada se les solicitó en este aspecto.

Terminaron afirmado a las preguntas de la defensa que cuando ellas vieron a Justa, no estaba relajada, sino que estaba nerviosa, pero en general se mostraron rotundas afirmando que Justa tiene las características propias de una niña abusada.

La defensa del acusado alegó que la metodología de las psicólogas que confeccionaron el informe que obra, en esta causa, sin embargo nada se ha acreditado al respecto, la psicóloga fue interrogada sobre la metodología empleada sin que se pusiera de manifiesta que su informe adolezca a vicio o imprecisión alguna, por lo que esta alegación ha de ser desestimada.

SEXTO.-En el plenario también declararon las Médicas Forenses que emitieron el parte Médico Forense que obra en la causa, al folio 127 y siguientes, Teresa y Yolanda, la primera de ellas ratificó íntegramente su informe en el que consta que 'En la exploración se observa un himen íntegro permeable a un dedo', cuestión esta sobre la versó el interrogatorio.

La Sra. Teresa manifestó que el himen íntegro puede ser compatible con un intento de agresión sexual, pudiendo ser posible una introducción en la vagina sin llegara a romper el himen.

Según los informes médicos que obran en la causa, Justa presenta lo que se llama un 'himen complaciente'

Declarar la absolución por la naturaleza del himen de la menor implicaría, vía interpretación entimemática, afirmar que en todos aquellos casos en los que la agraviada, por su naturaleza, tenga himen complaciente concurriría un supuesto de insuficiencia probatoria.

El himen complaciente descrito no determina la imposibilidad de la violación, ni desvincula al imputado de su autoría. Se deben analizar medios de prueba complementarios, como los resultados de la evaluación psicológica precitada.

La menor siempre ha declarado que su tío 'le metía la puntita por el chichi', empujaba, empujaba y como no podía le daba la vuelta y la penetraba por detrás, igualmente la obligaba a practicarle felaciones, por lo que no cabe duda de la existencia de la penetración bucal. En cuanto a la penetración anal, contamos con la declaración de la pareja de su madre, Emma, la cual afirmó en el plenario que un día en que Justa se quejó de molestias en el ano, se lo vio muy dilatado, lo que le infundió sospechas, si bien no llegó a confirmarlas.

En referencia a la declaración de Justa, hay que considerar acreditado que el acusado intentaba penetrarla, llegando a introducir su miembro en el inicio de la vagina de la niña, sin llegar a desgarrar el himen, dadas las características morfológicas de Justa.

SÉPTIMO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183-1 y 3 del Código Penal al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva:

El acusado penetró a Justa, cuando esta tenía 12 y 13 años por vía anal, vía bucal e introdujo la punta de su pene en la vagina de Justa, sin que llegara a desgarrar el himen debido a la naturaleza morfológica de ésta.

El Tribunal Supremos en su sentencia de 27/05/21 ha declarado:

'El TSJ sostiene, también, que 'el acusado no llegó a acceder a la vagina, y que su agresión no consiguió llegar más allá de la zona vulvar y del introito', pero no es eso lo que se refleja en los hechos probados no modificados ya expuesto antes. Y es ello lo que lleva al error del TSJ a entender que la zona de agresión sexual es externa, cuando es interna.

Esta cuestión debe entenderse, en consecuencia, en un plano de 'horizontalidad' de la zona sexual femenina, entendiendo que la mecánica descrita en los hechos probados obtenida por la declaración de la víctima y la prueba pericial es determinante de que el elemento constitutivo de la agresión sexual ex art. 179 CP lo es por constar la introducción de dedos en la vagina, entendiendo por tal el introvaginal y en la parte interna de los labios menores.

Y la pregunta en estos casos la pone de manifiesto la propia recurrente, a saber: 'Aquí es donde está el quid de la cuestión. ¿Hasta dónde debe producirse la introducción para ser considerada penetración ?.'

Pues ante el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un 'acceso total', bastando el acceso a la zona interna sexual femenina.

No se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexualdel art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP .

Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la 'horizontalidad' en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que el acceso existió por la zona declarada probada.

Y, así, debe entenderse por 'horizontalidad' la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. No se puede exigir, por ello, ni más ni menos, sino el 'acceso suficiente' para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso. En estos casos ya habría introducción, porque en ningún supuesto se ha exigido un acceso total para que exista violación.'

EL Ministerio Fiscal solicitó se le aplique la circunstancia prevista en el art. 183-4 a y d.

La primera de ellas establecía en su redacción aplicable al momento de los hechos, que 'Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.'

El acusado, eligió como destinataria de sus apetencias sexuales a una persona con un DIRECCION002 que condicionaba sobremanera su capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. El carácter leve de ese DIRECCION004 en modo alguno debilita esta conclusión. Se trata de una persona que, por si fuera poco, tenía 12 y 13 años de edad en el momento de los hechos, con una edad mental muy inferior a ese límite biológico, tal y como explicaron las psicólogas forenses en el acto del plenario, las cuales puntualizaron que cuando procedieron a realizar la entrevista con Justa, este tenía 13 años de edad y presentaba las características de una niña de 8 años. Es la conjunción entre la minoría de edad de Justa y su DIRECCION002, la que la convierte en víctima de un delito de abuso sexual, en atención a su falta de capacidad de autodeterminación en esa esfera de la vida. Y es la convergencia entre esos dos factores la que proporciona apoyo probatorio suficiente para la apreciación del abuso que exige el tipo penal cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal y que hay que entender que concurren en este caso.

También procede estimar la imputación por el concurrir la circunstancia del art. 183-4 d, es decir: 'd) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'

La sentencia de 23/06/2004 definía el prevalimiento en el delito del art. 181.3 del Código Penal, vigente a tal fecha, de la siguiente manera: 'Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el art. 181. 3 del Código Penal, exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad'. Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. 'Coartar' equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad'.

El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva de los hechos entiende que existió prevalimiento. A este respecto hay que indicar que en los hechos probados se refiere: 1º) La víctima tenía 12 años cuando ocurrieron los hechos, y el agresor 40 años. 2º) El agresor era el tío de la víctima. 3º) Las agresiones se produjeron en el domicilio de su tía donde la niña residía en ese momento, y en el domicilio de su abuela y del acusado, amenazando el acusado a Justa con golpearla, atemorizándola, dada su limitación mental que la hacía fácilmente vulnerable, según definieron las psicóloga en su informe, y en todo caso y en cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar y el hallarse en la vivienda de la menor y del acusado, por tanto, a un abuso de confianza ( STS 3-2- 2014).

Por consiguiente, los hechos han sido correctamente subsumidos bajo la agravación de prevalimiento. El acusado se sirvió de su cercanía y convivencia con la menor derivada de su condición de tío de la víctima para conseguir una situación, que le permitió acceder a la vivienda de la víctima en un caso y a su propio dormitorio en el otro caso y conseguir su propósito sexual. Existió pues, prevalimiento, y así habrá de ser valorado para fijar la pena a imponer.

OCTAVO.-Por la defensa del acusado se pidió se le aplicara la circunstancia atenuante del art. 20-5º del Código Penal, alegando que el acusado, ha consignado la cantidad de 7.000 €, en concepto de reparación del daño, con anterioridad a la celebración del juicio.

El Tribunal Supremo ha perfilado en sus numerosas sentencias el contenido y límite de la atenuante de reparación del daño, entre otras, en STS, núm. 616/2014, de 25 de septiembre:

'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP., ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (...). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante'.

En el mismo sentido la STS núm. 251/2013, de 20 de marzo señala que 'debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en la STS núm. 196/2014, de 19 de marzo esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.'

Ahora bien, constituye a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.

En el presente caso no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal por que el esfuerzo reparador efectuado por el acusado que ha consignado la cantidad de 7.000 euros a disposición de la perjudicada con anterioridad al acto del juicio, dada su cuantía y capacidad del acusado no puede entenderse suficientemente significativa y relevante, para aminorar o compensar los daños producidos.

En este caso se realizó una transferencia por el importe antes mencionado, en la que se hacía constar que se consignaba esta cantidad se entregaba como pago a cuenta de la responsabilidad civil que pudiera corresponderle, por lo que se entiende que la cantidad consignada ni siguiera asciende a la mitad de lo solicitado, por lo que no puede ser estimada como circunstancia atenuante y por ello se rechaza.

NOVENO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación elevado a definitivo, solicitaba que se le impusiera al procesado, Tomás la pena de diez años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de la inhabilitación absoluta, prevista en el art. 55 del C. P., por el delito continuado de abusos sexuales a una menor de dieciséis años agravado o cualificado por la circunstancia de la penetración por vía vaginal, anal o bucal, por el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima y por haberse prevalido el culpable de una relación de superioridad o parentesco, previsto en el art. 183.1, 3 y 4 a) y d) así como en el 74.1 y 3 del Código Penal.

La citada pena que se obtuvo sin considerar la existencia de un delito continuado que nos obligaría a imponer la pena en su mitad superior, y la existencia de dos circunstancias agravantes, lo que haría que la pena resultante a imponer sería de once años de prisión, de manera que concurriendo una circunstancia atenuante, ya descrita, como es la de reparación del daño que no puede ser considerada como muy cualificada al no consignar el acusado la totalidad del importe de la indemnización solicitado por el Ministerio Fiscal, la pena habrá de conectarse y fijarse en DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente solicitó el Ministerio Fiscal se le impusiera la pena de pena de alejamiento o de prohibición de aproximación a Justa, así como a su domicilio y a su lugar de trabajo o a su centro de estudios a una distancia inferior a los trescientos metros y la pena de prohibición de comunicación del procesado con Justa por cualquier medio, ya sea verbal, directo, escrito, postal, telefónico, telemático o de otro tipo, por un período de tiempo de dieciocho años y seis meses, conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57.1 y . 2 del C.P.

Dicha petición ha de atenderse debido al hecho de la gravedad de la conducta lesiva, y se establece en los términos que se dirá en el fallo de la sentencia.

Solicitó igualmente el Ministerio Fiscal que se le imponga la medida de libertad vigilada por una período de diez años conforme a lo dispuesto en el art. 192 del CP. y con el contenido previsto en el art. 106 del CP, en particular la prohibición de acercarse a la víctima menor de edad Justa, la prohibición de comunicarse con la víctima menor de edad Justa y la obligación de participar en un programa de educación sexual, medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; cuestión esta que ha de estimarse toda vez que el acusado viene condenado por dos hechos delictivos de contenido sexual grave, si bien el tiempo de duración será de OCHO AÑOS.

DÉCIMO.-En referencia a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Justa en la cantidad de 16.000 €, en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Toda acción criminal lleva aparejada la indemnización del daño causado, y es evidente que Justa sufrió un perjuicio moral grave, asimismo las psicólogas en su informe detallaron que Justa sufría una serie de problemas derivados del hecho de haber sido abusada, de manera que procede acorada se le indemnice en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

UNDÉCIMO.-Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Tomás en concepto de autor de un delito de agresión sexual del art. 183, 1, 3, 4 a y d, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponerle la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Asimismo, se le impone la prohibición de aproximacióna Justa donde esta se encuentre, así como a su domicilio y a su lugar de trabajo o a su centro de estudios a una distancia inferior a los trescientos metros y la prohibición de comunicación con Justa por cualquier medio, ya sea verbal, directo, escrito, postal, telefónico, telemático o de otro tipo, por un período de tiempo de dieciocho años.

Se le impone la medida de libertad vigilada por un período de OCHO añosmedida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Responsabilidad civil:el acusado deberá indemnizar a Justa en la cantidad de 16.000 €,en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente deberá abonar el pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. anotados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.