Sentencia Penal Nº 280/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 27/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000027/2021

NIG: 3802343220180006447

Resolución:Sentencia 000280/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001818/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de DIRECCION000

Denunciante: Demetrio

Actor civil: Servicio Canario de Salud; Abogado: Serv. Jurídico CAC SCT

Procesado: Doroteo; Abogado: Edmundo Lorenzo Gonzalez Alvarez; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de julio de 2021.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala 27/2021, correspondiente al Sumario ordinario 1818/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de DIRECCION000, contra Doroteo, con DNI número NUM000 , por un delito de Lesiones graves, representado y asistido por los profesionales identificados en el encabezamiento, en cuya causa han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, representado por el Ilmo Sr. Rafael Ruiz, y como acusación particular, el Servicio Canario de Salud, asistido y representado por la Sra. Letrada de los Servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales incoadas el 23 de julio de 2018 de referencia concluidas por auto de 9 de marzo de 2021, fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que las recibió el 22 de marzo de 2021, confirmándose la conclusión por auto de 13 de mayo y abierto juicio oral sería calificado mediante escrito de 31 de mayo de 2021 por el Ministerio Fiscal y de 9 de junio de 2021 por la acusación particular, evacuándose el escrito de defensa el pasado 16 de junio de 2021, se dictaría auto de admisión de pruebas el 18 de junio y se señalaría por diligencia de igual fecha el día 14 de julio para la celebración el juicio oral, que se desarrolló según acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia unida a autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal, dirigiendo la acusación contra Doroteo, en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 CP., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como en aplicación de lo dispuesto en los arts 57 y 48 C.P. la prohibición de aproximarse a un radio inferior a 500 metros a Demetrio, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y a comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de diez años superior al de duración de la pena de prisión y abono de las costas así como que indemnice a Demetrio en

A.- En la cantidad de 61.760 euros por los días 607 días que tardó en curar sus lesiones.

B.- Por las secuelas restantes:

En la cantidad de 102.200 euros por la secuela consistente en DIRECCION002/ DIRECCION003.

En la cantidad de 16.624 euros por la secuela consistente en epilepsia focal simple postraumática leve.

En la cantidad de 12.000 euros por la secuela consistente en perjuicio estético moderado en grado bajo.

Y a que indemnice al Servicio Canario de Salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos generados como consecuencia de los tratamientos médicos seguidos por Demetrio, todo ello con el devengo del interés legal previsto en el artículo 576LEC.

El Servicio Canario de Salud concretó la reclamación a los gastos facturados que ascienden a 123.127,31 euros.

TERCERO.- La Defensa modificó su escrito de conclusiones provisionales y calificó de forma alternativa los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1C.P. o bien como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del C.P. concurriendo las atenuantes de reparación o disminución del daño del art. 21.5º C.P. y la muy cualificada de dilaciones indebidas, proponiendo la pena de un año y tres meses y la indemnización que se determine en ejecución de sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que

1º.- El acusado, Doroteo, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/1989 y sin antecedentes penales computables, sobre las 20.45 horas del día 13 de julio del 2018, se personó en la casa de su vecino Demetrio, en la CALLE000 nº NUM002, NUM002 de Finca DIRECCION001 en el término municipal de DIRECCION000, reclamando la presencia de unos menores amigos de su hijo, bajando al zaguán Demetrio donde discutieron y se abofetearon, y a continuación salieron a la calle, al PASAJE000, momento en que el acusado lo cogió por la cintura desde atrás inmovilizándolo y lo lanzó con fuerza contra el suelo golpeándose en la cabeza, cesando la agresión. El acusado había venido acompañado de su hermano y otras personas que formando un corro lo jaleaban e impedían a la esposa de Demetrio y a su hijo que se acercasen a separarlos.

2º.- Como consecuencia de estos hechos, Demetrio fue trasladado, con urgencia, al HOSPITAL000 de Canarias ingresando en la UVI, al sufrir traumatismo craneoencefálico grave, traumatismo en el hombro derecho, contusión hemorrágica intraparenquimatosa temporal y parietal izquierda, hematoma subdural adyacente asociado, fractura horizontal del hueso frontal izquierdo hacia región parietal, fractura del peñasco derecho, hematoma de partes blandas frontoparietal bilateral, swelling difuso, DIRECCION004, bacteriemia por staphilococcus aereus y e.faecalis, infección de punta de catéter por enterobacter cloacae, traqueobronquitis por klebsiella oxytoca, pseudomona aeruginosa y haemophillus influenzae, crisis epilépticas postraumáticas precoces, polineuropatía del paciente crítico, traqueostomía percutánea, rash erimatoso-acneiforme y DIRECCION005, y de no haber recibido asistencia médica se habría generado un riesgo vital grave.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento, estudios radiológicos, analíticos y medicación ad hoc, seguida de tratamiento médico y rehabilitador tardando en curar 607 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y de los cuales 53 fueron hospitalarios y restándole secuelas consistentes en DIRECCION002/ DIRECCION003 integradas moderada en grado alto, epilepsia focal simple postraumática en grado leve y perjuicio estético moderado en grado bajo. Estas secuelas le ocasionan un menoscabo para la realización de actividad laboral con rendimiento adecuado.

Demetrio, como consecuencia directa de la agresión, presenta, afasia global.

3º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21/3/2019 dicta resolución por la que concede a Demetrio la incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo. Habiendo generado unos gastos a la sanidad Pública (SCS) ascendentes a 123.127,31 euros.

4º.- Demetrio reclama la indemnización que le pudiera corresponde por estos hechos. Del mismo modo el SCS reclama el importe de lo gasto generados por el tratamiento dispensado a la víctima.

5º.- En virtud de auto d 23 de julio de 2018 se impuso la medida cautelar al acusado consistente en la prohibición de aproximación a Demetrio a menos 500 metros de su persona o de su domicilio.

6º.- El acusado ingresó el 12 de julio de 2021 en la cuenta judicial de consignaciones a cuenta de la indemnización solicitada la suma de 3200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

Los anteriores hechos han sido declarados probados al apreciar el Tribunal en conciencia la prueba practicada en el plenario, conforme lo dispuesto en el art. 741Lecrim., en especial la declaración de los testigos presenciales, dada la nula aportación ofrecida por la víctima como consecuencia de la afasia total que padece, reconociendo parcialmente el acusado los hechos, en cuanto que admite que se personó en la casa de la víctima, a quien conocía por ser vecino y amigo del hijo, y que venía a buscar a unos menores amigos del hijo de Demetrio por una pelea que ocurrió días atrás, bajando la víctima, con la que discutió y se abofetearon, para a continuación y cuando se marchaba del lugar ser nuevamente abordado por la víctima quien intentó agredirle con una porra, recibiendo un golpe en el antebrazo y procediendo él a inmovilizarlo y tirarlo al suelo. Que no quería hacerle daño.

Pues bien, a la vista del resto de los testimonios depuestos, especialmente el de la esposa de la víctima, Carolina, los dos hijos de esta, Teodoro y Víctor, y su novia Daniela, llegamos al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se contienen en el factum. Es cierto que el acusado aludió en su declaración sumarial el día 23 de julio ante el juez que la víctima le agredió con una porra (folio 52), habiendo sido presentado por la policía en calidad de detenido desde el día 19 de julio, y que dicha afirmación la hace presentar -corroborada en el acto de la vista con la aportación de un parte médico- al inicio de la misma, pese a estar fechado el 16 de julio de 2018, y referirse exclusivamente el examen médico a un 'aumento de volumen en parte baja del pulgar', si bien dicho extremo no es indagado en sede sumarial, pese a afirmar su hermano Jose Ángel que la porra está en su poder, pues se la llevó tras desarmar su hermano Doroteo a la víctima, y que nadie se la ha solicitado (y cierto es que es citado a recibírsele declaración en sede sumarial, y así lo expuso al folio 103 ante el Juzgado de Instrucción, aunque negara que jaleara a su hermano, el acusado, diciéndole:¡mátalo, mátalo!, hecho este que claramente le implicaba), pero ni se aporta como pieza de convicción, ni puede examinarse la veracidad de su existencia, ni menos aún de las características de la supuesta porra, que el resto de los testigos negó existir. Por lo que dicho uso no lo tenemos por acreditado, máxime cuando el acusado dice que le golpeó con ella en el antebrazo y ninguna lesión presenta en el mismo y sí tan solo 'aumento de volumen en parte baja del pulgar', lo que es expuesto en el legítimo derecho de no confesarse culpable. En todo caso la agresión no está justificada ni mucho menos amparada en una causa de justificación, pues si como el propio acusado mantiene, le quitó la porra inmovilizándolo, la acción efectuada a continuación de levantarlo y lanzarlo al suelo era del todo punto innecesaria y claramente desproporcionada. No se alegó la legítima defensa (ex art. 20.4C.P.) pero como señalamos no concurren los elementos para su estimación, ni como eximente ni como atenuante, pues ni está acreditada la agresión inicial de Demetrio, ya que fue el acusado el que le abofeteó en primer lugar, amén de haberse personado en su casa para 'solucionar unos problemas' con los menores, dice su hermano Jose Ángel, saliendo al paso Demetrio pues dichos menores estaban en su casa y entendió que estaban a su cargo, ni fue proporcional ni racionalmente necesaria.

La realidad es que existió una pelea en el curso de la cual, el acusado, tras inmovilizar a la víctima asiéndole fuertemente los brazos, ya sea para quitarle la porra, ya en el curso de la reyerta, lo tira con fuerza al suelo, sin que la víctima pusiese los brazos para protegerse, por la razón que se ignora, dándose un fuerte golpe en la cabeza. Los hechos fueron muy rápidos y no se describe por los testigos ninguna otra violencia sobre la víctima. El mismo relato del escrito de calificación, que orilla los prolegómenos, se ciñe en resaltar que 'le propinó un golpe en la cara para proceder a continuación a cogerle en peso y a lanzarlo contra el suelo', cuando todos los testigos, ya de cargo ya de descargo, afirman que se pelearon y hubo bofetones de ambos, pero es en la actuación violenta de tirarlo al suelo donde existe cierta discordancia.

En tal sentido, la esposa de la víctima, Carolina, tras narrar las actuaciones previas, el hecho de llegar Doroteo al portal y pedir que saliesen los menores, así como que su marido se asomó y le recriminó diciéndole que quien era él para terciar con los chicos, así que bajó a decirle que los chicos no salían, y ella iba detrás, viendo que conforme bajó, Doroteo, dentro del portón, le dio un puñetazo a su marido y empezaron los dos a pelearse, procediendo a continuación a salir a la calle. Ella subió a dejar a los chicos y a la perra, y cuando bajó, vio, entre el corro formado por los vecinos y la gente con la que Doroteo venía, que 'el acusado lo tenía agarrado, que el hermano le decía mátalo, y que lo levantó, tal y como lo tenía agarrado desde atrás, y lo soltó, cayendo su marido como un muñeco, pues no hizo ni por poner las manos'. Que los amigos de Doroteo y su hermano le impedían entrar a ella y a su hijo para separarlos. El acusado se fue gritando que le iba a escachar la cabeza. Afirmando que su marido no llevaba ninguna porra, y que lo tenía agarrado aprisionándole las manos, y lo soltó cayendo de lado. Su hijo, Teodoro, aclaró que él intentó retener a su padre para que no saliese a la calle a pelear, pero se deshizo y salió del portón, aunque no vio cuando lo tiró Doroteo al suelo. Poco aporta el otro hijo de la víctima, Víctor, de 24 años, quien se encontraba en el piso y desde la ventana, tras oír los gritos y asomarse, vio a Doroteo pelearse con su padre y que Doroteo lo tiró al suelo, siendo jaleado por el hermano de Doroteo, diciéndole: ¡ mátalo!, que solo vio que Doroteo lo cogiera por la espalda y lo tirara al suelo. Y que los del corro impedían que entraran a separarlos. Igualmente la testigo Daniela, quien estaba presente, pues bajó detrás de la víctima del domicilio, señala que cuando bajó su suegro, se dieron un tortazo, que luego el acusado lo agarró por atrás, aunque no sabe cómo, y lo tiró al suelo, que cayó de cabeza. Extremo este también señalado por Fidel, quien no obstante, se había quedado en la casa y por la ventana vio que lo cogía y lo tiraba al suelo. Que fue muy rápido, lo cogió en peso y lo tiró y el acusado se fue corriendo, señala.

Los dos testigos de la defensa, el hermano de Doroteo, Jose Ángel, y su amigo Gumersindo, tratan de minimizar la situación previa agresiva, donde ellos claramente participaron viniendo en grupo a dar un escarmiento a unos menores, y que según los testimonios expuestos formaron parte del corro que impidió separar a Doroteo y Demetrio, por lo que sus testimonios aparecen comprometidos por el interés de exculparse en su reprochable comportamiento, careciendo a juicio del Tribunal de credibilidad suficiente para contrarrestar en lo expuesto los testimonios de los familiares de la víctima, quienes en definitiva son concordes en señalar la pelea, hecho que incluso perjudicaba a la víctima, y la acción individualizada del acusado de inmovilizar a la víctima y tirarla al suelo. Sin que el informe médico aportado al acto de la vista y fechado el 27 de octubre de 2016, de la pequeña intervención (disectomía L5-S1 mediante escisión en sisco intervertebral por desplazamiento del disco lumbar) que se le realizó al acusado cuando tenía 26 años, acredite un impedimento físico a la actuación imputada, el coger fuertemente e inmovilizar a la víctima y tirarla al suelo, pues de hecho no le supuesto incapacidad para trabajar, ni disfunción alguna digna de mención, sin que haya venido acompañado de aclaraciones en tal sentido por parte de un perito o médico forense, dejándose exclusivamente a la apreciación del Tribunal, que ha visto y observado los movimientos del acusado con total soltura y dominio.

De modo que no existe la menor duda de la autoría y dinámica comisiva en los términos analizados.

Y respecto de naturaleza y alcance de las lesiones traumáticas padecidas por Demetrio, de 43 años como consecuencia de dicha actuación protagonizada por el procesado, tampoco existe para el Tribunal la más ligera duda. En cuanto al resultado lesivo, su gravedad y nexo de causalidad, no solo lo expuesto por los testigos nos lo alumbra, y lo visto por el Tribunal, en cuanto al estado de la víctima, sino que es fundamental la documental médica aportada autos y los sucesivos informes elaborados por los médicos forenses, que comparecieron en el plenario y se ratificaron en los mismos, siendo precisamente la causa de la demora en la conclusión del sumario, los continuos exámenes médicos y de evolución, precisos para una adecuada calificación de los hechos (nos adelantamos a la decisión de excluir la atenuante solicitada de dilaciones indebidas). Así declararon en el plenario las médico-forenses, Dª Frida, que fue quien llevó el peso del informe pues fue quien efectuó la mayoría de los exámenes médicos ( practicados el 13 de marzo, 11 de junio, 5 , 10 y 4 de diciembre de 2019, 2 de julio y finlmente 23 de junde septiemy finalmente informa las conclusiones médico legales, ratificadas por su compañera Dª Graciela, y el médico forense, don Leovigildo, que igualmente lo examinó en una ocasión, según informe de 23 de junio de 2020, describiendo las lesiones sufridas, el necesario tratamiento médico-quirúrgico recibido de forma continua y necesaria para su sanidad, así como la mecánica de causación y su compatibilidad con la energía requerida de ser lanzado al suelo y causarse un traumatismo craneoencefálico grave y traumatismo en el hombro derecho, con fractura horizontal del hueso frontal izquierdo hacia región parietal y fractura del peñasco derecho. Lesiones que de no haber recibido asistencia médica se habría generado un riesgo vital grave.

Se ratificaron en el tratamiento precisado para su curación, en concreto una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento seguida de tratamiento médico y rehabilitador tardando en curar 607 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y de los cuales 53 fueron hospitalarios, así como en las secuelas, en concreto en la afasia global, en DIRECCION002/ DIRECCION003 integradas moderada en grado alto, epilepsia focal simple postraumática en grado leve y perjuicio estético moderado en grado bajo. Estas secuelas le ocasionan un menoscabo para la realización de actividad laboral con rendimiento adecuado. Son lesiones cerebrales que afectan a la facultad cognitiva, al lenguaje hablado, a la escritura, a la memoria , teniendo un pronóstico de mejoría ciertamente mínimo, señalan los médicos forenses en juicio. Obrando en autos la documental no impugnada, que contiene el informe neuropsicológico emitido por la Unidad de Neuropsicología de la Universidad de DIRECCION000, que al no comparecer su autor, el Dr. Melchor y no ser impugnado, sería introducido como pericial documentada a los folios 167 y ss, pues destaca que 'el paciente presenta alteración en todas las funciones del lenguaje (denominación, fluidez, comprensión, repetición, escritura y lectura), destacando la alteración de la fluidez verbal, presentando una importante anomia y un gran número de parafasias. Hecho que ha condicionado en gran medida el resto de la evaluación, imposibilitando la realización de pruebas con contenido verbal. Este perfil de alteración del lenguaje es compatible con el diagnóstico de Afasia Global. A pesar de ello, se ha podido objetivar normalidad en funciones atencionales, funciones mnésicas evaluadas (evocación y consolidación de material visual), funciones premotoras, funciones visoconstructivas, visoperceptivas y visoespaciales. También se objetiva un gran enlentecimiento en la velocidad de procesamiento cognitivo y motor, así como dificultades en la adquisición del material visual. Por lo tanto, el perfil neuropsicológico objetivado es indicativo de afectación frontotemporal izquierdo, cortico subcortical, en un contexto de diagnóstico en la esfera del lenguaje de Afasia Global, compatibles con el TCE sufrido. Informe por otro lado valorado por la médico forense, que lo incluye en su dictamen de fecha 12 de enero de 2021, en el cual incluso propone una puntuación en las secuelas al llevar a cabo sus conclusiones médico legales finales, y es que en el informe de 1 de diciembre de 2020 se quedó a la espera del señalado informe de neuropsicología.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.-

En realidad, reconocida la autoría por la defensa y las resultancias lesivas de su comportamiento, la única cuestión a decidir es la correcta calificación de los hechos, máxime cuando la defensa presenta alternativas a la calificación más grave postulada en la hipótesis de la acusación.

Adelanta el Tribunal, que ha subsumido los hechos en un concurso entre una actuación lesiva dolosa inicial, con una resultancia grave a título de culpa grave. A nuestro juicio los hechos se subsumen en un delito de lesiones dolosas del art. 148.1C.P. en concurso ideal del art. 77 del C.P. con un delito de lesiones graves del art. 149 C.P. causadas por imprudencia grave, tipificado en el art. 152.1.2º del C.P.

1º.- Es cierto que, hallándose en una pelea una persona, 'el inmovilizar al contrario, cogiéndolo por la cintura y lanzarlo contra el suelo' puede producir un trauma en la caída y, por lo tanto, este se trata de un riesgo derivado directamente de la acción agresiva, pero lo que nos planteamos, y por lo tanto lo relevante, es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible.

Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La respuesta a tales cuestiones no se nos plantea de forma pacífica, pero el Tribunal, a la vista de los testimonios señalados que describen la mecánica del comportamiento del acusado, estima que el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que nos conduce a considerar que el resultado era posible más que probable, y ello es lo que excluye el dolo en la causación del resultado, no ya directo, que no se mantiene, sino el eventual sostenido por la Acusación. De ahí que lo imputemos a culpa consciente grave, en cuanto que el resultado se rechaza por el acusado (en la culpa consciente el autor confía en que el resultado no se producirá, pues en otro caso no hubiera actuado).

Efectivamente, el Ministerio Fiscal califica de lesiones dolosas del art. 149C.P. estimando que el acusado al inmovilizar a Demetrio y lanzarlo al suelo, actuó al menos con dolo eventual, en cuanto se representó el resultado fatídico y lo aceptó.

Sin embargo, tal cuestión no la hemos visto tan simple, y es que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta sin ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente. Tema, que por lo demás se ha dejado de lado en los informes, sin duda, por las aristas que reviste. No obstante sí consideramos que en el caso enjuiciado el acto en sí ejecutado (el coger inmovilizándolo y lanzarlo al suelo) no comportaba un grave riesgo del que se pueda colegir que está asumiendo el probable resultado. Por tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y es que como ha señalado la Jurisprudencia 'obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado'.

Antes de la reforma operada den el C.P. de 1995, cuando se ejecutaba una acción inicial dolosa, (un empujón, una bofetada, un puñetazo), que iba seguida de un resultado más grave del pretendido, ya homogéneo (causando lesiones más graves) ya heterogéneo (causando por ejemplo la caída y muerte), se acudía a la preterintencionalidad, pero la Jurisprudencia actual lo resuelve acudiendo al concurso ideal. Ya tras la reforma de 1983, en que se desterró la responsabilidad objetiva y el principio del "versare in re illicita" la jurisprudencia ( STS 28/03/1984), después de afirmar que la preterintencionalidad no es un 'tertium genus ' de la culpabilidad, acudía en la heterogénea a las reglas del concurso. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de otra persona) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresiva y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba. Como señala la reciente STS 113/2021, de 11 de febrero, que aborda un supuesto en que el acusado dio dos puñetazos en la cara a la víctima causándole la pérdida de un ojo, confirmando el concurso ideal, 'por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa en cuanto al desvalor de su acción y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo' (en ese caso la pérdida de la visión de un ojo). Y sigue afirmando que 'este resultado, aunque se haya vinculado causalmente a la acción agresiva (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 CP , sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 CP '. Razonamiento que es trasladable al caso enjuiciado como hemos desarrollado anteriormente.

2º.- Por lo que se refiere a las lesiones dolosas iniciales, como señala la STS 133/2013, de 6-2 , el hecho de 'que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 147, saltando todos los escalones intermedios de los arts. 150 o 148. Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149, no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 147 si puede sostenerse razonablemente y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba los resultados del art. 150 CP .' En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, consideramos que la naturaleza de la acción ejcutada hace encajar el comportamiento doloso en el tipo del art. 148C.P. ( que castiga en su número 1º el supuesto de 'Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'), siendo así que levantar a la víctima tras inmovilizarla y lanzarla contra el suelo, en un ambiente enrarecido por el coro de sus acompañantes que no solo impedían cualquier defensa por parte de terceros, sino que jaleaban el comportamiento agresivo del acusado, tiene pleno encaje en el tipo penal, al «utilizar formas en la agresión concretamente peligrosas para la vida», pues no se ha de olvidar que de no haber sido asistido médicamente se hubiera comprometido su vida, tal y como aclararon los peritos. De modo que si bien no podemos afirmar que la intención del acusado fue alcanzar las lesiones del art. 149 del C.P., sin duda alguna su intención rebasa el tipo ordinario del art. 147.1C.P. bastando en tal sentido para encajarla en el art. 148.1C.P. el dolo general de lesionar en esas circunstancias y de la forma elegida y aprovechada. Y es que como ha señalado el TS 'no es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano'.

3º.- Por lo que se refiere a las lesiones resultantes, las mismas sin duda las incardinamos en las especialmente graves del art. 149 C.P. (aunque causadas por imprudencia grave del art. 152.1.2º C.P.) «al producirse una grave enfermedad somática o psíquica», que la doctrina y jurisprudencia incluye entre las enfermedades mentales cuando son muy graves, y sin duda alguna una afasia global con el perfil señalado médicamente lo es (vid STS 1299/2005, de 7 de noviembre), pues la víctima quedó mermada gravemente en su capacidad cognitiva, afectando a las facultades del habla, lectura, comprensión y memoria, funciones esenciales de la persona en su interrelación social que le incapacitan psíquicamente como ha sido reconocido administrativamente.

TERCERO.- Autoría.-

De los anteriores hechos es criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, el acusado Doroteo al causar a Demetrio las lesiones descritas en el factum de forma consciente y voluntaria.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

1º.- No concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5C.P..- Estimamos que ante la pretensión indemnizatoria formulada por el Ministerio Fiscal (unos 130.000 euros) a la que se suma o aúna la cantidad pedida por el Servicio Canario de Salud (en más de 123.000 euros), y que era previsible desde los primeros meses de la instrucción, a la vista de los sucesivos informes médicos, el hecho de consignar una ridícula suma de 3200 euros dos días antes de la vista, y con la clara finalidad de obtener una atenuación de la pena, no integra tal atenuación. Así se infiere igualmente de la Jurisprudencia que ha venido sosteniendo en cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), que aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio). Y en el presente caso no lo es ni en atención al culpable, que aporta su vida laboral, estando de alta en los últimos tres años y solo dos días antes del juicio ingresa una cantidad ridícula, y sobre todo en atención del caso, pues las lesiones perdurables requieren grandes desembolsos de los que el acusado se ha despreocupado totalmente hasta hace dos días.

2º.- Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas, pues el art. 21.6 C.P '.contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, siendo así que, como ha dicho el TS, en la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exige como elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Sin embargo tal atenuante, que trata de justificarse legalmente en el derecho a un juicio justo y sin dilaciones indebidas, debe ser rechazada, pues no solo no se indican periodos de paralización de la causa, sino que examinadas las actuaciones, consta que incoadas las diligencias previas el 23 de julio de 2018, el informe final del médico forense calificando las lesiones, estableciendo la sanidad y secuelas es de 12 de enero de 2021, lo que requerido para una correcta calificación de lesiones especialmente graves del art. 149C.P., aun cuando finalmente se consideren imputables a título de culpa grave, siendo dictado el auto de transformación en sumario el 18 de enero de 2021 y declarado procesado el acusado por auto de 8 de febrero de 2021, concluyéndose un mes más tarde, el 8 de marzo de 2021, por lo que dictado el auto de apertura de juicio oral el 13 de mayo de 2021, tras concluir la fase intermedia ante este órgano, se celebró en poco menos de dos meses tras evacuarse los distintos escritos de conclusiones provisionales. Consideramos pues que entra dentro del funcionamiento normal u ordinario del proceso ( STS 643/2005 de 19 de mayo). Por todo ello no se justifica la atenuante pretendida. Y es que en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad, y también, cuando sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional .. ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ), sin que nada de ello haya acaecido.

QUINTO.- Determinación de la pena.-

Dispone el art. 148C.P. que 'las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido' mientras que el art. 152.1.2º C.P. castiga en el caso de producción de las lesiones por imprudencia grave '2. ° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.' Y al tratarse de un concurso ideal deberán aplicarse las reglas del art. 77C.P. (cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro), en cuyo caso el número tercero señala que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.' Por el primer delito se impondría la pena de 3 años (mitad inferior) y por el segundo serían igualmente dos años (mitad inferior), por lo que la pena debe imponerse entre los tres y cinco años. A la vista de las circunstancias personales del acusado, si bien le constan antecedentes penales que no son apreciables a afectos de reincidencia, no cabe silenciar que ha sido condenado por delito de lesiones y de violencia de género en la antigüedad, antecedentes que dado el tiempo transcurrido han de estimarse cancelables, pero evidencian su propensión a la violencia que le hace especialmente responsable, siendo así que él, junto con el grupo que le acompañó, del que destaca su hermano mayor que le jaleaba, fue el incitador y causante de la agresión, pues acudió al domicilio de la víctima y provocó una injustificada pelea que terminó de forma tan injusta y letal para Demetrio y su familia, así como en atención a la gravedad de la resultancia lesiva, estimamos adecuada y proporcional la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo.

No ha de olvidare que las gravísimas lesiones ocasionadas a la víctima son imputables al acusado, siendo así que la ley penal le considera responsable de ellas, y si bien se acepta su afirmación en torno a que su intencionalidad no llegaba a ese grado: no quería causar ese tremendo daño, no es menos cierto que él lo provocó generando voluntariamente un riesgo apto para ocasionar esas lesiones como posibles. De modo que aun existiendo en el acusado en el plenario manifestación de arrepentimiento y mínimo desembolso, en el momento de la comisión de los hechos no tuvo la más mínima preocupación, huyendo del lugar sin socorrer a la víctima, tratándose de una actuación sumamente reprochable, usando un modo brutal y sin sentido, sin provocación alguna por la víctima, que fue buscada de propósito, acudiendo a su domicilio, y que ha afectado el curso normal de la vida de una persona ciertamente joven y a toda su familia y entorno.

Prescisamente, por razón a dicha repercusión, y con el fin de garntizar la integridad de la víctima, etimamos igualmente necesaria y proporcional, en aplicación de lo dispuesto en los arts 57 y 48 C.P., la accesoria de prohibición de aproximarse a un radio inferior a 500 metros a Demetrio, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y a comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años superior al de duración de la pena de prisión.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Conforme a lo estipulado en los artículos 109 y 116 del Código penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los daños y perjuicios causados por la comisión del mismo. La posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño corporal derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril. Más recientemente en sentencias como la nº 234/2017, de 4 de abril se afirma que 'es claro que en materia de delitos dolosos, el Baremo (hoy Ley 35/2015, que ha derogado el sistema de valoración del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) es meramente orientativo, así como la ausencia de criterios objetivos para determinar el daño moral, lo que impide que pueda decretarse fácilmente una infracción de ley en esta materia cuando la determinación cuantitativa de la indemnización se encuentra razonada (...) solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente'.

En el presente caso el Ministerio Fiscal, único que formula acusación penal y civil conjunta, lo toma como criterio orientativo, no siendo discutido por la defensa, por lo que estimándose adecuada y proporcional al daño causado se fija en dicha extensión, procediendo a fijar el cuantum de los días de curación, operaciones a las que fue sometida y secuelas que se consideran ajustadas y proporcionadas a la naturaleza de las circunstancias concurrentes, entidad y alcance de las lesiones, de modo que el acuado deberá indemnizar a Demetrio en la cantidad de 61.760 euros por los días 607 días que tardó en curar sus lesiones así como por las secuelas restantes: En la cantidad de 102.200 euros por la secuela consistente en DIRECCION002/ DIRECCION003. En la cantidad de 16.624 euros por la secuela consistente en epilepsia focal simple postraumática leve. En la cantidad de 12.000 euros por la secuela consistente en perjuicio estético moderado en grado bajo.

Igualmente, y teniendo el respaldo documental de las facturas aportadas, se estima igualmente que el acusado debe indemnizar al Servicio Canario de Salud por lo gatos efectuados como consecuencia de los gastos generados por la atención médica dispensada a Demetrio, la suma de 123.127,31 euros.

Todas las cantidades devengarán el interés legal del art. 576Lecrim.

SÉPTIMO.- Costas.-

Dispone el art. 123 CP que 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Por otro lado, tiene igualmente establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte, tanto por regir para la condena por esas costas el principio de rogación, cuanto porque sin la formalización de dicha petición la parte condenada no habría tenido ocasión de defenderse frente a la misma ( SSTS. 1784/2000, de 20-1 ; 1845/2000, de 5-12 ; 560/2002, de 28-3; 37/2006, de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ). En el presente caso nada consta en el escrito de calificación provisional por parte del S.C.S.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienente aplicación LA SALA HA DECIDO

1º.- CONDENAR a Doroteo, con DNI número NUM000 , como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.1C.P. en concurso ideal del art. 77C.P. con un delito de lesiones especialmente graves del art. 149 C.P. cometido por imprudencia grave del art. 152.1.2º C.P. sin circunstancias modificativas a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como en aplicación de lo dispuesto en los arts 57 y 48 C.P., la accesoria de prohibición de aproximarse a un radio inferior a 500 metros a Demetrio, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, y a comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años superior al de duración de la pena de prisión.

2º.- CONDENAR a Doroteo en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Demetrio y al Servicio Canario de Salud en las sumas señaladas en el fundamento sexto de esta resolución, todo con el interés legal del art. 576Lecrim.

3º.- CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales no incluyendo las de la acusación particular del Servicio Canario de Salud del Gobierno de Canarias.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados a partir del día siguiente al de su última notificación, ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Canarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha,