Sentencia Penal Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 547/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 547/2013

J.O. nº 402/2010 (Penal-4 CS )

P.A. nº 18/2009 de CS-1

SENTENCIA Nº 281

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos Sres. Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a veinte de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 547/2013, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en su Rollo de Juicio Oral nº 402/2010 , en el que han sido partes, como apelantes, Don Leon , representado por el Procurador Sr. Ricart Andreu; y Don Moises , por la Procuradora Sra. Avilés Díaz; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha ya indicada, cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Regina de los delitos de robo y de lesiones por los que era acusada, por falta de prueba de cargo.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENOA Leon , como coautor responsable de undelito de robo con violencia,consumado, previsto en el artículo 237 y penado en el 242, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º a la pena de 2 años y 2 meses de prisión , y como coautor de un delito de lesiones, del art. 147.1º CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP , a la pena de 7 meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Moises como coautor responsable de undelito de robo con violencia,consumado, previsto en el artículo 237 y penado en el 242, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º a la pena de 2 años y 2 meses de prisión , y como coautor de un delito de lesiones, del art. 147.1º CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP , a la pena de 7 meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo. E impongo el pago de costas, por mitad, a los dos acusados que han sido considerados culpables, Sr. Leon y Sr. Moises .

En vía de responsabilidad civil, condeno a Leon y a Moises a indemnizar a Ceferino , por mitad y de forma directa y solidaria entre ellos, en cuantía total de 1521,30 euros, -801,30 euros por objetos sustraídos y no recuperados y 720 euros por lesiones causadas-, la cual devengará el interés determinado en el art. 576 LEC .

SEGUNDO. - Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: Queda probado y así se declara que los acusados, Leon , mayor de edad, sin antecedentes penales y Moises , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, se encontraban en la zona de la playa del Gurugu, del Grao de Castellón, el 2 de agosto de 2008, sobre las 6 de la mañana, cuando resolvieron, junto a una tercera persona, no identificada, asaltar a Ceferino , el cual por allí paseaba al haber terminado de cenar junto a unos amigos en un restaurante cercano, y apoderarse de cuantos objetos de valor éste llevase. Así pues, sin que lo esperase el Sr. Ceferino , que paseaba y escuchaba música con su reproductor de MP3, uno de ellos intentó arrebatarle la mochila, siendo ayudado por los otros dos, que vencieron su resistencia con golpes y patadas. Le hicieron caer y llegaron a golpear en el suelo, con ánimo de menoscabo físico, tomando su mochila, en cuyo interior llevaba una cámara REFLEX, diversas películas originales en DVD y CDŽs musicales, un IPOD, un teléfono móvil LG negro, ropa, tarjeta sanitaria ASISA y 60 fotografías personales.

Que Leon y Moises montaron en el vehículo propiedad de Leon , que estaba en las inmediaciones, en cuyo interior se encontraba Regina , y ella condujo el mismo, alejándose todos del lugar. No se ha demostrado que Regina supiera lo que iban a hacer los otros acusados, ni que se ofreciera a colaborar con los mismos en la huida. Dispusieron de los objetos sustraídos los acusados, hasta que gestiones policiales condujeron a su detención, siendo únicamente recuperado el teléfono móvil LG, que fue devuelto a su propietario. Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados en 801,30 euros.

Que como consecuencia de la agresión, el Sr. Ceferino sufrió herida contusa en cuero cabelludo y contusión en dedo y mano izquierda, precisando tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida y tardando en curar 15 días, de los cuales 10 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. La víctima reclama lo que le pueda corresponder por estos hechos.

Que finalizada la instrucción, fueron recibidos los autos en este juzgado de lo penal, para enjuiciamiento, el fueron recibidos los autos en este juzgado de lo penal, para enjuiciamiento, el 19-02-2010, estando aquí paralizada la causa, debido al alto volumen de procesos pendientes de enjuiciar y ejecutar, por más de año y medio, hasta el 29-12-2011, día en que se emitió auto de admisión de pruebas.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quienes como apelantes vienen referenciados en el encabezamiento de la presente, los que por serlo en tiempo y forma se admitieron a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se interesó su desestimación por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación sobre el recurso el 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

A/ Recurso de Moises .-

PRIMERO.- Con la pretensión de ser absuelto se denuncia en el primer motivo del recurso la existencia de un error en la juzgadora al valorar la prueba practicada. Se queja de que el testimonio de su defendido no ha sido tendido en cuenta y que el asaltado ha variado sustancialmente sus declaraciones en el acto del juicio respecto de cuanto dijo en fase de instrucción.

El motivo debe ser desestimado. Solo con las declaraciones prestadas en fase sumarial por el acusado con todas las garantías legales, serían bastantes para justificar el pronunciamiento de condena producido. Aunque fuera cierto, que no lo es, que todo sucedió porque el denunciante se metiera con la chica y se iniciara una pelea entre ellos que terminó con el apoderamiento de la mochila de aquel, los delitos por los que viene condenado el recurrente se habrían igualmente producido, por lo que su petición de absolución no se entiende. Pero es que no es verdad que así sucediera porque no tenemos motivos para discrepar de la credibilidad que le mereció el denunciante al juzgador el día del juicio, porque no es verdad que se haya contradicho, por mas que literalmente no hayan coincidido sus declaraciones, pues no puede tal cosa pretenderse después de trascurridos cuatro años entre el hecho y el juicio. El denunciante no conocía a los acusados y no tenía porque querer perjudicarles más allá de relatar lo sucedido, que, por lo demás, coincide en lo sustancial con lo expuesto por éstos, pues aquel siempre refirió que eran tres los jóvenes que lo asaltaron, y si fue uno primero y luego se unieron los otros dos o los tres a la vez no es importante de cara a la tipificación de la conducta y a la atribución de responsabilidades, sobre todo cuando éstos han reconocido que le agredieron y se llevaron la mochila con los objetos sustraídos.

No ha existido pues el error valorativo que se aduce.

SEGUNDO.- Se denuncia la infracción legal por inaplicación del núm. 4 del art. 242 del CP .

El motivo se desestima igualmente. Lo primero que debemos decir es que la apreciación del subtipo invocado ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

La atenuación pretendida tiene que basarse pues en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, debiendo valorarse además las restantes circunstancias del hecho, Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [RJ 2001 7844]).

Ninguna razón justifica la aplicación del subtipo. Si en el robo y en su desarrollo violento intervinieron hasta tres personas, si llegaron a producirse por consecuencia de la agresión lesiones que vienen tipificadas como delito, no vemos donde está la menor intensidad del ataque. Como refiere la STS de 20 de junio de 2002 ' la concurrencia de dos personas supone un plus de intimidación y de organización, con la huida bien dispuesta, que dificulta la aminoración penológica impetrada por los recurrentes '. En este caso fueron tres y aunque la conductora del turismo en el que huyeron del lugar haya sido absuelta, no deja de existir una planificación para la huida como efectivamente hicieron. Y en cuanto al importe de los objetos sustraídos y no recuperados, mas de 800€, tampoco es nimio o menor a los efectos que nos ocupan.

TERCERO.- Se invocaen tercer lugar la infracción legal, por inaplicación, del art. 147.2 del CP .

Tal como señala la STS núm. 1221/2004 de 27 de octubre , el tipo penal señalado en el art. 147.2 del CPsupone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedadque el Códigoconcreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia. Requiere pues de una escasa entidad lesivaen función de dos baremos:

a) el medio empleado; y b) el resultado.

El medio es un concepto al que cabe equiparar el procedimiento, como pone de manifiesto los criterios que hacen surgir el tipo agravado del art. 148 CP .

La atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave.

En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente ( STS. 650/2008 de 23.10 ).

Por ello el tipo atenuado de lesiones participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico, como lo demuestra la expresión legal del 'hecho descrito en el apartado anterior'. Pero para valorar la 'menor gravedad' no puede valorarse exclusivamente el resultado atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta. El resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, sino que ha de ser hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ( STS. 667/2006 de 20.6 ).

En el caso presente se describe en el 'factum ' una agresión del recurrente en la que, en ejecución de un plan conjunto, intervinieron hasta tres hombres, que consiguieron doblegar la voluntad del denunciante a base de golpes y patas que lo hicieron caer al suelo donde siguió siendo golpeado. Las lesiones producidas nos parecen incluso menos graves de las que pudieron causarse en el ataque, porque los golpes y patadas, especialmente cuando se descargan sobre una persona a la que se ha derribado y por varias personas, pueden constituir un medio lesivo de tanta entidad vulnerante y peligrosidad como un arma, por lo que la inaplicación del art. 147.2 CP , no fue indebida sino rigurosamente correcta ( STS. 468/2000 de 11.3 ).

CUARTO.- El último motivo del recurso del Sr. Moises denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, entendiendo que son excesivas las impuestas.

Como se sabe, la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 CE . La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero esta racionalmente ha de venir fijada por el Legislador dentro de unos limites, más o menos amplios, dentro de los cuales el «justo equilibrio de ponderación judicial» actuará como fin calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

En nuestro caso el legislador ha previsto para el delito de robo violento por el que viene condenado el apelante la pena de prisión de dos a cinco años. Al concurrir la atenuante del art. 21.6 por dilaciones indebidas se debe imponer en la mitad inferior por así ordenarlo el art. 66.1.1ª del CP . La impuesta es la de dos años y dos meses , es decir está dentro de dichos límites y el juzgador razona imponer dos meses mas del mínimo legal en atención a las circunstancias concurrentes- tres agresores que golpean y dan patadas al asaltado incluso cuando éste cae al suelo--. Tal dosificación le parece a la sala correcta. Es cierto que los hechos sucedieron ya hace cuatro años pero tal circunstancia ya ha sido tenida en cuenta como atenuante. Si la pena es importante es porque importante fue el delito y seguro que mas para quien fue victima del mismo.

En cuanto al delito de lesiones otro tanto de lo mismo. La pena de prisión va de seis mese a tres años y se le impone la de siete meses, que está dentro de la mitad inferior. El motivo debe pues rechazarse.

B/ Recurso de Leon .-

QUINTO.- El primer motivo del recurso, que luego se repite en el tercero y cuarto, coincide con los dos primeros del recurso presentado por el otro acusado y a cuanto hemos dicho al respecto para rechazarlo nos remitimos.

Se añade con particular atrevimiento que al sancionarse por separado el robo y las lesiones se quebranta el principio non bis in idem, col olvido de lo que literalmente dice el art. 242.1 del CP ' ...sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase '. Aparte de esta especial previsión normativa es claro que ambos delitos contienen bienes jurídicos diferentes. Como nos recuerda la STS de 27 de diciembre de 2012 para un caso de compatibilidad entre el art. 242.2º y el 148.1º que sirve a cuanto nos ocupa, la STS nº 2.044/2002 , tras a firmar que el principio ' non bis in idem' prohíbe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añadió que ello 'no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución', destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase' ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de u n robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS nº 213/2000 y nº 392/2001 ).

SEXTO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia, sin citarlo, el principio de presunción de inocencia como infringido.

Tampoco prospera el motivo. Como se sabe, la jurisprudencia constitucional, ya desde la S. Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio ( RTC 1981 31) , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.

En el caso presente acudió al acto del juicio la víctima del mismo que relató de forma convincente lo sucedido la madrugada de autos. Esta Sala, que no goza de las ventajas de la inmediación, no encuentra motivos para apartarse de la valoración que de dicho testimonio y del prestado por los acusados se hizo por el juzgador de primer grado que los tuvo delante y les oyó a la hora de explicarse. Pero es que, además, los acusados habían reconocido ya ante el Juez Instructor su participación en los hechos, y aunque tratan de imputar al asaltado el origen de los hechos, lo que no ha sido creído por el juzgador, aunque así fuera, si después de pelearse con él de forma voluntaria, cualquiera que hubiera sido quien hubiera empezado, le sustraen la mochila y se marchan del lugar apoderándose de los objetos que dentro de la misma estaban, cometen igualmente los delitos por los que vienen condenados, porque, por un lado, la violencia o intimidación que califica al robo del artículo 242 del C.Penal , lo mismo puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, siempre, claro está, que los actos que inciden sobre la libertad, la seguridad o la integridad de las personas, se hallen en conexión espacio temporal con aquellos actos correspondientes al propósito criminal, como aquí sucedió. Y en cuanto al delito de lesiones, porque como refiere la STS de 27 de septiembre de 2001 , por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones. La costura con que se reúnen los labios de una herida (puntos de sutura), en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica.

C/ Sobre las costas procesales.-

SEPTIMO.- Las costas procesales del recurso se imponen por mitad a ambas partes apelantes cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Leon y Don Moises , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, en los autos de juicio oral seguidos bajo el nº 402/2010, la confirmamos, imponiendo las costas de esta alzada, por mitad, a ambas partes recurrentes.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.