Sentencia Penal Nº 280/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 10/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00280/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AEP

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2017 0017048

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Isabel , Benedicto

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO , FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado/a: D/Dª , BENITO LOPEZ LOPEZ , BENITO LOPEZ LOPEZ

Contra: Bienvenido

Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a: D/Dª PABLO RUIZ PALACIOS

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. Don Andrés Carrillo de las Heras

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Nieves Mihi Montalvo.

Ilma. Sra. Doña Nerea Cavero Sedano (Ponente).

SENTENCIA Nº 280/22

En Murcia, a día 8 de septiembre de 2.022.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, procedente de las Diligencias Previas 1.092/2.017 (posteriormente Sumario 6/2.020) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, seguida por un delito contra la libertad sexual, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública; como acusado, Bienvenido, con NIE NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo y asistido por el Letrado Don Pablo Ruiz Palacios, actuando como acusación particular, Dña. Isabel, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Quesada Gallego y defendida por el Letrado Don Benito López López.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña Nerea Cavero Sedano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 8 y 14 de julio de 2.022 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas, consistentes en la declaración del acusado, las declaraciones testificales Isabel, Sagrario, Benedicto, y Vicenta y las declaraciones periciales de Zaida y Marí Jose y la prueba documental, el Ministerio Fiscal, ratificó sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de abuso sexual a persona menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por igual tiempo y el pago de las costas procesales causadas. En materia de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a la víctima en la cantidad de 6.000 euros, por los daños morales causados. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de superioridad, solicitando la imposición de la pena de 14 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la medida de libertad vigilada de cinco años de duración y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y prohibición de aproximación con la víctima a una distancia no inferior a 500 metros pro tiempo de 7 años, que comenzará a partir de su puesta en libertad. En materia de responsabilidad civil solicitó que se condenase al acusado a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales que sufrió. La defensa solicitó la libre absolución de su defendido y, de manera subsidiaria, la apreciación de lo establecido en el artículo 183 quarter como eximente o como atenuante muy cualificada y la apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Finalmente, se procedió al trámite de la última palabra del acusado, que efectuó las manifestaciones que constan en la grabación videográfica de las actuaciones, siendo declarados los autos vistos para sentencia por el Presidente del Tribunal.

Hechos

UNICO.-Resulta probado y así se declara que, en un día no determinado pero en todo caso del mes de mayo de 2.017, se encontraban Bienvenido y Isabel (que en ese momento tenía quince años pues había nacido el NUM001 de 2.002) en el locutorio en el que aquel trabajaba y al que ella había acudido tras el requerimiento de él. Bienvenido (nacido el NUM002 de 1.992) mantenía una relación sentimental con Vicenta, la hermana de Isabel.

En un momento determinado, Bienvenido le requirió a Isabel que le acompañara a una habitación apartada que había en el local donde le pidió mantener relaciones sexuales. Isabel se negó inicialmente, si bien, ante la persistencia de Bienvenido accedió, mostrando nuevamente su negativa cuando ambos se encontraban acostados en la cama de la sala, a pesar de lo cual éste, haciendo caso omiso a ese deseo de finalizar mostrado por aquella, la penetró vaginal y analmente.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2.022, ha reconocido que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. En consecuencia el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los requisitos que se van a exponer a continuación.

En el presente caso, nos encontramos con una única prueba directa de cargo, que es la declaración de la perjudicada. En numerosas sentencias, entre ellas de 5 y 19 de diciembre de 2.012, doctrina plenamente asumida tanto por el Tribunal Constitucional (sentencia 46/2.011, de 11 de abril) como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 22 de noviembre de 2.011), el Tribunal Supremo viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

La declaración de la perjudicada, realizada en el acto de la vista, ha sido coherente, específica, no ausente de detalles y sin más contradicciones que las que pueden derivarse y explicarse por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y la evolución de la misma. Caber recordar, en tal sentido, que los hechos enjuiciados tienen lugar en el mes de mayo de 2.017 (cinco años antes de que se enjuicien) y que Isabel tenía en ese momento quince años, contando en el momento del juicio con veinte años de edad. Es evidente que la víctima, cuando mantuvo las entrevistas con las especialistas de Proyecto Luz, manifestó distintas versiones de los hechos ante estos. Inicialmente, indica que entre el acusado y ella no ocurrió nada. En la segunda sesión, añade que solo se besó en una fiesta con el acusado, no recordando nada. Relatando ya en la cuarta los mismos hechos que expone a presencia judicial, lo cual se repite, con más indicaciones, en las sucesivas reuniones que mantiene con las psicólogas del centro hasta llegar a la sexta entrevista. Pero las declaraciones prestadas por Isabel ante la Policía Nacional (el día 14 de junio de 2.017, folio 12 y ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia (el día 25 de julio de 2.017) son coincidentes con lo expuesto en la declaración realizada en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral. Y esta circunstancia, sin duda alguna, resta importancia, a lo que la menor pudiese haber expuesto en sus conversaciones ante las psicólogas de Proyecto Luz.

No se puede obviar, para valorar la credibilidad de su declaración, los detalles de los hechos. La supuesta agresión se produce por parte de la pareja sentimental de su hermana, encontrándose ésta encinta y cuando Isabel tiene quince años de edad y el agresor diez más que ella. El pensar que no iba a ser creída o que su familia podía actuar de una determinada manera con la que ella no estaba de acuerdo (bien contra ella bien contra el propio acusado), sin duda, pudo influir tanto en la negación inicial realizada a su madre (mantenida durante pocos días) como en las distintas versiones expuestas a las especialistas que la examinaron.

Tanto por parte del acusado como de la testigo Vicenta, esposa del acusado y hermana de la perjudicada, se ha intentado exponer una situación en la que Isabel sentía una especie de amor platónico por Bienvenido. Ambos han negado que la nota manuscrita incorporada al procedimiento fuese escrita por él, señalando el acusado que es letra de mujer y la testigo que la letra es de su hermana. También ha indicado la testigo que su hermana se tatuó una ' Chato' de Bienvenido en el brazo en contra de la versión dada por ésta sobre que fue el acusado quien se la hizo, así como que en los libros de texto de su hermana había palabras de amor de su hermana hacia Bienvenido (circunstancia reconocida por la perjudicada, si bien ha indicado que fue el propio acusado el que le indicó que las pusiera). Sin embargo, y pudiendo existir una situación de enamoramiento infantil o adolescente por parte de la perjudicada, dicho comportamiento no actuaba en una sola dirección en cuanto consta en el procedimiento que el acusado le había mandado años antes a la perjudicada una serie de mensajes en las que expresa su amor por aquella, mensajes que los remitió cuando la víctima tenía unos once o doce años. Si bien Bienvenido no ha reconocido haber mantenido estas conversaciones, en ellas aparecen datos que sí determinan que las mismas fueron mantenidas por ambos. En esas conversaciones, la perjudicada se refiere a su interlocutor como ' Bienvenido' y, en un momento de la conversación, cuando la otra persona le reprocha no haberle dicho nada al contactar con ella con un número desconocido, ésta hace referencia a la posibilidad de que la conversación pudiese ser vista por ' Vicenta' (así se llama la esposa del acusado y hermana de la perjudicada). De esta conversación no se desprende que Isabel fuese una menor enamorada de la pareja sentimental de su hermana, sino que ésta mantenía una relación con ella en la que le hacía saber que la quería, que lo debían mantener en secreto y exponía una actitud celosa si ella no le correspondía. Y es esta circunstancia la que desmiente esa versión dada por el acusado y la testigo para explicar las razones por las que la perjudicada interpuso la denuncia inicial, es decir, que estaba enamorada de aquel y que él no le correspondía.

Pero, además, no solo es la denuncia inicial sino en la propia declaración realizada en el acto del juicio oral, cinco años después de que ocurriesen los hechos y con una evolución personal evidente en la perjudicada, cuando la misma ha mantenido la misma versión de los acontecimientos. Y la ha mantenido, no solo con una situación personal distinta, sino también en un contexto familiar totalmente diferente. Los testigos han reconocido que, en la actualidad, Bienvenido y su esposa acuden con relativa frecuencia a la casa de la madre de ésta, en la que se encuentra en ocasiones la perjudicada, y que es ésta la que abandona la vivienda o, al menos, la habitación en la que están, cuando esta situación tiene lugar.

Por lo tanto, el móvil de venganza queda totalmente descartado, entendiendo que no existe ningún otro fin espurio, pues dado el nuevo contexto expuesto, tal vez una negación de los hechos en el juicio hubiese contribuido más a la paz familiar, que el mantenimiento de la versión defendida desde el principio.

En cuanto al segundo de los requisitos resulta tremendamente dificultoso la existencia de otras pruebas, más allá de las declaraciones de las partes en delitos que, como los ataques a la libertad sexual, se suelen producir en el ámbito de la más estricta intimidad. Sin embargo, en el presente caso, la circunstancia consistente en que la víctima haya mantenido la misma versión de los hechos, exponiendo los mismos detalles, tales como que inicialmente, cuando él le comentó que solo iba a introducir un poco su miembro viril, ella consintió (cuestión que será posteriormente analizada), como ella a continuación se negó, como llegó a penetrarla analmente, a pesar del tiempo transcurrido, de la madurez alcanzada y de la evolución de la memoria propia del paso del tiempo, nos inclinan a considerar que dicha declaración es suficiente para entender que los hechos ocurrieron tal y como Isabel ha expuesto en el acto del juicio. Y no resta un ápice de credibilidad lo indicado en el informe de Proyecto Luz. Evidentemente, esta Sala ha evaluado y analizado ese documento, así como la declaración prestada por sus autoras en el acto del juicio. La circunstancia, contenida en aquel, de que la menor hubiese cambiado la versión de los hechos en las diferentes entrevistas mantenidas con las profesionales que lo llevaron a cabo, no resta credibilidad a la versión mantenida por la misma a presencia judicial. Dichas entrevistas se producen al poco tiempo de sucederse los hechos, entre los meses de junio a septiembre de 2.017, y en ellas Isabel da distintas versiones de los hechos, si bien, a partir de la cuarta entrevista defiende la misma explicación que expone judicialmente (tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral). Se contiene en el informe unas circunstancias que pueden explicar por qué la menor tardó en exponer los hechos tal y como se considera que sucedieron al indicar que ' no creen lo que ella dice e incluso todo lo sucedido le ha generado problemas y enfrentamientos verbales y físicos con su hermana Vicenta, la que la acusa de 'roba maridos' y la insulta'y nos parece significativo el último párrafo de la exposición que contiene ' en cuanto a cómo se encuentra en la última sesión se derrumba llorando y refiere que mal, explicando como también con don Bienvenido intercambió fotografías de índole sexual de partes íntimas de su cuerpo, recibiendo también ella de éste, añadiendo que su hermana Vicenta ahora está utilizando dicho material para amenazarla con publicarlas para que sus amigos lo sepan, ante lo que muestra mucho malestar y se le explica que dicha situación es denunciable y se le pregunta si lo ha hablado con su madre, refiriendo que sí, pero que ésta le ha restado importancia'.

Nos parece que no se puede exigir el mismo nivel de coherencia y concreción a una persona adulta que a una adolescente de quince años, que lleva tiempo recibiendo mensajes de contenido amoroso de un adulto que es la pareja sentimental de su hermana, de la que ésta se encuentra embarazada, y que se encuentra, además, presionada, por parte del entorno familiar. En dichas circunstancias, parece lógico entender que un sentimiento incorrecto de culpa pueda invadir el estado de ánimo de la perjudicada (en el sentido de considerarse responsable de la relación de su hermana con su pareja o de aquella con su madre) y llevarle a dar diferentes versiones de los hechos en una situación en la que no se le advertido que tenía obligación de decir la verdad y las consecuencias de faltar a la misma. Pero es que ese cambio de versión no se produce cuando la entonces menor relata los hechos a presencia policial y judicial. En esos momentos, expone la misma versión. Y ese transcurrir de los acontecimientos es el mismo que narra su madre, cuyo testimonio es de referencia, pero supone que, una vez más, Isabel expuso la misma versión de los hechos.

No es posible pretender una prueba diabólica, una declaración, documento o informe que nos acredite la realidad de dicha versión, en cuanto no la hay, en éste y en tantos otros supuestos en los que el ataque a la libertad sexual se produce en la más estricta intimidad. Pero ello no puede obstar a que la declaración de la perjudicada pueda ser considerada suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al último de los requisitos, ha sido analizado en los párrafos anteriores en los que se pormenorizado sobre los aspectos y elementos que reúne la declaración de Isabel.

El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, de forma que no es que una testifical que supere ese el filtro de los requisitos anteriormente expuestos deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.

En el presente caso, es parecer de esta Sala que la declaración prestada por Isabel reúne los requisitos necesarios para dotarla de credibilidad, entender acreditados los hechos objeto de acusación y, en consecuencia, ser suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado.

TERCERO.-En cuanto a la calificación jurídica que merecen los hechos considerados probados, conviene partir de que el artículo 183.1 del Código Penal, en la regulación vigente en el momento de comisión de los hechos, establecía que '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.' Añadiendo el párrafo tercer que 'cuando el ataque consista en el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en responsable será castigado' con la pena de prisión de ocho a dice años, en los casos en los que no haya mediado violencia ni intimidación, y de ocho a doce, en los demás.

En cuanto a los requisitos de este tipo delictivo, tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 de Julio de 2018, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 345/2018, de 11 de Julio, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El elemento subjetivo, por tanto, dice el Tribunal Supremo ' (...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'.

En el caso que nos ocupa, de la propia declaración de la perjudicada se desprende la concurrencia de los elementos del tipo de abuso sexual con acceso carnal, siendo baladí referirnos a las consecuencias de un posible consentimiento por parte de quien, en el momento de los hechos, tenía 15 años. Y ello es así porque Isabel ha indicado que, si bien en un primer momento pudo consentir mantener relaciones sexuales con el acusado, ante la manifestación de éste de que le debía dinero a la madre de la menor y que podía no pagárselo si no accedía, una vez iniciadas expresó su negativa a pesar de lo cual, él la penetró vaginal y analmente. Y esa negativa a continuar convierte unas relaciones sexuales consentidas en unas no consentidas y, por lo tanto, en un ataque a la libertad sexual en el que no hay que valorar la posible relevancia del consentimiento de una menor de 16 años, simplemente, porque no existió, por lo que los hechos reúnen todos los elementos previstos en el artículo 183 párrafos primero y tercero del Código Penal.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado solicitado por la acusación particular ('cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación se superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima', conforme a la regulación vigente en el momento de su comisión). Estos supuestos se castigan más gravemente, en cuanto existe el aprovechamiento de una relación de superioridad o de parentesco, en los casos expresamente contemplados, en la medida en que facilita la ejecución del delito. El Tribunal Supremo, en la sentencia nº 914/2021, de 24 de noviembre, señaló que, en estos casos, ' el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo'. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4 d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Si esa superioridad derivada de la relación de parentesco debe operar no sobre la base del consentimiento sino sobre la ejecución del hecho, no se ha practicado prueba suficiente para entender que fue el elemento consistente en que se trataba de su cuñado el que llevó a la perjudicada a acudir al locutorio. Es más, atendiendo a los episodios anteriores que habían ocurrido entre ambos (los mensajes intercambiados) entendemos que Isabel debía acudir advertida no de la posibilidad de que el acusado atentara contra ella pero sí de que le pudiera proponer alguna actuación con la que ella estuviera disconforme. Es más, en su declaración en el juicio oral, Isabel señala que acude al locutorio porque Bienvenido le dijo que tenía un regalo para ella, sin hacer referencia, en ningún momento, a que fuese la circunstancia del parentesco la que le llevó a acudir al lugar e incluso a entrar en la habitación en la que posteriormente ocurrieron los hechos. Por lo tanto, no fue tanto la relación previa entre las partes como las maniobras y engaños empeñados por el acusado los que facilitaron la comisión del hecho delictivo. Por este motivo, entiende la Sala que no procede la aplicación del subtipo agravado solicitado por la acusación particular.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede atender a la petición formulada por la defensa en relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia del Tribunal Supremo 40/2017, de 31 de enero 01 señala que esta atenuante exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas . En el presente caso, se estima que concurren los requisitos mencionados debiendo ser apreciada esta circunstancia como atenuante simple.

Los hechos enjuiciados tienen lugar en el mas de mayo de 2.017, siendo denunciados en ese mismo momento. Existe una primera paralización importante entre los meses de septiembre de 2.018 y julio de 2.019, tiempo que transcurre entre que se solicita de nuevo la remisión de informe de Proyecto Luz y se recibe en el órgano judicial. Posteriormente, existe una nueva dilación entre la providencia de 6 de septiembre de 2.019 mediante la cual se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre el paso de las actuaciones a sumario y el dictado del auto de transformación de las diligencias previas en sumario de 10 de diciembre de 2.020. En el mes de enero de 2.021 se dicta el auto de procesamiento y tras la declaración en indagatoria, se remiten los autos a las Audiencia Provincial para su enjuiciamiento. Por auto de 20 de julio de 2.021 se confirma el auto de conclusión de sumario y mediante resolución de 16 de diciembre de 2.021 se admiten las pruebas, siendo señalado y celebrado el juicio en el mes de julio de 2.022. Por lo tanto, nos encontramos ante dos grandes paralizaciones producidas durante la fase de instrucción, siendo la duración de la más extendida de un año y tres meses. Nos parece evidente que nos encontramos ante una dilación indebida, circunstancia atenuante que, no obstante, debe ser calificada como simple.

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.022 ' la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( sentencias del Tribunal Supremo 739/2.011, de 14 de julio ; 484/2.012, de 12 de junio ; 370/2.016, de 28 de abril ; 474/2.016, de 2 de junio ; 454/2.017, de 21 de junio ; o 220/2.018, de 9 de mayo ). El parámetro temporal barajado para sustentar su aplicación en este caso, si bien sirvió de base para apreciar la atenuante simple, no alcanza la magnitud que requiere su consideración como cualificada. Como explicaba y compendiaba la sentencia del Tribunal Supremo 249/2.015, de 5 de abril 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2.003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2.003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/.2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2.007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2.008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2.012 de 25 de mayo (diez años ); 805/.2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2.013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/.2014, de 21 de abril (12 años)'.

Estos largos lapsos de tiempo no se han producido en el presente caso en el que, aun admitiendo paralizaciones que no deben ser soportadas por el justiciable, entendemos que éstas deben ser calificadas como simples.

La acusación particular ha solicitado la apreciación de la circunstancia agravante de superioridad. Esta circunstancia, como tal, no aparece recogido en la enumeración contenida en el artículo 22 del Código Penal. Al omitir la solicitante el precepto al que se refiere podríamos entender que alude a obrar con abuso de confianza, conforme a la sexta de las agravantes previstas en el precepto indicado. No obstante, refiriéndose a superioridad resulta más plausible que contenga una mención específica al subtipo agravado sobre el cual ha solicitado su aplicación y al que hemos aludido en el fundamento anterior.

QUINTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer, partiendo de estos parámetros establecidos en el artículo 183.3 del Código Penal, establece para los hechos enjuiciados una pena de prisión entre ocho y doce años. La regla primera del artículo 66 del Código Penal establece la aplicación de la pena en la mitad inferior en aquellos supuestos en los que concurra, como en el presente, una circunstancia atenuante. En atención a estos parámetros, valorando la gravedad de los hechos así como las circunstancias personales del acusado, la Sala considera que procede la imposición de la pena de nueve años de prisión. Esta pena conlleva la inhabilitación absoluta del penado por el mismo tiempo ( artículo 55 del Código Penal)

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado la imposición de la medida de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal (a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor). En el presente caso, nos encontramos con un delito grave, por lo que procede la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de nueve años. En cuanto al contenido concreto de la libertad vigilada, dispone el artículo 106.2 del Código Penal que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (en el presente caso, la imposición de la libertad vigilada viene determinada por lo establecido en el artículo 192 del Código Penal, antes mencionado). Continúa señalando que el artículo 106 que, en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador que concretará el contenido de la medida. De la regulación expuesta se desprende que, sin perjuicio de que la libertad vigilada deba ser impuesta en la propia sentencia (así como su duración) la concreción de su contenido se difiere a un momento posterior (al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad), no siendo, por lo tanto, éste el momento procesal oportuno para determinar las medidas a cumplir.

No obstante, se plantea en estos supuestos la posible desprotección a la víctima durante el tiempo en el que el responsable del hecho delictivo se encuentre cumpliendo la pena de prisión impuesta, pues no existiría ninguna sanción que le impidiese comunicarse con ella o incluso aproximarse (por ejemplo, durante el disfrute de un permiso penitenciario). Si bien el Ministerio Fiscal no ha solicitado la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación (más allá de como una medida de la libertad vigilada) sí lo ha hecho la acusación particular.

Es parecer de esta Sala que la total protección a la víctima se logra mediante la imposición de la pena señalada, cuya duración, a pesar de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal ('tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta' dispone el precepto) , atendiendo a la aplicación del principio acusatorio y a lo solicitado por la acusación particular, debe fijarse en siete años por imperativo legal. Por lo tanto, se impone a Bienvenido la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Isabel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre y a comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de siete años. En cuanto al inicio del cumplimiento, a pesar también de lo solicitado por la acusación particular, no se debe posponer su cumplimiento a la finalización de la pena de prisión en cuanto no se trata de penas de cumplimiento sucesivo, sino simultáneo.

SEXTO.-E n lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada de las infracciones penales, viene regulada en el artículo 116 del Código Penal, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En virtud del artículo 109 del mismo texto legal 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados', y se establece en el artículo 110 del mismo que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º-La restitución; 2º-La reparación del daño; y 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Pues bien, efectivamente la indemnización también lo es de los perjuicios o daños morales. En ese sentido, sabido es que la indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados y no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural.

En el presente caso, estimamos prudente establecer una indemnización de 6.000 euros, atendiendo, de un lado, a la edad de la víctima tanto en el momento de comisión de los hechos como en el de la celebración del juicio oral y a la ausencia acreditada de consecuencias psicológicas y/o sociales derivadas de los hechos enjuiciados. Este importe devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 LEC.

Respecto de las costas procesales, el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que este pronunciamiento podrá consistir : 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Por lo tanto, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Bienvenido, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la MEDIDA DE NUEVE AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA,cuyo cumplimiento se iniciará una vez cumplida la pena de prisión, y la pena dePROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa menos de 500 metros de Benedicto, su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon Isabel, por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo de SIETE AÑOSy al pago de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, Bienvenido indemnizará a Isabel en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados, importe que devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 LEC.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el plazo de diez días siguientes a su notificación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.