Sentencia Penal Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 114/2010 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 114/2010

P. Abreviado num. 104/2010

J. Instrucción 17 de Valencia

SENTENCIA 281/12

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS CLIMENT DURAN

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

Dª REGINA MARRADES GÓMEZ

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En la ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 104/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 114/2010, contra Gaspar , con D.N.I. NUM000 , nacido en Benetuser (Valencia), el día 21-04-1965, hijo de Francisco y de Natalia, sin antecedentes penales, solvente, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION000 , num. NUM001 - NUM002 , en situación libertad, de la que no ha estado privado por esta causa, representado por el Procurador D. Cesar Javier Gómez Martínez y defendido por el Letrado D. Carlos Salinas Adelantado.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Ricardo Olivares Juan; D. Alfonso en calidad de acusación particular, representado por la Procuradora Dª. Elisa Pascual Casanova y dirigido por el Letrado D. Enroque Lozano Villa; y el mencionado acusado, representado y defendido por los profesionales más arriba mencionados.

Es Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29-2-2012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 104/2010, por el Juzgado de Instrucción número 17 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 114/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 249 y 250.6ª, así como 74.2 C. Penal y de otro, también continuado, de estafa, contemplado en los artículos 248 , 249 y 74.2 C. Penal ; ambas infracciones en relación de continuidad del art. 74.2 C. Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión de 5 años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 11 meses, con cuota diaria de 50,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, interesando, asimismo, el pago de las costas procesales, así como que indemnice a D. Alfonso , por vía de responsabilidad civil, en la cantidad de 170.000,00 euros, mas el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el articulo 576 L. E. Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria, por la expresada suma, de la mercantil Equity Balanced Investiment, S.L.

La acusación particular se adhirió a la petición efectuada por el Ministerio Público.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que su defendido no ha cometido los hechos en que se basan las acusaciones vertidas contra el mismo, solicitó su libre absolución.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen alcanzado por las actuaciones, así como por la existencia sobre la mesa de la Magistrada Ponente de asuntos de preferente atención.

Hechos

El acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en fecha 2-5-2007 la mercantil EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L. , la que tenia por objeto social la gestión, promoción, construcción e intermediación inmobiliaria, compraventa de inmuebles y solares para su explotación y venta, asesoramiento y gestión inmobiliaria, administración de fincas y servicios de asesoramiento y consultoría para inversiones, siendo el acusado administrador único de la expresada mercantil, de la que era titular del 50% de las participaciones sociales, ostentando la titularidad del 50% restante su esposa, Dª. Macarena , teniendo la mercantil fijado el domicilio social en Benetuser (Valencia), Camí Nou, 142, 1, 1ª.

La expresada sociedad fue constituida con la finalidad de canalizar determinadas inversiones que el acusado tenía pensado realizar sobre bienes inmuebles radicados en Chile y, a tal efecto, a través de Equity Balanced Investiment, S.L., fue ofreciendo a distintas personas que pudieren estar interesadas, la participación en las inversiones mediante la suscripción de contratos de cuentas en participación.

Entre los meses de abril y mayo de 2007 entró en contacto el acusado con D. Alfonso , a quien conoció a través de un amigo común, D. Celso , explicando el acusado al Sr. Alfonso que las inversiones consistían en adquirir bienes inmuebles a través de remates judiciales y su posterior venta a un precio muy superior, participando en la plusvalía en proporción a su participación y parámetros fijados en los contratos concertados, cobrando EQUITY BALANCED INESTIMENT S.L. por las gestiones en la intermediación una comisión del 10% sobre la cantidad aportada por el cuenta- partícipe, cuya comisión era descontada directamente de esta cantidad y el resto destinado a la inversión proyectada y, a tal fin, procedieron del siguiente modo:

I.- En fecha 25-05-2007 el acusado, en su condición de administrador único de la entidad EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L., suscribió con D. Alfonso un contrato por virtud del cual éste se comprometía a ingresar en la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell, num. 0081 0411 15 0001139920 y titularidad de la mencionada mercantil, la cantidad de 60.000,00 euros, obligándose a su vez la mercantil a invertir, en beneficio del Sr. Alfonso , 54.000,00 euros en la compra, para su posterior venta, del inmueble que se describía en el Anexo I que acompañaba al mencionado contrato, ubicado ".... en suelo urbano, sito en C/ DIRECCION001 , núm. 883, Comuna DIRECCION002 , Provincia de Santiago (54090), Chile).... inscrito en el Registro de la Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago a fojas 3599, num. 4.206 del año 1984 ".

Igualmente, convinieron las partes que, una vez adquirido el inmueble y revendido el mismo, el Sr. del Santo participaría en un porcentaje -especificado en el contrato- de la plusvalía que se obtuviera con la reventa, siempre en relación con los 54.000,00 euros aportados para la adquisición del repetido inmueble, quedando los 6.000,00 restantes en poder de la mercantil en calidad de precio por su labor mediadora, pactándose que la compañía EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L. aportaba al negocio toda la organización e infraestructura de que disponía con el fin de que la cantidad entregada por el cuenta-partícipe fuere "realmente destinada a la compra del inmueble mencionado ", así como la gestión y realización de cualesquiera trámites precisos (obtención de permisos, autorizaciones....etc) para la efectiva consecución del negocio.

II.- El día 25-07-2007 el acusado, en su calidad de administrador único de la mercantil EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L., suscribió con D. Alfonso un nuevo contrato por virtud del cual éste se comprometía a ingresar en la cuenta corriente ya citada titularidad de la mercantil, la cantidad de 50.000,00 euros, obligándose ésta ultima, a su vez, a invertir en beneficio de aquel 45.000,00 euros en la compra, para su posterior venta, del inmueble descrito en el anexo I del connato , tratándose del " bien raíz que forma parte de un predio de mayor extensión situado en Loteo Lo DIRECCION002 que, a su vez, forma parte del Proyecto de Subdivisión o Loteo Camino Chicuelo, Región Metropolitana, Provincia de Santiago, Chile ...inscrito en el registro de la Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago a fojas 84562, núm. 79493 del año 2001" .

Del mismo modo, se convino que, una vez adquirido y revendido el inmueble citado, el Sr. del Santo participaría en un porcentaje -concretado en el contrato- de la plusvalía que se obtuviera de al reventa, siempre en relación con los 45.000,00 euros aportados por éste para la adquisición del inmueble; los 5.000,00 euros restantes aportados por el cuenta-participe sería percibido por la mercantil como precio por su labor mediadora, aportando ésta al negocio toda la organización e infraestructura de que disponía con la finalidad de que la cantidad entregada por el cuenta-participe fuere " realmente destinada a la compra del inmueble mencionado ", así como la gestión y realización de cualesquiera trámites precisos para la efectiva consecución del negocio.

Cuando se suscribió el contrato de 25-5-2007, se convino entre las partes que, como quiera que el 25-7-2007 se iba a suscribir otro nuevo y con la finalidad de evitar hacer dos trasferencias, se entregaría el dinero cuando se suscribiera el segundo contrato, como así se hizo, realizando el Sr. Alfonso una trasferencia de 110.000,00 euros desde la cuenta de su titularidad num. 0030 3075 63 0000776272 a la ya citada de la mercantil gestora.

III. - En fecha 11-12-2007 el acusado, actuando en su calidad de administrador único de EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L., suscribió con D. Alfonso un tercer contrato por virtud del que éste se comprometía a ingresar en la cuenta corriente ya referenciada de la mercantil indicada la cantidad de 60.000,00 euros, obligándose ésta última a invertir 54.000,00 euros en la compra, para su posterior venta, del mismo bien inmueble que constituía el objeto del segundo contrato y se describía en el anexo I que se acompañaba.

Igualmente, se convino que, una vez adquirido y revendido el inmueble, D. Alfonso participaría en un porcentaje (descrito en el contrato) de la plusvalía que se obtuviera con la reventa, siempre en relación con los 54.000,00 euros aportados por el cuenta-participe para la adquisición del inmueble, quedando los 6.000,00 restantes en poder de la mercantil en calidad de precio por su labor mediadora, pactándose, al igual que con los anteriores contratos, que la compañía EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L. aportaba al negocio toda la organización e infraestructura de que disponía con el fin de que la cantidad entregada por el cuenta-partícipe fuere "realmente destinada a la compra del inmueble mencionado ", así como la gestión y realización de cualesquiera trámites precisos para la efectiva consecución del negocio.

Días después, el 20-12-2007, D. Alfonso , dando cumplimiento a lo convenido, trasfirió desde la cuenta de su titularidad ya mencionada a la también referenciada de EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L., la cantidad de 60.000,00 euros.

El acusado, tras recibir EQUITY BALANCED INVESTIMENT, S.L. las expresadas cantidades e incumpliendo lo pactado, no destinó las convenidas en los contratos de fecha 25-7-2007 y 11-12-2007 al fin acordado, disponiendo de las mismas en beneficio de la mercantil familiar, Starparck Hispania, S.L., de la que el acusado era administrador único, así como para satisfacer gastos personales y de otro tipo.

En fecha 22-11-2012 se dictó sentencia por el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, con la conformidad de los acusados Fermín y Isidoro , la que condenó a éstos como responsables, en concepto de autores, de diversos delitos de estafa y otros por hechos ocurridos en las DIRECCION002 y Rancagua entre los años 2006 a 2008, reconociéndose en dicha sentencia como perjudicado, en lo que aquí interesa, a D. Alfonso en relación con la compra del inmueble situado en " DIRECCION001 NUM003 , Comuna DIRECCION002 ".

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la defensa como cuestión previa la Cosa Juzgada, considerando que los hechos que constituyen el objeto del presente enjuiciamiento forman parte de una estafa piramidal que ya fue Juzgada y sentenciada en Chile, en cuyo procedimiento aparece como perjudicado el aquí acusado, quien, a su vez, fue procesado previamente y finalmente no acusado por la Fiscalía que investigó los hechos que dieron lugar al mentado procedimiento, entendiendo que con el presente juicio se está vulnerando el principio non bis in ídem, añadiendo, de otra parte, que el querellante de autos, D. Alfonso , quien también lo fue en aquel procedimiento, ya reclamó en el mismo la cantidad que ahora interesa en éste le sea concedida, defendiendo en el procedimiento seguido en Chile que las sumas de dinero entregadas a Gaspar llegaron a dicho país para ser invertidas en la compra de inmuebles, al paso que en esta causa lo que sostiene es que al dinero entregado al acusado no se el dio el destino pactado, que era enviarlo a Chile para las inversiones convenidas, sino que el acusado lo destinó a otros usos, solicitando, finalmente, sea decretado el Sobreseimiento Libre de las actuaciones por cuanto, de seguirse adelante con el procedimiento, se podría dar lugar a pronunciamientos contradictorios.

Apoya la defensa su pretensión, reconducida a esa duplicidad de procedimientos con idéntico objeto y personas implicadas, en la sentencia dictada en fecha 22-11-2011 por el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago (Chile), en relación con la dictada en fase de Apelación por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que confirma aquella, en la que fueron condenados Fermín y Isidoro como autores de "los delitos reiterados de estafas, concurso con los delitos de uso malicioso de instrumentos públicos y privados y con ejercicio ilegal de la profesión de abogado, por los hechos ocurridos en las comunas de DIRECCION002 y Rancagua, entre los años 2006 y 2008, a cada uno a la pena de ...", condenándoles asimismo "como autores del delito de asociación ilícita para estafar..." , delitos todos ellos relacionados con la estafa piramidal aludida, en la que D. Alfonso y quien es acusado en la presente causa perdieron la totalidad del dinero enviado a Chile para llevar a efecto las inversiones que, más tarde, se supo eran un fraude.

Entablada así la aducida Cosa Juzgada, no puede ser acogida por cuanto de la prueba practicada en el juicio de autos no constan acreditados los extremos que refiere la defensa en apoyo de su pretensión y así, es de ver que:

1.- No es cierto que las personas implicadas en uno y otro procedimiento sean las mismas. En la presente causa ejercitan acción penal las acusaciones contra Gaspar , en cuanto administrador de la mercantil Equity Balanced Investiment, S.L., a través de la que se suscribieron los contratos de autos, por los delitos de apropiación indebida (en relación con las cantidades de 54.000,00 €, 45.000,00 € y 54.000,00 € entregados para la inversión) y de estafa (con respecto a las sumas de 6.000,00 €, 5.000,00 € y 6.000,00 € entregados en concepto de precio por la gestión a que se comprometió el acusado), al paso que en la causa seguida en Chile ( Autos RIT num. 15.211-2010 de la causa Ruc num. 0700067520-7), si bien fue acusación particular D. Alfonso , junto con otras 3 más, las personas juzgadas fueron Fermín y Isidoro , sin que hubiese sido juzgado Gaspar ; tampoco se formuló acusación contra el mismo en la expresada causa pues el escrito de acusación formulado en si día por la Fiscalía se dirigía, además de contra Rojas y del Rio, contra otros ( Alfredo , Candido , Eleuterio y Florian ), pero no contra el aquí acusado. Desconocemos los procedimientos que se están siguiendo en Chile contra aquellos acusados que no consta hayan sido juzgados y si se sigue o no algún otro contra Gaspar , pues es lo cierto que la causa RIT 15211-2010 procedente de la instrucción seguida en la Fiscalía Chilena, tan solo Juzgó Rojas y a del Rio y a ningún otro, cuya sentencia dictada lo fue de conformidad en relación, exclusivamente, con éstos.

En cualquier caso y a los fines que ahora interesa, no consta, siquiera, que a Gaspar se le recibiera declaración en calidad de imputado por los expresados delitos, al menos nada hay acreditado en autos y lo único que aparece revelado es que con fecha 17-12-2008 se le recibió declaración en calidad de imputado por su supuesta implicación en un delito de blanqueo de capitales, lo que se llevó a efecto en el seno del Expediente de Cooperación Internacional num. 36/2008 seguida en la Fiscalía del T.S.J.C.V. a instancias de la Fiscalía de la Región de Ohiggins (Chile), desprendiéndose así del contenido de la petición que dio lugar a la expresada Comisión Rogatoria, en la que las Autoridades Chilenas interesaban la colaboración de las Españolas en la investigación de " lavado de dinero " y cuya investigación había surgido por una comunicación emitida desde la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dependiente del Gobierno Central Chileno, en la que se daba cuenta de la conducta financiera sospechosa de Fermín , de quien se informaba sobre la existencia de cuentas bancarias con altos niveles de depósito en efectivo, los que excedían con creces lo justificable respecto de su actividad económica declarada, siendo por ello por lo que aquellas Autoridades solicitaron a Éstas colaborar con la investigación de "lavado de activos ", interesando se investigara a determinadas personas, sociedades y empresas en relación con remesas cuantiosas de dinero enviadas a Chile y, entre éstas personas, a Gaspar por ser socio (en un 50%) junto con Fermín en la sociedad ITS Group Chile, S.A., a la que se habían enviado importantes sumas de dinero; no consta que se le imputase delito alguno de asociación ilícita, ni de ejercicio ilegal de la profesión de abogado, ni de falsificar documentos, ni estafar y prueba de todo ello es, sin ir mas lejos, el escrito de alegaciones presentado ante la Fiscalía Chilena por el Letrado D. Cristian Leandro Mirtanda Osses (quien también lo era entonces de Fermín ), en defensa de los intereses de Gaspar y Equity Balanced Investiment, S.L. (fols 186 y siguientes del testimonio del J.I. 17, Vol. IV), en cuyo escrito se reproducían una serie de consideraciones (ya efectuadas mediante Acta Notarial por Carlos Gimeno en fecha 26-9-2008) para "dejar constancia en forma categórica que todos los montos de dinero enviados a Chile tienen una PROCEDENCIA LICITA Y JUSTIFICABLE...", acompañando los comprobantes de las cantidades remitidas a ITS Group Chile SA y todo ello con la finalidad de mostrar trasparencia en cuanto al origen del dinero que había sido trasferido a dicha mercantil; cuestión distinta es el temor (por ser socio al 50% con Fermín en ITS Group Chile, SA, a donde habían ido a parar ingentes cantidades de dinero, avalar la declaración prestada por éste en fecha 23-9-2008 ante la Fiscalía Chilena mediante las alegaciones realizadas ante Notario 3 días después, etc...) que pudiere tener Gaspar cuando acudió a declarar a la Fiscalía en la fecha más arriba indicada y que le llevase a presentar ese mismo día (17-12-2008) querella contra Fermín y Enrique por los delitos de estafa y falsedad en documento público y privado (la que se encuentra actualmente sobreseída: Auto Sección 5ª AP 3-10-2011); pero fuera de ello, en lo actuado no consta que, al margen de la querella presentada por Roberto del Santo y que dio lugar a la causa de autos, se hubiese seguido procedimiento contra Gaspar , ni se le hubiese recibido declaración como imputado por hechos diferentes a los ya mencionados; al menos, no ha sido acreditado.

2.- No es cierto que el objeto de uno y otro procedimiento sea el mismo. El procedimiento seguido en Chile ha tenido por objeto los delitos ya referenciados, al paso que en la causa de autos el comportamiento en cuya autoría implican las acusaciones a Gaspar , no es haber engañado a las personas a las que convenció para que invirtieran en la adquisición de bienes inmuebles radicados en Chile, sino haber recibido dinero de un inversor (Roberto del Santo) y no haberlo destinado al fin para el que lo recibió, sino a otro diferente.

El objeto del presente enjuiciamiento quedó claramente delimitado por el Auto de apertura de juicio oral de fecha 8- 11-2010, aclarado por resolución de 19-11-2010. El Ministerio Fiscal hubo formulado acusación en los términos recogidos en el escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 30-9-2010, al paso que la acusación particular lo hizo a tenor del escrito de fecha 25-10-2010, cuya acusación hubo de acomodarse, a continuación y con carácter imperativo, a la limitación impuesta por la Instructora en los autos acabados de mencionar, habiéndose adherido, en cualquier caso, a la acusación vertida por el Ministerio Público.

Por tanto, que Gaspar pudiere ser perjudicado en relación con el propio dinero por él destinada a las inversiones que han resultado ser fraudulentas, en nada obstaculiza, ni impide, que pueda ser acusado por los concretos hechos de autos.

3.- Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la Cosa Juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2 de la CE , teniendo evidentes conexiones con el principio non bis in ídem, también alegado por la defensa, debiendo tenerse en cuenta que la Jurisprudencia (ad ex. STS 704/2008, 5-11 ; ATS 48/2007, 11-1 ), en orden a la estimación de cosa juzgada, ha venido restringiendo los requisitos clásicos de identidad subjetiva, objetiva y causa de pedir, a los dos primeros, prescindiendo del título de imputación o calificación jurídica que pueda atribuirse a unos concretos hechos. Los requisitos son: a) identidad subjetiva, que como ya hemos visto no se da en le supuesto sometido a nuestra consideración; e b) identidad objetiva, exigiéndose que sean los mismos hechos los que sirvan de sustento fáctico en una y otra causa, lo que tampoco se da en los procedimientos a los que se ha hecho referencia.

Por tanto, no siendo los mismos hechos los que constituyen el objeto de imputación en una y otra causa, ni siendo tampoco las mismas personas aquellas contra las que se dirigen ambos procedimientos, no hay motivo alguno para sostener la pretendida Cosa Juzgada, del mismo modo que, saliendo al paso de la alegación expuesta por la defensa, a través de la que critica que la aquí acusación particular se haya dirigido contra Gaspar en España y no en aquella causa seguida en Chile, no entendemos por qué motivo iba a tener competencia la justicia Chilena para enjuiciar unos concretos hechos ocurridos en España (véase lugar de suscripción de los contratos y lugar donde se puso a disposición del acusado las cantidades de autos) y acecidos entre españoles.

4.- Cuestión distinta es el comportamiento desplegado por D. Alfonso , en cuanto acusación particular, en la causa seguida en Chile y en la de autos, interponiendo en primer lugar querella en aquel país porque, entendiendo había sido estafado al ser fraudulentas las adquisiciones que se decían efectuadas o que se iban a efectuar sobre bines radicados en Chile, reclamaba con base a las inversiones efectuadas contra los responsables del fraude, al paso que, a la vista de la información que, según refiere, tuvo con posterioridad a la interposición de la expresada querella, conoció que las cantidades entregadas a la mercantil administrada por el aquí acusado al efecto de invertir en la adquisición de los referidos inmuebles, no llegaron a ser enviadas a Chile, de las que entiende se apropió el acusado, ejercitando entonces acción penal contra Gaspar .

Entendemos que, sin perjuicio de la relevancia que el pronunciamiento efectuado a través de la sentencia chilena va a tener en la presente resolución, en los términos que seguidamente se expone, es lo cierto que tratándose, el ahora comentado, de un aspecto que excede de la cuestión previa planteada, ha de analizarse en conexión con la cuestión de fondo, la que a continuación entramos a considerar.

SEGUNDO .- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, las siguientes pruebas:

1.- Los contratos que los interesados denominaron de " cuentas en participación" , suscritos en fechas 25-5-2007, 25-7-2007 y 11-12-2007 entre el acusado, actuando en calidad de administrador único de la mercantil Equity Balanced Investiment, S.L. (en adelante EBI, S.L.) y, de otra parte, D. Alfonso como cuenta-partícipe, unidos a las actuaciones a los folios 110 y siguientes del Tomo IV del testimonio de los autos principales) y a través de cuyos contratos, el cuenta-participe se comprometió a ingresar en la cuenta titularidad de aquella, abierta en el Banco de Sabadell (0081 0411 15 0001139920), las cantidades de 60.000,00 €, 50.000,00 € y 60.000,00 €, obligándose aquella en invertir, en beneficio del cuenta- partícipe, las cantidades de 54.000,00 €, 45.000,00 € y 54.000,00 € en la compra, para su posterior venta, de determinados bienes inmuebles radicados en Chile y, en concreto, los primeros 54.000,00 euros en la finca sita en C/ San Damián 883, Comuna de Las Condes, Santiago de Chile, al paso que los segundos 45.000,00 € y 54.000,00 € lo eran en el inmueble sito en Loteo Lo Alto de las Condes, Provincia de Santiago, Chile, quedando los 6.000,00 €, 5.000,00 € y 6.000,00 € restantes (hasta completar 60.000,00 €, 50.000,00 y 60.000,00 €, respectivamente ) en poder de EBI, S.L. en concepto de precio por su labor mediadora en la inversión.

En los indicados contratos quedó reflejado, con precisión, cual era la finalidad de la entrega del dinero por parte del cuenta-partícipe, cual la obligación asumida por EBI, S.L. y qué concretas cantidades de las entregadas iban a ir destinadas a la inversión y cuáles al pago del precio por los servicios prestados por la entidad gestora (vid. Claúsula Cuarta de los contratos, en relación con la Tercera).

2.- Los documentos unidos a los folios 127, 128, 135 y 136 de los autos principales, Vol. IV, en relación con el extracto de la cuenta titularidad de EBI, S.L., fols. 482 y ss, Vol. V, acreditativos de las trasferencias efectuadas desde la cuenta 0030 3075 63 0000776272 titularidad de D. Alfonso a favor de la núm. 0081 0411 15 0001139920 abierta a nombre de EBI, S.L., por importe de 110,00 € (el 25-7-2007) y de 60.000,00 € (el 20-12-2007), así como el destino dado por el acusado a las cantidades entregadas por el cuenta-partícipe, destinándolas a satisfacer gastos personales del acusado (pagos realizados con su tarjeta de crédito), gastos de telefonía, trasferencias de dinero a la empresa familiar (Spartack Hispania S.L.), etc.

3.- Las manifestaciones vertidas en el juicio oral por D. Alfonso y por el acusado, quienes han reconocido la realidad de los contratos mencionados, así como las trasferencias realizadas y el destino que debía de darse a las cantidades trasferidas de una a otra cuenta.

4.- En cuanto al destino realmente dado por la mercantil administrada por el acusado a las cantidades entregadas por el inversionista, difieren uno y otro, sosteniendo el acusado que la totalidad de la cantidad trasferida por el Sr. Alfonso fue destinada al objeto pactado, mientras que éste afirma que ninguna de las 3 cantidades fueron enviadas a Chile al objeto de invertir en la adquisición de las fincas ya especificadas. En relación con ello, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

a.- Ha quedado acreditado que la mecánica de operar por parte del acusado era la de recabar dinero de los inversionistas, el que era ingresado en la cuenta titularidad de EIB, S.L., y desde aquí se enviaba a Chile, como así explicó el acusado, no ha sido negado por el Sr. Alfonso y aparece reflejado en la información facilitada por la Agencia Tributaria, en relación con el extracto de la cuenta num. 0081 0041 15 0001139920 titularidad de la indicada mercantil (doc. fol. 1021 de la Comisión Rogatoria y fols. 482 y ss, Vol. V), cuyos documentos revelan:

a1.- Que los movimientos de capital con destino a Chile a través de la expresada cuenta son los siguientes, llevados a efecto en las fechas que a continuación se indican:

28-05-2007: 137.000,00 €.

01-06-2007: 310.000,00 €.

03-07-2007: 60.000,00 €.

09-07-2007 : 300.000,00 €.

16-07-2007 : 300.000,00 €

a2.- Consta igualmente, que las cantidades de 300.000,00 euros enviadas a Chile los días 9 y 16-7-2007 fueron devueltas en fecha 24-7-2007 a la cuenta de EIB, S.L. por cuanto, según explico el acusado, el banco chileno puso problemas a su recepción, siendo enviadas de nuevo por el acusado las dos sumas de 300.000,00 € en fecha 7-8-2007, esta vez, a una cuenta abierta en un banco Chileno a nombre de Candido (persona ésta también acusada por la Fiscalía Chilena, junto con otras), siguiendo entonces "... instrucciones recibidas de Isidoro ... " (declaración prestada en fase de instrucción el 3-6-2010, fol. 440, Vol. V).

Por tanto, al margen de los envíos de 300.000,00 € realizados en fecha 7-8-2007 -y que no eran sino un nuevo intento de enviar lo que hubo sido devuelto por el banco chileno el 24-7-2007-, la ultima vez que el acusado - a través de EBI, S.L.- envió dinero a Chile para las repetidas inversiones fue el 16-7-2007, esto es, antes de comenzar a recibir (25-7-2007) del inversionista D. Alfonso las sumas acordadas en los contratos suscritos al efecto.

a3.-Asimismo, se desprende del extracto de la cuenta a que se ha hecho referencia titularidad de EBI, S.L., que se realizaron sendas trasferencias de 30.000,00 € (25-9-2007) y 70.000,00 € (15-10-2007) desde la misma a cuenta de Starpack Hispania, S.L. (mercantil participada por familiares del acusado, del que este era administrador único y tenía el 1% de participación social), así como un reintegro por importe de 80.000,00 € el 14-3-2008 y diversos cargos de pagos realizados con tarjeta de crédito titularidad del acusado, así como gastos de telefonía, etc.

b.- Adujo el acusado en el juicio oral, a modo de justificación, ante las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular a la vista de la información ofrecida por la Agencia Tributaria ( la que revelaba que el último envío de dinero a Chile por EBI, S.L. se había producido antes de ser ingresadas en la cuenta de ésta las cantidades trasferidas por el Sr. Alfonso ), que lo ocurrido es que aquel hubo adelantado, antes de hacer entrega el cuenta-partícipe del dinero, las cantidades que éste se había propuesto invertir en los inmuebles ya mencionados y que el adelantó fue en relación con las cantidades a que se contraían los 3 contratos suscritos; sin embargo, la prueba practicada permite poner de manifiesto que:

b1.- Cuando declaró en fecha 17-12-2007 ante la Fiscalía en Valencia (fols. 653 y siguientes de la com. rogat.), afirmó "... Que respecto de la trasferencia realizada en diciembre de 2007 por Alfonso por importe de 60.000 euros, ésta no fue trasferida a Chile puesto que el bien ya se había adquirido y lo que en definitiva se negoció era que el declarante iba a renunciar a un porcentaje de la inversión por importe de 60.000 euros, a favor del Sr. Alfonso . El declarante indica que el Sr. Alfonso le trasfirió los 60.000 euros y éstos nunca se enviaron a Chile, quedándoselos Equity y, por consiguiente, reduciendo su participación en el remate de lo Alto de Las Condes en la misma cantidad de 60.000 euros. De todo lo anterior con el Sr. Alfonso no se reflejó este acuerdo en ningún contrato ni documento, ya que todo fue de palabra ".

b2.- En la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción en fecha 3-6-2010 (fols. 433 y ss, Vol. V) manifestó, con respecto a las cantidades recibidas del inversionista de autos, que los 110.000,00 € trasferidos por éste el 25-7- 2007 a EBI, S.L. ya habían sido adelantados por el acusado con dinero de la entidad Starparck Hispania SL, habiendo destinado 60.000,00 € a la inversión de la finca DIRECCION001 por cuenta del Sr. Alfonso y 50.000,00 euros en la finca Lo DIRECCION002 , añadiendo ".... Que el declarante adelantó 110.000 euros al querellante pese a no conocerse mucho...que a Chile los 110.000 euros de Alfonso no fueron ya que lo había adelantado la empresa de sus padres " y añadió "... Que el 11 de diciembre fue cuando Alfonso le dijo que disponía de más dinero y quería participar con más dinero, se hizo un contrato de cuentas de participación de 60.000 euros, que la comisión siempre es de un 10%....Que firmó el contrato sobre el mismo bien y aportó el dinero, que es un problema de tesorería, que el bien está comprado, el dinero enviado a Chile y fue una compensación. Que lo que había en la cuenta lo retiró.....Que el declarante le ha adelantado al Sr. Alfonso el dinero.......Que aceptó hacer una desinversión de 60.000 euros porque había hecho una participación importante y el Sr. Alfonso le había dicho que quería participar con más y si se hubiese echado atrás habría participado con todo el porcentaje...".

c.- A la vista de lo manifestado por el acusado, en relación con la documental obrante en autos, son varias las contradicciones en las que el mismo incurre y así, es de ver que:

c1.- Siendo las cantidades destinadas a las inversiones, como así se recoge de manera expresa en los contratos ya mencionados, las de 54.000,00 € (fol. 112, Vol. 4), 45.000,00 € (fol. 120) y 54.000,00 € (fol. 131), no se entiende que afirme que la cantidad que adelantó, por cuenta de D. Alfonso , fue la de 170.000,00 €, esto es la de 153.000,00 € aportadas por el cuenta-participe para el negocio, más 17.000,00 € (6.000,00 €, más 5.000,00 €, mas 6.000,00 €) que pertenecían a EBI, S.L. "... como precio a su labor exclusivamente mediadora.....equivalente al 10% de la cantidad destinada a inversión en el negocio... " (Clausula Cuarta de los contratos suscritos). Los contratos aportados a las actuaciones son claros, no constando probado que la aportación del Sr. Alfonso al negocio fuere diferente a la reflejada en los mismos.

c2.- Resulta llamativo que sin conocer el acusado prácticamente de nada al Sr. Alfonso (éste afirmo que se conocieron en abril de 2007 y aquel en mayo), le adelantase el acusado tan importante cantidad de dinero, máxime si se tiene en cuenta que éste no disponía del dinero, sino que, tal y como afirmó, tuvo que pedirlo prestado a unos familiares (Starparck Hispania, S.L, empresa familiar); el testigo D. Torcuato también afirmó en el juicio oral haber prestado a EBI, S.L., porque así se lo solicitó el acusado (para poder llegar a tiempo al remate) la cantidad de 50.000,00 €; pero es que, además y con respecto la última participación del Sr. Alfonso (dic. 2007), no supo el acusado hasta trascurridos varios meses que el cuenta-partícipe iba a contribuir con una tercera entrega de 60.000,00 €.

c3.- En relación con la participación realizada a través del contrato de 11 de diciembre de 2007, no terminó el acusado de aclarar qué es lo que había hecho con la misma pues, tan pronto dijo haberle sido adelantada la cantidad de 60.000,00 € al cuenta-participe, motivo por el que " compensó " esa suma cuando fue trasferida a EBI, S.L., como que el acusado pensó en " desinvertir " 60.000,00 € de su propia participación con la finalidad de que esa cantidad pasase a incrementar la participación del Sr. Alfonso en la finca de " DIRECCION002 "; no comprendiéndose tampoco el motivo por el que la aducida " compensación " o, en su caso, "desinversión", iba a ser de 60.000,00 €, cuando el Sr. Alfonso tan solo estaba invirtiendo 54.000,00 €; sea como fuere, es lo cierto que no consta que el dinero fuere destinado a la inversión programada, quedando reducidas las manifestaciones del acusado a meras manifestaciones de parte, huérfanas de sustento probatorio.

Por otro lado, tampoco se comprende que, si de verdad el acusado y el querellante hubieron pactado que aquel le adelantaba a éste el dinero para la inversión, una vez fue informado el Sr. Alfonso que el último envío de dinero por EBI, S.L. a Chile fue en agosto de 2007 (para entonces, más adelante se explicará, el inversionista de autos desconocía que el último envío real se correspondía con el del 16-7-2007), como se dice, de haber mediado el expresado pacto, porqué motivo iba el Sr. del Santo a exigir una explicación al acusado sobre la cantidad trasferida a la cuenta de EBI, S.L. el 20-12-2007; explicación que no mereció respuesta por parte del acusado y que fue reclamada de forma reiterada, como lo demuestran los e.mail remitidos por el cuenta-partícipe al acusado (docs. fols. 212 y ss, Vol. IV) en fechas 28-11-2008 ("....¿dónde está el dinero de mi tercer contrato, mis 60.000 euros firmado en diciembre de 2007?, espero que me lo justifiques ...") o el 2-12-2008 ("... que me justifiques el dinero de mi última inversión con vosotros, en diciembre de 2007, por 60.000 euros, ya que...sobre el dinero enviado por ti a Chile, la ultima remesa fue en agosto de 2007...." ) o el 9-12-2008 ("... no me dices nada sobre el dinero de mi ultima inversión con vosotros, en diciembre de 2007, por 60.000 euros...").

c4.- Tampoco resulta coherente que las partes contratantes pusieren todo su esmero en documentar las inversiones del cuenta-partícipe, detallando las cantidades destinadas al negocio, las que constituían el precio por la intermediación, el porcentaje en los beneficios, forma y momento de distribuir éstos, especificación clara de las obligaciones de una y otra parte, dando respuesta el contrato a los distintos aspectos que pudieren surgir con ocasión del desarrollo y desenvolvimiento del mismo y, sin embargo, algo tan importante como es el adelanto de tan elevadas cantidades de dinero, incluso en cantidad superior a la realmente invertida (recuérdese que el 10% pertenecía a EBI, S.L. por acuerdo expreso de las partes), no constase por escrito, así como tampoco la aducida " compensación" , ni la alegada " desinversión ".

No se compagina bien aquella diligencia con ésta forma de proceder, máxime si, además, se tiene en cuenta que cualquier cambio en la participación de uno de los cuenta-partícipes o la introducción de un nuevo cuenta-participe en el negocio, necesariamente había de afectar -con real repercusión- en la participación que el resto de los cuenta-participes pasan a tener en el negocio.

5.- Llegados a este punto, es momento de entrar a considerar la relevancia en esta causa del procedimiento seguido ante el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago (Chile) con núm 15211-2010, en relación con la acusación vertida por la Fiscalía (Ruc 0700067520-7) y cuyo procedimiento terminó con sentencia de fecha 22-11-2000 (fols. 203 y ss del Rollo de Sala), firme en lo que aquí interesa (ya que al dictada en fase de apelación por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago -Chile- tan solo modificó el aspecto relativo a la pena).

Consta que en noviembre de 2008 D. Alfonso , tras haber declarado ante la policía chilena el día 22-10- 2008 (fols. 37 y ss CR) -más adelante ampliada ante el Cónsul Honorario en Valencia-, interpuso querella contra Fermín y Isidoro por los delitos de estafa, falsedad documental y ejercicio ilegal de la profesión de abogado (doc. fols. 146 y ss, Vol. IV), exponiendo en la citada querella las cantidades que trasfirió a EBI, S.L., a fin de ser destinadas a la inversión de los dos inmuebles más arriba mencionados, así como $ 60.000.000 de pesos chilenos (90.000,00 €) depositados directamente (uno de $ 50.000.000 en fecha 20-3-2008 y otro de $ 10.000.000 -el 26-3-2008) en la cuenta de ITS Group Chile, S.A., cuya cantidad iba destinada a la inversión de un inmueble situado en la " Comuna de Viña del Mar ".

Menciona el querellante que, una vez personado en el procedimiento seguido en Chile tuvo acceso a la información contenida en el Expediente de Cooperación Internacional 36/2008 tramitado en la Fiscalía del TSJCV y, a los fines que ahora interesa, a la información facilitada por la Agencia Tributaria relativa a las trasferencias realizadas desde la cuenta abierta a nombre de EBI, S.L. a diferentes cuentas abiertas en Chile a nombre de quienes debían gestionar en dicho país las inversiones proyectadas, apreciando, entonces, que el último envío real de dinero a Chile se produjo en fecha 16-7-2007 (pues los dos envíos de 300.000,00 € de fecha 7-8-2007, no eran sino reiteración de los ya enviados los días 9 y 16-7-2007, los que no habían sido aceptados por el banco chileno al infundirles sospechas por no encontrar justificación la operación, motivo por el que habían sido retornados a la cuenta de EBI, S.L. el 24-7-2007 -doc. fol 1021 com. rogat.), decidiendo entonces presentar la querella que ha dado lugar a la presente causa (fols. 61 y ss, Vol IV) cuya acusación ha quedado reconducida a los términos que más arriba dejamos expuestos.

Es cierto que el Sr. Alfonso , cuando declaró en el juicio oral, dijo haber tenido conocimiento a través de la policía chilena una vez hubo declarado ante ésta, que la tercera cantidad trasferida a EBI, S.L. no había sido enviada a Chile, lo que motivó los diverso correos (doc. fols. 214 y ss, Vol. IV) remitidos al acusado pidiéndole explicación por la cantidad trasferida con ocasión del contrato de 11-12-2007; ahora bien, no puede desconocerse que, entonces, las diligencias seguidas en Chile eran secretas (al igual que lo había sido la tramitación del Expediente de Cooperación Internacional, véase fol. 14, " Solicitud de Reserva ") y por tanto, la información facilitada por la policía, no dejaba de ser eso, resultando razonable entender que fue con motivo del traslado que se le dio del contenido de la com. rogat. en el seno del procedimiento seguido en Chile y tras personarse en la causa, cuando supo que el último envío real de dinero fue el 16-7-2007, y fuese la información de la que entonces hizo acopio lo que determinase el ejercicio de la acción penal contra Gaspar .

En cualquier caso no puede dejar de decirse que el Sr. Alfonso , quien, además de las cantidades entregadas con destino a Chile a través de EBI, S.L., también trasfirió directamente los $ 60.000.000 de pesos chilenos ya referenciados a la cuenta ITS Group Chile, S.A., mantuvo la querella interpuesta en Chile y, por tanto, a los fines que interesa la resolución que ahora se dicta, reconducida en esencia a determinar si el acusado destinó o no las cantidades entregadas por el citado inversionista al objeto acordado, resulta de interés saber qué cantidades han sido reconocidas en la sentencia chilena como entregadas por el expresado inversionista para las adquisiciones de bienes que resultaron ser fraudulentas.

El documento aportado por la defensa no deja de ser una fotocopia sesgada de la sentencia dictada en Chile y aun cuando las acusaciones no consta la impugnasen formalmente (se les dio traslado de la misma -y de la dictada en fase de apelación- días antes de la vista oral), no podemos desconocer que no está completa; ahora bien, sí sabemos que la sentencia dictada, en la que se condena a Fermín y a Isidoro , ha sido de conformidad, recogiendo dicha resolución como hechos probados los mismos que aparecen en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, pero referidos exclusivamente a esos dos acusados, mencionándose, entre los hechos probados, además de la forma de operar de los acusados y tiempo en el que se extendió el comportamiento desplegado por los mismos, veinte concretos Hechos, recogiéndose detalladamente en cada uno de ellos la " fecha o época" del mismo , "inmueble ", personas " afectadas ", " monto del perjuicio " y otros extremos relativos a cada específica operación fraudulenta, apreciándose claramente que D. Alfonso aparece como perjudicado, junto con otros, en el " Hecho 7 ", referido al inmueble situado en " DIRECCION001 828, Comuna DIRECCION002 " y en el " Hecho 20", referido a la finca " Lesonia 457 al 463, Sector Jardín del Mar, Reñaca, Comuna de Viña del Mar ", en ésta, con un perjuicio de " $ 60.000.000 (UTM 1677)" -cantidad coincidente con la ue le Sr. Alfonso afirmó haber trasferido directamente a la cuenta de ITS Group Chile, S.A.-

Al margen de estos concretos Hechos, no aparece el Sr. Alfonso en ninguno más y, por lo que respecta al "Hecho 12 ", el que contempla la adquisición fraudulenta del inmueble de "Loteo de DIRECCION002 , Proyecto de Subdivision Canmino Chicuero, Comuna de DIRECCION002 " , para cuya adquisición entregó el cuenta-partícipe a EBI, S.L. la cantidad de 99.000,00 € (45.000,00 €, más 54.000,00 €), no es reconocido dicho inversor como perjudicado, a diferencia de lo que ocurre, sin embargo, con el inmueble de "San Damián", para cuyo bien también fue realizada la inversión, como en aquel, a través de EBI, S.L.

Por tanto, la consecuencia que hemos de sacar de cuanto se ha expuesto no es otra que la de considerar que el acusado dio el destino pactado a la cantidad de 54.000,00 € a que se contraía la aportación realizada a través del contrato de 25-5-2007 -Clausula Cuarta- (fol. 112 Vol. IV), no pudiendo afirmarse lo mismo, sin embargo, en relación con las cantidades entregadas para invertir en la adquisición de la finca a que se contraen los contratos de 25-7-2007 y 11-12-2007, sin que el cuadro al que aludió la defensa (fol. 252 del Rollo de Sala), aparecido en lo que la defensa denominó pag. 50 de la sentencia (más bien pag. 50 del foliado particular realizado por la propia defensa a las hojas que conforman la fotocopia parcial apotada) pueda tener la relevancia pretendida, pues, no hay más que leer la leyenda que aparece al pie del citado cuadro, para desconocer a qué concreta documentación se refiere quien lo suscribe como la que tuvo a la vista, ni cual es el criterio seguido para incluir las cantidades que se contienen en el mencionado cuadro, ni la finalidad que dentro de la sentencia se pretende con el mismo, apareciendo éste en la página ya mencionada sin solución de continuidad con el cuadro y gráfico de la precedente (véanse los espacios vacíos en las fotocopias ahora aludidas); pero es más, ese cuadro que parece responder a una traslación a la Sentencia de una de las periciales realizadas, no guarda correspondencia alguna con los Hechos Probados de la citada resolución, los que, entendemos, sí cobran relevancia a los efectos ahora tratados, pues, en definitiva, ninguna duda parece que deba generarse al ser los expresados hechos fiel trascripción del relato fáctico recogido en el escrito de acusación de la Fiscalía Chilena (la que igualmente menciona los 20 Hechos concretos y recoge a los perjudicados por tales hechos) y, además, se está en presencia de una sentencia de conformidad en la que no se ha discutido el sustento fáctico (20 hechos y forma de operar de los acusados) de la expresada acusación.

Ha insistido el acusado en el juicio oral en que adelantó, además de cantidad destinada al inmueble de " DIRECCION001 ", las cantidades que iban dirigidas a la adquisición de la finca de "Loteo DIRECCION002 ", pero es lo cierto que, además de las contradicciones más arriba detalladas y ausencia de explicación convincente en extremos clave, ninguna prueba se ha practicado que demuestre su alegato, debiendo recordarse que en el ámbito del proceso penal, en materia de prueba, rige el principio " afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus pronbanda ", de modo tal que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue y, al igual que sobre la acusación recae la carga de probar el hecho ilícito imputado y la participación que en él tiene el acusado, es obligación de la defensa probar los hechos de naturaleza exculpatoria pues, una cosa es el hecho negativo y, otra muy distinta, el impeditivo, no siendo lo mismo la negación de unos hechos cuya probanza incumbe a la acusación, que la introducción de hechos, una vez acreditados aquellos, que impidan sus efectos punitivos, o como dice la STS 586/2010, 10-6 ".... En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa ".

TERCERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250.5 (L.O. 5/2010 ) y 74.2 C. Penal :

1.- Se está en presencia del indicado delito por cuanto, tal y como ha quedado acreditado, el acusado, en su condición de administrador único de la mercantil Equity Balanced Investiment. S.L., recibió las cantidades de dinero ya especificadas con la concreta finalidad de destinarlas a la adquisición de determinado bien inmueble, siendo destinando el dinero a finalidad distinta.

El término " distrajere" a que alude el tipo penal supone el empleo del dinero recibido en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud ese dinero se recibió, infringiendo de este modo el deber de lealtad originado mediante la confianza depositada, no requiriéndose un especifico ánimo de enriquecimiento, sino simplemente un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, irrogando con ello un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, confió en que se iba a dar al dinero el destino acordado ( SSTS 47/2009, 27-1 ; 641/2006, 29-5 ), expresando la STS 550/2009, 26-5 que " el dolo necesario para el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción de dinero, solo requiere el conocimiento de que se dispone de determinadas cantidades, más allá del título por el que se recibieron, y que no están destinadas a la finalidad a la que el autor las vincula; así como la voluntad de la ejecución de los actos de disposición". En el mismo sentido la STS 47/2009, 27-1 .

Para un supuesto similar al de autos, en que el dinero fue entregado, suscribiendo las partes un contrato de cuentas en participación, puede citarse la STS 1332/2009, 23-12 , la que menciona que "... En el caso presente nos encontramos ante un contrato de cuentas en participación que por su naturaleza hace que el dinero se reciba en calidad de propietario; pero sometido éste a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero. De ello extraemos varias conclusiones: 1ª. Que el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; ....es equiparable ......al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación.......3ª. Basta para su comisión haber desviado de su destino (el negocio para el que se realizó la aportación de cuentas en participación) las cantidades entregadas en tal concepto , . ...".

2.- El delito es continuado por cuanto las cantidades distraídas por el acusado responden a diferentes entregas y llevadas a cabo en distintos momentos, surgidas con ocasión de diferentes contratos, dándose en el supuesto planteado, pese a que la defensa discrepe en cuanto a la continuidad delictiva, los requisitos necesarios para estar en presencia de la misma ( art. 74 C. Penal ), señalando la Jurisprudencia ( SSTS 860/2008, 17-12 ; 667/2008, 5-11 ) los siguientes: a) Ejecución de una "pluralidad de acciones"; b) Cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad; c) El elemento subjetivo: el autor de las diversas acciones las "realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; d) Homogeneidad en el modus operandi en las diversas acciones. Elementos todos ellos presentes en el comportamiento desplegada por el acusado.

3.- El deleito de apropiación indebida se califica como de especial gravedad ( art. 252, en relación con 250.1.5 CP ), en atención al valor de lo distraído que, en uno solo de los hechos (diciembre 2007), superó la cantidad de 50.000,00 €, por encima de la cual el expresado tipo penal considera la infracción como de especial gravedad; ello al margen de la otra cantidad distraída y que fue recibida en fecha anterior.

4.- En relación con la pretensión deducida, respecto de las cantidades entregadas por el inversionista al acusado en concepto del precio pactado por la labor de intermediación (5.000,00 € y 6.000,00 €, respectivamente) que no fue llevada a efecto, entienden las acusaciones fue cometido un delito de estafa por cuanto, al recibir tales cantidades ya sabía el acusado que no iba a llevar a efecto esa gestión a la que se hubo comprometido.

No compartimos el expresado criterio pues no ha quedado acreditada la presencia de engaño alguno al momento de celebrar los contratos a los que se contraen las actuaciones. El "engaño", como elemento característico del expresado delito ( art. 248 C.P ), exige que sea "antecedente" o "concurrente" a la celebración del contrato y esté ligado causalmente con el perjuicio sufrido, de manera que éste haya sido generado por aquel ( SSTS 512/2008, 17-7 ; 182/2005, 15-2 ), no estando probado que el acusado, al momento de suscribir los contratos de autos con D. Alfonso actuase guiado con el propósito de engañarle y a sabiendas de que no iba a llevar a efecto la obligación que le imponían los mismos. Lo único acreditado es que el acusado recibió determinadas cantidades de dinero para darles un destino concreto, dando sin embargo, al dinero recibido, una finalidad diferente a la pactada.

En consecuencia, procede dictar sentencia absolutoria por el delito de estafa; ello al margen de que, extendiéndose el perjuicio causado al Sr. Alfonso por el acusado a la totalidad de las cantidades entregadas con ocasión de los contratos de 25-7-2007 y 11-12-2007, deba ser indemnizado en las mismas.

CUARTO.- Del delito de apropiación indebida referenciado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Gaspar , con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa

QUINTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Solicita la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto, entiende, el procedimiento de autos se ha dilatado considerablemente en su tramitación, habiendo ocurrido los hechos objeto de enjuiciamiento en 2007 y celebrado el juicio oral en 2012, habiendo estado esperando todo ese tiempo a la celebración del juicio.

Recoge el artículo 21.6 del C. Penal (L.O. 5/2010) como circunstancia atenuante " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ", no resultando de aplicación al supuesto de autos la citada atenuante por cuanto, tal y como se infiere de lo actuado en la causa, si el procedimiento ha tardado en enjuiciarse ha sido, ni más ni menos, que por el comportamiento procesal del acusado, del que ninguna objeción tenemos que hacer, pero del que no resulta adecuado pretenda ahora aprovecharse.

La defensa del acusado se opuso a lo acordado por la Instructora mediante Auto de fecha 8-11-2010, el que disponía abrir Pieza Separada, al amparo de lo previsto en el artículo 762.6 L.E.Crim ., precisamente para que pudiera enjuiciarse a Gaspar lo antes posible y no tuviera que esperar a que se terminase de tramitar el procedimiento seguido con motivo de la querella interpuesta (el 17-12-2008) por éste contra Enrique y otro por los delitos de estafa y falsedad documental.

El Juzgado de Instrucción remitió a la Sala, en diciembre de 2010, testimonio de particulares de la causa (en la que estaban acumuladas la querella interpuesta por Alfonso (23-7-2009) contra Gaspar y la presentada por éste contra Enrique y otro), dando esta Sección curso a las actuaciones y, una vez señalado día y hora para la celebración del juicio oral, hubo de suspenderse el mismo y devolverse los autos al Juzgado de Instrucción (fol. 88 del Rollo) a fin de que, habiendo resuelto la Sección Quinta de la AP (Auto 20-4-2011) en el sentido interesado por la defensa de Gaspar , no se continuase adelante con la causa en relación con Gaspar hasta tanto se hubiese concluido la investigación de la querella por éste interpuesta, permaneciendo una y otra en el mismo estadio procesal.

En fecha 27-1-2011 la Instructora acordó el sobreseimiento de las actuaciones en relación con la querella presentada por Gaspar contra Enrique y otro, siendo recurrida dicha resolución en Reforma (desestimada mediante Auto de 20-4-2011) y Apelación, dictando finalmente la Secc. Quinta AP Auto de 3-10-2011 por el que se confirmaron las resoluciones de la instancia, siendo entonces cuando, nuevamente, el J. Instrucción remitió a la Sala testimonio de particulares de la causa para el enjuiciamiento y fallo en relación con la acusación vertida contra Gaspar .

Por tanto, quedando claro que fue la propia defensa la que se opuso a la tramitación de la Pieza Separada, solo nos queda decir que desde que se presentó la querella por D. Alfonso , hasta que la Instructora remitió lo actuado por vez primera a la Sala, trascurrió alrededor de año y medio, periodo de tiempo que no nos parece, ni mucho menos, excesivo, sobre todo si tenemos en cuenta que la instrucción de la causa ha sido excesivamente laboriosa, no solo por el contenido de una y otra querella, sino por el numero de diligencias de investigación que se han llevado a efecto y lo prolijo de gran parte de las mismas, siendo muy diversa -además de extensa- la documentación que se ha incorporado a las actuaciones (recabada a bancos y otras entidades y organismos), sin que pueda hablarse, en este caso, de dilaciones indebidas. La instrucción ha sido intensa y extensa, compleja y ardua y no se atisba de la lectura de las actuaciones demora alguna achacable al Juzgado Instructor; y, por lo demás, tan pronto llegó el testimonio a la Sala - tanto la primera vez, como la segunda- se practicaron las actuaciones oportunas (véase fols. 12 y ss, siempre tendentes a unir documentación instada por la defensa) procediendo, seguidamente, a señalar día y hora para la celebración de la vista oral.

SEXTO .- En cuanto a la pena a imponer, ha de partirse de que se está en presencia de un delito continuado ( art. 74 CP ) y atendiendo a la cantidad dineraria distraída, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5 (L.O. 5/2010) -en relación con el 252 y 249 CP - favoreciendo al acusado la última redacción dada a aquel artículo en la medida en que, con el anterior 250.1.6º CP, la " especial gravedad " estaba situada en cantidad superior a 36.000,00 € ( SSTS 554/2008, 24-9 ; 139/2009, 24-2 ), al paso que el actual 250.1.5º CP la sitúa a por encima de los 50.000,00 euros, quedando de este modo subsumida en la " especial gravedad " tan solo una de las cantidades distraídas, sin perjuicio de que, a efectos de individualización de la pena, tomaremos en consideración el monto total del perjuicio causado, en aplicación de lo dispuesto en el art. 74.2 C. Penal , que no es sino una regla especial para la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales ( SSTS 860/2008, 17-12 ; 662/2008, 14-10 ).

El Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 30-10-2007 expresa que " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración ".

En consecuencia, si tenemos en cuenta que la continuidad delictiva se forma con una apropiación agravada y otra que no lo es, y que la pena prevista para aquella es la de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, consideramos adecuada la de prisión de 3 años y multa de 8 meses, situada en la mitad inferior de la pena, pero apartada del mínimo, dado el monto total del perjuicio causado, el que supera, con creces, el mínimo a partir del cual comienza la especial gravedad, fijándose la cuota diaria en 10,00 euros, para lo cual tomamos en consideración que el acusado es titular de bienes inmuebles (véase P.R. Civil) y se ha valido de Letrado de designación particular. La pena de prisión lleva consigo la accesoria legal y el impago de la multa la responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53.1 CP ) de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Por lo que se refiere a la petición efectuada por las acusaciones, de imponer el pago de la multa, directa y solidariamente, a la mercantil Equity Balanced Investiment, S.L., entendemos no es acogible dado que en la actual redacción dada por L.O. 5/2010 al artículo 31 del C. penal , ha quedado suprimido el núm. 2 del mismo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 y siguientes y 116 y 120 del C. Penal , el acusado deberá de indemnizar a D. Alfonso , con la responsabilidad civil subsidiaria de Equity Balanced Investiment, S.L., en la cantidad de 110.000,00 € a que asciende el montante total del perjuicio causado con ocasión de los hechos de autos; cuya cantidad devengará el interés legal devengado por la expresada suma conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 y 3 L. E. Civil .

OCTAVO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240.2 L. E. Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta, debiendo tenerse en cuenta, con respecto a las de la acusación particular que, tal y como expresa la STS 100/2011, 27-10 , la que se remite, entre otras, a la 135/2011, 15-3 , " Es doctrina de esta Sala....que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia....".

En el presente caso, procediendo la absolución por el delito de estafa, se impone al acusado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las devengadas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

I.- CONDENAR a Gaspar como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, subtipo agravado de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1.- A la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10,00 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de satisfacer.

2.- A que indemnice a D. Alfonso , con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EQUITY BALANCED INVESTIMEN, S.L., en la cantidad de ciento diez mil euros (110.000,00 euros), más el interés legal devengado por la expresada cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 y 3 L.E.Civil .

3.- Al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas devengadas por la acusación particular.

II.- ABSOLVER a Gaspar del delito continuado de estafa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, quedando enteradas que la misma es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN, a interponer en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.