Sentencia Penal Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 26/2011 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 26/2011

Origen: Procedimiento Sumario nº 13/2010

Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid.

Rollo de Sala nº 26/2011

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 281/2013

Iltmos. Sres. De la Sección Segunda.

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

En Madrid, a 17 de Junio 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa rollo número 26/2011 seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa, en el que aparece como acusado Daniel , nacido en la República Dominicana, el NUM000 de 1985, con permiso de residencia nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Doña María del Ángel Sanz Amaro y defendido por la Letrada Sra. Doña Esther Latorre Sainz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilustrísima Sra. Doña María López Orejas y la Acusación Particular en nombre de Efrain , representado por el Procurador Sr. Don Manuel Infante Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Doña Beatriz García de Viezma.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó, en virtud de atestado Nº NUM002 de la Comisaría de Arganzuela, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , solicitando para el acusado, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas.

La Acusación Particular en nombre de Efrain .

La Acusación Particular en nombre de Efrain calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el M. Fiscal, solicitando la misma pena de 8 años de prisión, accesorias e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas.

La Defensa

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y la Acusación Particular solicitando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 11 de Junio de 2013, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes, conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones, al igual que la Defensa.

Probado y así se declara: que el día 23 de Diciembre de 2007, Daniel , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20 horas, en las inmediaciones de la Estación Sur de autobuses, sita en la calle Méndez Álvaro de Madrid, cuando conducía el vehículo marca Fiat modelo Doblo, matrícula ....-TWB , propiedad de su madre, Adela , quien viajaba como ocupante, al igual que Frida y Susana , madre y hermana respectivamente de Daniel ; mantuvo una discusión por razones de tráfico con los ocupantes del vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-NQQ , propiedad de su conductora Elisenda , quien a su vez iba acompañada de su pareja Efrain ; en el curso de la discusión ambos conductores se hicieron gestos con las manos, a través de la ventanilla de sus respectivos vehículos.

Daniel , tras el citado incidente, adelantó al vehículo conducido por Elisenda , el que se detuvo en la calle Méndez Álvaro y aprovechando que Efrain se había bajado del coche para recoger a su suegra en la citada estación, se apeó de su vehículo, portando un cuchillo que cogió de su furgoneta, se dirigió a Efrain y con intención de acabar con su vida, le asestó una puñalada en la región torácica izquierda, ocasionándole lesiones consistentes en: herida torácica izquierda de unos 5 cm, hemotorax izquierdo, contusión pulmonar en lingala, hemoperitoneo mínimo y hematoma en pared abdominal: tales lesiones precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en: sutura de la herida, antibióticos, antiinflamatorios, fisioterapia respiratoria, tratamiento sicológico y ansiolítico. Acto seguido, se dio a la fuga en su vehículo dirigiéndose a un cumpleaños familiar. En el camino se deshizo del cuchillo utilizado, al ser arrojado por su madre a un contenedor, sin que el mismo haya sido encontrado.

Efrain , acudió pidiendo auxilio a su pareja, sujetándose la herida con la mano. Elisenda al ver a Efrain mal herido, desde su vehículo llamó a la policía, recibiendo Efrain de inmediato el oportuno tratamiento al ser trasladado de urgencias.

Efrain , padeció herida de 5 cm en hemitórax anterior que originó contusión pulmonar que evolucionó correctamente, de no haber mediado el oportuno tratamiento médico, hubiera podido ocasionarle la muerte. De las citadas lesiones Efrain tardó en curar 115 días, de los cuales 47 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y en cuatro de ellos necesitó de hospitalización, quedando como secuelas: cicatriz de aproximadamente 2.5 cm bajo mamila izquierda; trastorno neurótico por estrés postraumático intenso.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, apreciadas en conciencia por el Tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM y pese a que el acusado negó su participación en los hechos, ha quedado acreditado que los mismos ocurrieron tal y como anteriormente ha sido expuesto en el relato fáctico de la presente sentencia.

Declaración de Daniel

Con relación al incidente tráfico habido:

El acusado en el acto del plenario, reconoció haber tenido un incidente de tráfico al haberse confundido con las direcciones y haber hecho un gesto pidiendo disculpas por su conducción, afirmando haber visto a los ocupantes del vehículo contrario, haciendo con las manos un gesto obsceno. Niega haberse dirigido a la calle Méndez Álvaro de forma intencionada, manifestando que la conducción del vehículo contrario le obligó a tomar la citada calle.

Sin embargo, si circulaba detrás del vehículo conforme relata, no se entiende como el vehículo con el que tuvo el incidente le obliga a introducirse en la calle aludida, conforme expone. Más parece que, siguió al vehículo con el que tuvo el incidente, al constar que, cuando estaba detenido en doble fila, el acusado les adelantó y se detuvo a escasos metros, al reconocerlo el propio acusado, saliendo al encuentro de Efrain , quien dijo haber bajado del vehículo, para recoger a su suegra que venía de La Coruña, mientras su mujer se quedaba en doble fila.

Daniel justifica haberse bajado del vehículo, acto seguido de detener su vehículo en la calle Méndez Álvaro, manifestando que Efrain se apeó de forma violenta. Aunque no explica en qué consistió la violencia, afirmando única y exclusivamente como llevaba Efrain las manos en los bolsillos. Dijo sentir miedo al viajar con toda la familia. No obstante, no se llega a entender a qué le tenía miedo Daniel , pues, si el declarante se encontraba en el interior de su vehículo, pudo claramente continuar su dirección sin bajarse del vehículo, como lo hizo.

Con relación al encuentro entre Daniel y Efrain :

Daniel afirma como ' una vez fue al encuentro de Efrain . Discutieron se insultaron. Se bajó su familia del vehículo. Volvió al vehículo y cogió un periódico, no sabía que había un cuchillo dentro, porque la furgoneta es de su padre, para intentar que se fuera le hizo un gesto de amenaza. El dicente pensaba que el otro señor podía llevar algo, porque no se sacaba las manos en los bolsillos, le insultaba. Cogió un periódico y sintió algo duro y lo sacó, el periódico estaba en el asiento donde estaba antes su madre sentada. Su madre se bajó del coche. Palpó algo duro. Hizo gestos levantando el periódico para que le deje en paz, la niña se le cae a su madre y el otro se abalanzó sobre el dicente. Su madre le gritó, 'no hagas eso', ella gritaba interfiriendo. Levantó su brazo con un gesto como amenazándole, con el periódico en la mano. El dicente le golpea con el periódico, estaba duro, no sabía que había un cuchillo dentro. El denunciante se montó en su vehículo por su propio pie y se marchó con su familia. No vio sangre. El cuchillo no lo volvió a tocar, no recuerda si lo metió en el coche, estaba en estado de shock, no se dio cuenta si lo tiro o lo cogió, si lo metió en el coche o lo cogió su madre. Después del incidente van al cumpleaños. Paran en algún semáforo. Ella se bajó pero no vio cuando tiró el cuchillo ni nada. Su madre no le preguntó por qué había un cuchillo con sangre en el coche'.

La versión ofrecida por el acusado no puede ser más insólita, al afirmar como tenía miedo del denunciante y, sin embargo, no solamente no dijo porqué, sino incluso refiere, volver al coche y coger un cuchillo, del que no dijo que lo fuese, añadiendo ' que lo cogió, de un sitio determinado del vehículo, un periódico con algo duro dentro, y cómo le amenazó con él, su madre se bajó y le decía gritando .-no hagas eso', para terminar manifestando, ' que fue el denunciado el que se abalanzó sobre el periódico del denunciante, qué el otro ocupante se fue por su propio pie a su vehículo, no viendo sangre alguna'. De lo expuesto se deduce que el acusado niega haber apuñalado a Efrain , afirmando que única y exclusivamente la había causado un arañazo.

La explicación de que volvió al coche en una segunda ocasión, tras discutir e insultarse con el denunciado, no resulta probada, al no manifestar el denunciado en qué consistieron ni los insultos ni la discusión y negarlo de contrario la víctima, quien por el contrario declaró como: ' cuando vio venir a Daniel , éste sin más sacó de pronto el cuchillo y se lo clavó, se dio la vuelta y se fue' . La declaración del acusado relativa a coger un periódico para defenderse, resulta irracional, porque nadie se baja del coche y vuelve al mismo a por un periódico para defenderse, dado que un periódico por su propia condición de papel no es apto para defensa, resultando inadmisible que el mismo contuviera de forma casual algo duro dentro, sin que el acusado lo supiera. Por el contrario, lo que resulta probado fue, que el acusado se bajó del coche, cogió el cuchillo y se fue a por la víctima, con la clara intención de matarlo a juzgar por lacuchillada que le infirió en el hemitorax izquierdo, conforme después se analizará.

Declaración de Efrain

El perjudicado relató con toda claridad, en la declaración prestada en el plenario, la que se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, cómo el acusado desde el principio se bajó portando un cuchillo, no se trataba de un periódico conforme adujo el acusado, se trataba del cuchillo que el testigo víctima dijo ver debajo de su manga cuando se lo encontró de frente en el camino a la estación. Cuchillo, con el que el acusado asestó una puñalada en hemitórax izquierdo, resultando corroborada la citada versión:

.-Con la conducta reconocida por el propio denunciado con posterioridad a los hechos ocurridos, al afirmar encontrarse en estado de shock él y toda la familia, por lo que fueron única y exclusivamente al cumpleaños, al que decían dirigirse, durante cinco minutos, reconociendo la madre que tiró el cuchillo en el camino. Se niega por el acusado haber cogido el mismo para su uso, no obstante, al final reconoce se utilizó y se deshicieron de él, de la forma expuesta, parando el acusado ante un semáforo y la señora, madre de Daniel , dijo tirarlo, no recordando donde. Respecto a las manchas de sangre del cuchillo, en el plenario no se reconoce, sin embargo, en declaraciones anteriores la madre del acusado, si lo reconoció. El estado de shock aludido no es compatible con una mera discusión, sino con el apuñalamiento denunciado como sucedido.

.- Con la fuga emprendida, dejando a Efrain con la puñalada en el hemitórax izquierdo, y aunque dijeron no haber visto la sangre, tal versión resulta claramente incompatible, con los hechos ocurridos.

.- Con las lesiones que presentó Efrain claramente compatibles con el mecanismo de agresión sufrido, corroboradas por el informe pericial, obrante a los folios 62, 156, 199 y 247 del médico forense, Don Urbano , el que ratificó en el plenario, aclarando con todo lujo de detalles como, ' las lesiones causadas consistieron en herida torácica izquierda de unos 5 cm, hemotorax izquierdo, contusión pulmonar en lingala, hemoperitoneo mínimo y hematoma en pared abdominal que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida, antibióticos, antiinflamatorios, fisioterapia respiratoria, tratamiento sicológico y ansiolítico. Que de las citadas lesiones tardó en curar 115 días, de los cuales 47 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y en cuatro de ellos necesitó de hospitalización, quedando como secuelas: cicatriz de aproximadamente 2.5 cm bajo mamila izquierda; trastorno neurótico por estrés postraumático intenso' .

Igualmente explica el forense como ' Efrain , padeció herida de 5 cm en hemitórax anterior que originó contusión pulmonar que evolucionó correctamente y que de no haber mediado el oportuno tratamiento médico, hubiera podido ocasionarle la muerte'.

Por lo expuesto, el Tribunal llega la clara convicción de que el hecho se produjo de una forma fría e intencionada. El acusado, ofendido por el gesto de los denunciantes con motivo del incidente de tráfico o por el incidente de tráfico mismo,(pues los denunciantes niegan en todo momento haber realizado un gesto obsceno, reconociendo única y exclusivamente llamarle la atención porque no había visto el intermitente, hecho que a su vez igualmente corrobora el propio acusado al decir que pidió disculpas, aunque resulta claramente indiferente para el enjuiciamiento de los hechos que nos ocupan), aprovechando que Efrain se había bajado del coche para recoger a su suegra en la citada estación, se apeó de su vehículo, portando un cuchillo que cogió de su furgoneta, se dirigió a Efrain y con intención de acabar con su vida, le asestó una puñalada en la región torácica izquierda, ocasionándole lesiones; acto seguido, se dio a la fuga en su vehículo dirigiéndose a un cumpleaños familiar, deshaciéndose en el camino del cuchillo utilizado, conforme se ha expuesto.

Efrain , se sujetó la herida y acudió pidiendo auxilio a su pareja, la que desde su vehículo llamó a la policía, recibiendo de inmediato Efrain el oportuno tratamiento al ser trasladado de urgencias al Hospital.

.- Con la declaración de Elisenda

La declaración de Elisenda , pareja de Efrain , y conductora del vehículo con el que tuvieron incidente, corrobora la versión del denunciante, quien refiere como permaneció en su turismo, el que se encontraba aparcado en doble fila, mientras su pareja se bajó a recoger a su madre, quien venía de La Coruña. Hecho éste, que es compatible con la dirección que siempre dijeron seguir ambos denunciantes, estación de Méndez Álvaro; y porque los hechos ocurrieron en fechas navideñas, 23 de Diciembre de 2007, lo que concuerda con la manifestación vertida de ir a recoger a su suegra que venía de La Coruña.

Igualmente es contundente Elisenda en su declaración respecto a cómo se produjeron los hechos, al afirmar 'haber visto coger al acusado de la parte de atrás del vehículo un cuchillo, guardárselo entre la manga, como para esconderlo, por lo que llamó a la policía, y como el acusado se puso a la altura de su novio y nada más, vio salir a una mujer con un bebé en los brazos y oyó decir 'no hagas eso, ahora no'. La declarante se bajó del vehículo cuando se fueron. Cogió la matrícula. Vino la policía y recuerda también a una señora que estaba esperando para apartar'.

Elisenda afirmó haber visto la herida de su novio cuando llegó a su lado y como sangraba abundantemente.

.- con la declaración de Frida :

la declaración de Frida quien se encontraba en las inmediaciones de la Estación Sur de Autobuses dentro de su vehículo, el que tenía aparcado. Corrobora, al manifestar que: ' estaba esperando a su hijo que venía de La Coruña', que Efrain y Elisenda , iban a recoger a la madre de Elisenda quien venía de La Coruña, igual que el hijo de Frida , lo que permite deducir que la manifestación vertida por los denunciantes es cierta de hallarse en las inmediaciones de la estación Sur de autobuses para recoger a su suegra.

La citada testigo Frida , recuerda que 'una furgoneta aparcó delante de la misma se bajó un chico, se dirigió a la pareja de la chica y gritó; y el que le debió pinchar se fue acompañado de dos chicas que se bajaron de la furgoneta'.

Así pues se constata la participación de los hechos del acusado.

En el plenario se practicaron otras diligencias de prueba como fueron:

Declaración del agente de Policía Nacional NUM003 , quien manifestó ' haber sido comisionados para personarse en el lugar de los hechos por una discusión con resultado de una persona puñalada. Una vez identificaron la matrícula del vehículo contrario, localizaron a su propietaria quien dijo que el vehículo lo conducía su hijo, explicó que habían tenido un forcejeo, así como que su hijo se introdujo con un cuchillo con sangre en el coche, el que la madre tiró en un contenedor de basura'. Explica el agente como hicieron el recorrido con la señora para encontrar el cuchillo y no lo encontraron. Afirma igualmente que 'cuando llegaron en la casa no estaba su hijo, quien estaba en el hospital porque le había dado un ataque epiléptico. El chico refirió que había tenido una discusión de tráfico con otra persona pero dijo no recordar nada de lo ocurrido'.

La declaración del agente de policía corrobora igualmente la versión del denunciante, quien dijo haber sido apuñalado con un cuchillo. El policía como testigo de referencia, declaró que la madre había dicho que.- el chico había entrado con el cuchillo, manchado de sangre en el coche y que lo tiraron por el camino.

Declaración del agente de Policía Nacional NUM004 , quien declaró en el mismo sentido que el anterior.

Declaración de Adela , madre de Daniel , quien en una declaración contradictoria con la declaración prestada ante la policía, reconoció el incidente de tráfico y dijo que los denunciantes les habían hecho un gesto obsceno con la mano. También dijo que su hijo no se equivocó de ruta, cuando el propio hijo reconoció haberse equivocado. Afirma que su hijo estaba calmado que no respondió y que pasados unos metros alcanzó al coche que entorpecía su maniobra y cómo éste se le cruzó y que si su hijo se bajó, fue para saber qué querían. Sin embargo tal manifestación es contraria a las afirmaciones del propio acusado, por lo que resulta claramente huérfana de prueba.

La señora corrobora la versión de su hijo con relación al cuestionado periódico del que dijo cogió del interior del coche y que contenía algo duro, sin saber lo que era, hecho que conforme ya hemos expuesto es claramente irracional y contrario a lo sucedido.

Afirma que como lleva una niña brazos se le cayó y no vio exactamente lo que pasó entre los dos varones, que apartó a su hijo del incidente y que su hijo única y exclusivamente le había dicho que le había hecho un arañazo. Sin embargo, refiere que la madre vio la sangre en la camiseta de Efrain , en contradicción a lo expuesto por su hijo, quien dijo no ver sangre. Reconoce que cuando iban de camino al cumpleaños tiraron el cuchillo y que cuando llegó la policía les explicó que había tirado el cuchillo y que les acompañó a buscarlo, no encontrándolo.

Declaración de Rosaura , compañera sentimental de Daniel , quien en una versión claramente subjetiva y parcial, por la relación sentimental que le une con el acusado, vino a decir lo mismo que la madre de Daniel añadiendo ' que vieron a un chico herido, y que se montó en su coche'. De contrario Efrain declara 'que no pudo llegar a montarse en el interior del vehículo que tuvo que quedarse sentado en un banco próximo al mismo, porque al verse la abundante sangre que tenía, se mareó y perdió la conciencia'.Manifestación que a la vista de la gravedad de las lesiones parece bastante probable, que sucediera conforme relata la víctima.

La señora igualmente niega que su pareja llevara el cuchillo. Reconoció el incidente de tráfico, conforme se ha expuesto en una versión parcial y subjetiva, al expresar incluso que cuando Daniel se montó en el coche no notó nada raro. Tal afirmación desvirtúa las manifestaciones que realiza, a la vista de la gravedad de los hechos sucedidos el día de autos, conforme ha quedado corroborado de las pruebas anteriormente expuestas.

Se destaca de la declaración de esta señora el hecho de que el parecer se encontraban en una situación familiar grave, pues la misma se encontraba embarazada y con riesgo de aborto.

No obstante, tales circunstancias no pueden nunca justificar la conducta del acusado conforme se desarrollaron los hechos.

Declaración de Susana , hermana de Daniel , corrobora la situación familiar en la que se encontraba su hermano, por peligro de aborto del hijo que esperaba con su pareja, la que se encontraba embarazada de siete meses; y afirma igualmente, en una versión claramente favorecedora para su hermano, que cuando vio al chico del vehículo contrario éste estaba muy agresivo que era el otro señor el que provocaba. Alegación ésta que ni siquiera ofreció el acusado quien dijo, estar violento el denunciante, pero nunca dijo que le hubiese provocado.

La testigo no acierta a decir en qué consistieron esas provocaciones y afirma que, al estar de espaldas no vio exactamente lo que sucedía.

Reconoce que su hermano tenía un cuchillo y que lo tiró , aunque dijo que no sabía que había un cuchillo en la furgoneta y que fue su madre quién tiró el cuchillo.

El Tribunal tras la prueba practicada no tiene duda alguna de que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, existiendo prueba de cargo con resultado contundente de cómo acontecieron los hechos y el resultado producido.

Declaración de la médico forense doña Flora .

En el acto del plenario además de la prueba consignada , se recibió declaración a la médico forense Doña Flora quién emitió su informe, obrante a los folios 277 a 281 de las actuaciones, en el que se afirma que: ' Daniel tras la exploración llevada a cabo en el informado, podemos señalar que con relación a los hechos no presenta ninguna alteración de su capacidad cognoscitiva para conocer y comprender las conductas que son lícitas y las que no lo son.Respecto a su voluntad debemos señalar que aunque el informado está considerado como una persona impulsiva, en la etapa en la que se produjeron los hechos mantenía una vida familiar, laboral y social normalizadas aunque es cierto que pudiera haber presentado un estado de tensión emocional elevado debido a la sobrecarga de trabajo y al hecho de ser conocedor de que su futuro hijo nacería con patología muy grave. En cualquier caso pensamos que el informado pudo haber elegido otras opciones para resolver la situación que se le había planteado, pues en ese momento su capacidad para enjuiciar la realidad de forma adecuada no presentaba compromiso alguno.La clínica de ansiedad que presentó tras los hechos no se relaciona con la clínica epiléptica sino que se debió a la reacción emocional que le generaron los mismos. Respecto a la epilepsia que le fue diagnosticada a los cinco años de edad y que ha precisado tratamiento de revisiones periódicas hasta los 19 años, no se pueden considerar disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas ya que entonces fue dado de alta, no se ha vuelto a producir ningún episodio comicial y por tanto no necesitaba ya tratamiento. Desde el punto de vista psiquiátrico pensamos que el informado se vería beneficiado de un tratamiento cognitivo que aborde sus características de personalidad y de aporte mecanismos de conducta adecuados. De otro modo no se puede descartar que vuelvan a repetirse comportamientos como el que ha protagonizado otros de mayor cantidad entidad' .

De la citada pericial el Tribunal llega a la clara convicción de que el acusado tiene claramente conservada su capacidad intelectual y volitiva en el momento de la comisión de los hechos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del

Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal,al haber asestado Daniel a Efrain , una puñalada en región torácica izquierda de 5 cm de profundidad, con intención de acabar con su vida, ocasionándole lesiones en hemitórax anterior que originó contusión pulmonar que, de no haber mediado el oportuno tratamiento médico, hubiera podido ocasionarle la muerte.

Las lesiones causadas consistieron en herida torácica izquierda de unos 5 cm, hemotorax izquierdo, contusión pulmonar en lingala, hemoperitoneo mínimo y hematoma en pared abdominal que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida, antibióticos, antiinflamatorios, fisioterapia respiratoria, tratamiento sicológico y ansiolítico. De las citadas lesiones tardó en curar 115 días, de los cuales 47 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y en cuatro de ellos necesitó de hospitalización, quedando como secuelas: cicatriz de aproximadamente 2.5 cm bajo mamila izquierda; trastorno neurótico por estrés postraumático intenso.

Así, pues, el resultado de muerte de Efrain no se produjo, aunque Daniel creó un peligro que podría haber causado la misma, según el informe médico forense obrante en las actuaciones, el que aclaró con todo lujo de detalles el médico en el acto del plenario, ratificando su informe y explicando que la herida sufrida por el acusado es claramente compatible con un mecanismo de agresión por arma blanca. ' Los hechos ocurren el 23 de Diciembre, la primera vez que le ve había pasado casi un mes. No vio el trayecto de la vida, pero con datos obrantes de partes médicos y luego la evolución que siguió, si es compatible con el citado mecanismo, tenía herida en hemitórax izquierdo, debajo de la mamila, parte anterior. Herida de 5 cm. No llegó a afectar a órganos profundos, produjo una pequeña contusión pulmonar, produjo molestias pero no puso en riesgo su vida por el tratamiento que recibió . La herida estaba próxima al pulmón y el corazón, la zona es muy peligrosa, pero no penetró, trayectoria un poco oblicua, sólo produjo contusión pulmonar, está justo encima del corazón, golpeó con las costillas, golpeó con el hueso, es fácil que las trayectorias se modifiquen un poco; si no hubiera tenido intervención médica, la herida hubiera producido la muerte al haber contusión pulmonar'.

Así pues, los hechos se produjeron en grado de tentativa, porque hay tentativa si el autor reconoció el peligro concreto de la realización del tipo, sin que éste se haya cumplido íntegramente ( STS 1688/99, de uno de diciembre ).

En el presente supuesto el dolo o la intención de matar, pese a no ser susceptible de demostración por prueba directa, en cuanto es expresión de conciencia y voluntad no perceptibles sensorialmente, se deduce mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y materiales( STS 57/2000 de 27 enero ).

El acusado realizó sobre la víctima un apuñalamiento en hemitórax izquierdo (zona de corazón y pulmón) con una profundidad de 5 cm, conforme consta en los informes médicos obrantes en las actuaciones y, en concreto, en el primer parte en el que se atendió al paciente pudo apreciarse claramente la herida sufrida. Herida que en su conjunto era idónea para la producción de la muerte, la que realmente no causó, al haber recibido de inmediato el oportuno tratamiento médico y además porque en la trayectoria del apuñalamiento se desvió, conforme expone el médico forense en el plenario, y golpeó contra las costillas, lo que impidió se produjera una lesión más grave en el pulmón o el corazón, produciéndose una contusión pulmonar. No obstante, el riesgo de muerte existió , pues aunque no afectó a órganos profundos, produjo una contusión pulmonar; y ser la zona próxima al pulmón y al corazón muy peligrosa; de no haber recibido el oportuno tratamiento médico podía haberse incluso desangrado ocasionar un problema pulmonar. Todo ello conforme al informe médico forense analizado.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un delito de homicidio en grado de tentativa son totalmente semejantes. La única diferencia radica en el ánimo del sujeto, qué en uno, tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro, una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el ánimus laendi, o un homicidio por existir ánimous necandi o voluntad de matar ( STS 1006/99 de 21 junio ; 256/2002 13 febrero ).

En la calificación de los hechos, si de lesiones o de homicidio se trata, no ha de tenerse en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el ánimo que guió la conducta del acusado al tiempo de su realización ( STS 133/2005 de 7 julio ).

En el presente supuesto la intención de matar se deduce al existir datos subjetivos de que el mismo concurre en el autor de los hechos, pese a negarlo. Es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca, cuchillo cortante y puntiagudo, en zona anatómica que alberga órgano vital y vasos sanguíneos realmente importantes, como es el hemitórax izquierdo, susceptible de ser alcanzado con la máxima facilidad, puede producir con un alto grado de probabilidad heridas que comporten riesgo de muerte. Al ser este un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario, sino en realidad obligado inferir que era conocido por el acusado, que cuando menos, tuvo que representarse con claridad esa consecuencia como muy posible haciéndose cargo de ella. Esto es, al actuar como lo hizo, sabía y asumió que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, jurídico -penalmente desaprobado. ( STS 35/2006 del 23 enero ).

Cualquier persona puede conocer que un cuchillazo en el tórax origina una lesión de las características de la que se causa con el arma empleada de esa forma y contra ese lugar del cuerpo, ocasionando un peligro serio para la vida ( STS 696/2004 de 27 mayo ; 991/2006 el 16 marzo ).

Por las razones expuestas, los hechos nunca pueden ser considerados ni como un delito de lesiones ni como un delito de homicidio por imprudencia, conforme alegó la defensa, al resultar clara la intención de matar y no devenir la muerte, por causas ajenas a la voluntad del acusado.

Dentro de la ejecución delictiva cabe distinguir dos niveles de desarrollo: uno, en que el autor no ha dado término todavía a su plan (tentativa inacabada) y otro, en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación (tentativa acabada), pero el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto ( STS 254/99, de 23 febrero ; 1788/99 de 20 diciembre ; 166/2004, de 16 febrero ; 79/2009, de 10 febrero ).

Nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, dado que el acusado realizó cuantos actos se requerían para causar la muerte de la víctima, la que por razones ajenas a su voluntad no llegó a producirse.

Plantea la defensa la concurrencia del 'error',sobre los hechos. No obstante, el planteamiento se hizo por vía de informe, sin que en su escrito de conclusiones revelase en ningún momento la aplicación del mismo.

No se llega a comprender por el Tribunal a qué tipo de error se refiere la defensa. Para que pueda decirse que una persona se halla en un error, es necesario que capte deformadamente la realidad, evidenciándose una discordancia entre lo que realmente es y lo que ella cree ( STS 1074/2004 el 18 octubre ).

El error, como toda modificación de la responsabilidad penal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien la alega ( STS 2172/2002, de 30 diciembre ; 97/2004 de 27 enero ; 171/2006 de 16 febrero ; etc.).

No basta con la simple alegación del error de tipo: de prohibición, sino que, como hechos impositivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo ( STS 1551/98 de 10 diciembre ; y 651/98 de 23 diciembre ).

Si alguien manifiesta haber padecido un error, es claro que, al menos, tiene que decir a la Sala el porqué de tal creencia equivocada, para que, al valorar la prueba, pueda sopesar las razones esgrimidas al respecto para dar o no crédito a esa manifestación. Decir simplemente que se tiene ese error sin expresar porqué se produjo, y en qué consistió no puede tener relevancia alguna, entendiendo el tribunal que se trataba de una alegación más de las muchas que hizo la defensa del acusado.

TERCERO.- Participación en los hechos

De los hechos declarados probados debe de responder en concepto de autor, a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , Daniel , por su participación material voluntad directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del plenario.

El acusado reconoció haber tenido el incidente con la propia víctima, y la víctima reconoció al acusado como la persona que le ocasionó el apuñalamiento que exigió el tratamiento médico necesario, para impedir la muerte del mismo.

Respecto a las pruebas relativas a la participación, el Tribunal se remite al fundamento jurídico primero en el que consta la valoración de la prueba realizada.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La parte invoca como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a aplicar en el presente supuesto, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y la circunstancia modificativa atenuante de enfermedad mental, por padecer el acusado epilepsia.

Las citadas circunstancias, no las propuso la defensa en forma, dado que en fase de conclusiones solicitó elevar las mismas a definitivas, cuando en fase de conclusiones provisionales única y exclusivamente se interesó la libre absolución de su defendido. No obstante, y tras mencionar las mismas en vía de informe, se da respuesta a las propuestas.

Con relación a la capacidad intelectual y volitiva del acusado, el Tribunal no se va a pronunciar más sobre este punto de lo que ya ha expuesto, dándose por reproducidos las consideraciones realizadas con relación a la prueba psiquiátrica practicada, resultando claramente probado, que él mismo tenía conservadas plenamente las citadas facultades siendo responsable penalmente de los hechos cometidos.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala 2ª del T.S. acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art 24.2 CE ).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

En la actualidad viene recogida como circunstancia atenuante, en el artículo 21.6 del Código Penal : ' la dilación extraordinaria, e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente supuesto los hechos se produjeron en Diciembre del 2007, y han sido juzgados transcurridos cinco años. La respuesta de los tribunales es excesiva, produciéndose el mayor lapso de tiempo transcurrido a la espera del informe médico psiquiátrico interesado por la defensa del acusado, dado el exceso de trabajo que existe en la clínica médico forense para la emisión de los informes reclamados por los tribunales.

El tiempo transcurrido, no guarda proporción ni con la complejidad de la causa ni puede ser atribuible al propio inculpado, por ello, se considera concurre la citada atenuante con carácter ordinario.

QUINTO.- Aplicación de pena.

El artículo 138 del Código Penal , fija la pena de homicidio de 10 a 15 años de prisión. No obstante, al cometerse el delito en grado de tentativa, conforme se ha expuesto en virtud de los artículos 16 y 62 del Código Penal . El grado de ejecución alcanzado se ha de relacionar con la definición de la tentativa del artículo 16.1 del Código Penal , que engloba tanto la práctica de todos como de parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado ( STS 31/2002, de 23 enero ).

Es criterio general, aunque no sea necesariamente vinculante, que los casos de tentativa acabada, equivalente a la figura de la frustración del anterior Código Penal, lo procedente es bajar la pena en un grado, dejando la posibilidad de rebajar la pena en dos, en aquellos casos en los que no se ha culminado por el autor la totalidad de los actos de ejecución ( STS 28/2009 de 23 enero ; 323/2006 del 23 marzo etc.). Pero, además, la referencia legal al peligro inherente al intento ha de entenderse como elemento determinador de la pena que completa, perfeccionando la operación determinadora de la concreta pena que se imponga al reo ( STS 489/2002, de 20 marzo ; 1434/2004 de 14 diciembre ).

De lo expuesto y teniendo en cuenta nos encontramos ante un caso de tentativa acabada, que el acusado propinó una puñalada en la zona del corazón y pulmón, debajo de la mamila al perjudicado lo que ocasionó el resultado lesivo acreditado en autos, lleva el Tribunal aplicar la pena inferior en un grado, de cinco años y un día de prisión a 10 de prisión.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitó, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

No obstante, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 en relación con el artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena en su mitad inferior es decir, de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.

Dentro de la presente horquilla, se tiene en cuenta que el acusado: abandonó el lugar dándose a la fuga, sin reparar en el herido, deshaciéndose del arma homicida y negando hasta la saciedad, lo que clara y contundentemente ha quedado probado que hizo, apuñalar a la víctima, de forma fría y calculada, al aparcar el vehículo y sacar de su coche un cuchillo, única y exclusivamente por haber surgido entre las partes una nimia discusión de tráfico. Los hechos se produjeron delante de toda la familia al ir acompañado de menores, no respetándose, ni siquiera la presencia de los mismos, lo que debe ser tenido en cuenta a los efectos punitivos, conforme destaca la ley, la pena se aplicará en atención a las circunstancias del hecho y de su desarrollo.

Es por ello, que procede imponer la pena de seis años y tres meses de prisión, en la mitad de la horquilla impuesta con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Por lo expuesto, el condenado Daniel indemnizará a D. Efrain en la cantidad de 13.654 euros por las lesiones causadas, al considerar claramente ajustada derecho la petición realizada por la Acusación Particular a razón de :

4 días de hospitalización x 65,48 euros

47 días impeditivos x 53,20 euros

64 días no impeditivos x 28,65 euros

Secuelas, el acusado presenta secuela consistente en trastorno neurótico provocado por estrés postraumático intenso, siendo valorado en siete puntos, teniendo en cuenta que el acusado en el momento en que se produjeron los hechos tenía 24 años hace un total de 7.049.

Secuela estética consistente en cicatriz en mamila, dado que es un varón joven y en el torso. Se valora en 2.500 euros.

La cantidad indemnizatoria devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello el condenado deberá abonar las costas procesales derivadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Daniel , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas a la pena de seis años y tres meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En cuanto a la responsabilidad civil el condenado indemnizara a don Efrain en la cantidad de 13.654 euros por las lesiones y secuelas causadas con aplicación del artículo 576 de la LEC ; Y al pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.