Sentencia Penal Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 66/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-12/009283

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0009283

RECURSO : Rollo apelación abreviado 66/2014- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 135/2013

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Carlos Miguel

Abogado/Abokatua: AMPARO HIGUERA VARON

Procurador/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Apelante/Apelatzailea: Bruno

Abogado/Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ

Procurador/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Apelante/Apelatzailea: Heraclio

Abogado/Abokatua: AMPARO HIGUERA VARON

Procurador/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día diecisiete de Julio de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 281 / 2014

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 66/2014, Autos del Procedimiento abreviado núm. 135/2013 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de hurto y una falta de amenazas, promovido por los tres acusados, Heraclio , Bruno y Carlos Miguel , dirigidos por la Letrada Dª Amparo Higuera Varón y representados por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a Sentencia de 10 de Marzo de 2014 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Sr. Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condenoa Carlos Miguel , cuyas circunstancias personales ya constan, como cómplice de un delito de hurto del art. 234 del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.Que debo condenar y condenoa Bruno Y Heraclio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autores de un delito de hurto del art. 234 del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para cada uno de ellos.Que debo condenar y condenoa Bruno , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de una falta de vejaciones del art. 620.2º del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (60 EUROS ) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.Los tres deberán pagar de forma solidaria las costas devengadas en la presente causa. En materia de responsabilidad civil los dos acusados Sr Bruno y Sr. Heraclio deberán pagar de forma solidaria a Estela , 10 EUROSa la vista de que les pagó el seguro 840 euros respondiendo de forma subsidiaria Carlos Miguel , con aplicación del artículo 576 de la LEC ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de los tres acusados, Heraclio , Bruno y Carlos Miguel , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 2 de Abril de 2014, dándose el correspondiente traslado del mismo a EL MINISTERIO FISCAL, quien impugnó el recurso viniendo a interesar la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 8 de Mayo de 2014 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 12 siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª Carmen Gómez Juarros. Mediante Providencia de 16 de Junio se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de Junio de 2014. Conforme al Acuerdo adoptado el 16 de Mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, debido a la reducción de la jornada laboral de la Ponente asumió la Ponencia la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-Bajo una misma dirección letrada y en un único recurso de apelación los tres acusados impugnan la Sentencia de primera instancia. La Sentencia condena a Heraclio y a Bruno en concepto de autores, y, a Carlos Miguel en concepto de cómplice, y sin la concurrencia en ellos de circunstancias modificativas de su respectiva responsabilidad criminal, por la comisión de un delito de hurto. En el suplico el recurso solicita en primer lugar la absolución de los tres por dicho delito. El recurso niega incluso que haya quedado suficientemente probada la preexistencia de los toldos sustraídos; esta negación la fundamenta el recurso en la circunstancia de que los agentes de policía que acudieron inmediatamente al lugar en respuesta a la llamada telefónica que realizaron las dos propietarias del local de bar denunciantes de la sustracción, inspeccionaron por los alrededores y no encontraron los toldos. Sin embargo, antes incluso de que las denunciantes llamaran a la policía, dos de los acusados, Heraclio y Bruno , tuvieron ocasión y oportunidad para ocultar los toldos en un lugar que no fuera la calle, resultando que lo único que pudieron inspeccionar los agentes fueron los contenedores, los bajos de los vehículos aparcados y los recovecos de las calles adyacentes al local. Además, la estructura metálica que sujetaba los toldos a la pared no fue sustraída, permaneciendo instalada en su lugar, resultando que el local tiene en la acera de la calle una terraza con mesas y sillas que justificaba la instalación de los toldos en cuestión: toldos perimetrales de terraza de bar. En cualquier caso, el recurso niega que haya quedado suficientemente probada la presencia de los toldos en su lugar cuando los tres acusados llegaron al local, ya que en ese momento los toldos no estarían extendidos, sino enroscados; esta negación la fundamenta el recurso en que las denunciantes habrían declarado en el acto del Juicio oral como testigos no recordar si los toldos estaban en el momento en el que los acusados entraron en el bar. Sin embargo, revisando la grabación audiovisual del acto oral, comprobamos que la denunciante Dª Estela afirmó que los toldos estaban en su lugar, reiterando estar segura de ello. Y, por otra parte, si cuando llegaron los acusados la denunciante Dª Elisenda se encontraba en el interior del local dentro de la barra de bar, parece difícil exigirle que asegure que en ese mismo momento los toldos estuvieran en su lugar.

SEGUNDO.-El recurso llega a insinuar que las denunciantes habrían fingido que les habían sustraído los toldos con el fin de lograr su reposición a nuevos a través de su compañía de seguros; insinuación que casa mal con la circunstancia de que los toldos sustraídos tenían apenas un año de antigüedad. En realidad el recurso quiere negar que haya quedado suficientemente probada la participación de los acusados, para lo cual el recurso trata de desvirtuar la validez probatoria de la única prueba directa de cargo de dicha participación: el testimonio plenario de Dª Estela . Y es que esta testigo declara que Carlos Miguel la estuvo entreteniendo dentro del local para evitar que saliera, y que cuando salió vio a Heraclio y a Bruno llevándose ya los toldos. Alega el recurso el interés económico como interés espurio de la denuncia contra los acusados, de quienes dice el recurso que las denunciantes pretendían una indemnización económica improcedente ocultando dolosamente que ya habían obtenido una indemnización por parte de su aseguradora. Sin embargo, no apreciamos que haya habido ocultación alguna. En la tarde del mismo día de la madrugada en la que ocurrieron los hechos Dª Estela acudió a comisaría para formular la denuncia, y allí le informaron que si ella no se personaba en la causa sería el Ministerio fiscal quien ejercitaría por ella las acciones civiles para reclamar en su favor la reparación del daño y la indemnización del perjuicio causado por el hecho denunciado; y asimismo en comisaría le informaron que debía aportar al juzgado las facturas o presupuestos acreditativos de los perjuicios que hubiera sufrido. Así, cuando Dª Estela hubo de comparecer ante el Juzgado de Instrucción porque éste le había citado para tomarle declaración como perjudicada, fue cuando aportó un presupuesto por importe de 1.320 euros confeccionado por una empresa comercial especializada en toldos. No es extraño que el presupuesto lo fuera por unos toldos nuevos por cuanto que debían reponerse los toldos sustraídos. Dª Estela no se personó en la causa, dejando al Ministerio fiscal el ejercicio de las acciones civiles y, por ello, no volvió a comparecer hasta que citada por el Juzgado de lo penal tuvo que asistir al Juicio oral. Ocurre que para entonces Dª Estela ya había repuesto los toldos sustraídos por unos nuevos que finalmente le costaron unos 1.200 euros, y, su aseguradora, que había tramitado el siniestro como si de un robo se tratara, le había abonado el setenta por ciento de esos 1.200 euros, y así lo declaró Dª Estela durante el Juicio cuando fue preguntada al respecto. Y que Dª Estela ha actuado de buena fe se pone de manifiesto al final de su declaración plenaria cuando, después de manifestar que reclamaba la diferencia de lo que le había abonado la aseguradora, la Juzgadora le preguntó si reclamaba algo más y ella contestó que le gustaría que constasen los insultos y las amenazas, teniéndole que aclarar la Juzgadora que la pregunta se refería al dinero, a lo que respondió Dª Estela sorprendida que no, que no quería más que lo suyo, momento que fue en el que dubitativa preguntó si podía reclamar algo más de lo que estaba reclamando. Consecuentemente, no se colige interés espurio alguno que pueda hacer dudar de la credibilidad de la única testigo directa de los hechos, aunque reúna a su vez la condición de denunciante, víctima y perjudicada.

TERCERO.-También alega el recurso en aras a tratar de desvirtuar la validez probatoria del testimonio plenario de Dª Estela , que incurre en contradicciones con relación a lo que la testigo había manifestado en comisaría. Ciertamente en un momento dado de su declaración plenaria Dª Estela admite que dado el tiempo transcurrido desde los hechos, casi dos años, no se acuerda del detalle consistente en si cuando salió del local -después de que Carlos Miguel la estuviera entreteniendo dentro y vio a Heraclio y a Bruno con los toldos-, había salido a terminar de recoger la terraza antes de cerrar ya el local, o, había salido a fumar un cigarro. Sea cual sea la concreta razón, pudiendo ser las dos razones, por la cual salió en ese momento, de lo que está segura la testigo es de lo que vio en ese momento, y no hay más que revisar la grabación de su declaración y apreciar cómo relata el momento en el que vio a Heraclio y a Bruno corriendo cargando ya los toldos, para comprender la convicción en la que la Sentencia apelada fundamenta la condena ex artículo 741.I de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Dª Estela salió de frente, vio a Heraclio y a Bruno que ya estaban por la carretera a unos diez metros máximo de distancia cargando en las manos unos bártulos de color granate -el color de los toldos-; en esta primera mirada inconsciente 'yo no me imaginaba que era lo mío¿ ¡Qué me iba a imaginar yo que eran mis cosas!', pero el subconsciente la hizo girarse para fijarse en los laterales de la terraza y darse cuenta entonces de que no estaban los toldos, de modo que en una segunda mirada consciente hacia Heraclio y Bruno 'ya me di cuenta que era lo mío' lo que se llevaban. Era de noche pero la iluminación de las farolas le permitía ver perfectamente. Y la secuencia ordenada de los hechos resultado de las tres declaraciones que a lo largo del tiempo ha prestado Dª Estela manteniendo la misma versión, explica lo que el recurso pretende presentar como contradicciones. Los tres acusados llegaron cuando Dª Estela estaba ya recogiendo las mesas y las sillas de la terraza, los tres acusados entraron en el local dentro de cuya barra estaba Dª Elisenda , pidieron sus consumiciones y salieron a la terraza, Dª Estela les dijo que ya no podían estar en la terraza, los cuatro entraron dentro, en un momento dado Heraclio y Bruno se marcharon, después Dª Estela se dispuso a salir a la terraza pero Carlos Miguel la entretuvo interponiéndose incluso por delante de ella, cuando por fin Dª Estela salió fue cuando vio a Heraclio y a Bruno corriendo cargando ya los toldos, tras darse cuenta de que eran los toldos Dª Estela entró a avisar a Dª Elisenda y cuando salieron ya no vieron a Heraclio ni a Bruno , y al rato Heraclio y Bruno regresaron al local donde todavía estaba Carlos Miguel esperándoles. Desde que Heraclio y Bruno se marcharon, entre que Dª Estela decidió volver a salir y entre que Carlos Miguel la entretenía, aquéllos tuvieron tiempo suficiente para coger los toldos, los cuales no tenían más que cogerlos con la mano, de su correspondiente tubo de la estructura en el que estaban enroscados ya. Por lo demás, el testimonio de Dª Estela viene corroborado, no sólo por el testimonio plenario de Dª Elisenda sobre lo que ella misma pudo apreciar personalmente desde el lugar en el que se encontraba, sino también por el propio reconocimiento de los tres acusados sobre su llegada los tres juntos, sobre cómo efectivamente en un momento dado Heraclio y Bruno se marcharon quedándose Carlos Miguel , y sobre cómo Heraclio y Bruno regresaron. Dicen los acusados que Heraclio y Bruno se habían ido a comprar cocaína, pero no explican por qué Carlos Miguel se quedó para tener que regresar luego aquéllos a por él.

CUARTO.-Visto que debemos confirmar la condena de los tres acusados por el delito de hurto, en el suplico el recurso viene a solicitar que no se les imponga el pago de indemnización alguna en concepto de la responsabilidad civil derivada de la comisión de dicho delito. La Sentencia apelada fija la indemnización en 10 euros porque, como ya hemos señalado, las perjudicadas ya han recibido de su aseguradora el setenta por ciento del precio que tuvieron que abonar por la adquisición de unos toldos nuevos a fin de reponer los sustraídos. La perito judicial tasó los toldos sustraídos en sólo 850 euros ya que de su valor a nuevos dedujo un porcentaje en concepto de depreciación, aceptándolo así el Ministerio fiscal quien reclamaba a favor de Dª Estela una indemnización por dicho importe, reclamación que modificó a la vista de que ya había percibido 840 euros de la aseguradora. El recurso trata de desvirtuar el informe pericial alegando que únicamente se basa en un mero presupuesto. Sin embargo, en el informe pericial se hace constar que además del presupuesto que aportó Dª Estela , la perito realizó las consultas pertinentes y también tuvo en cuenta los valores medios del mercado, explicando el perito judicial que asistió al Juicio para ratificar dicho informe cómo se había realizado el cálculo de la tasación aplicando la depreciación y conocidas también las concretas mediciones de la terraza del local en cuestión. Consecuentemente, procede confirmar todos los pronunciamientos de instancia relativos al delito de hurto.

QUINTO.-La Sentencia apelada también condena a Bruno como autor criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por la comisión de una falta del art. 620.I.2º del Código penal . En el suplico el recurso también solicita la absolución por dicha falta. El recurso no niega que efectivamente Bruno cometió los hechos constitutivos de falta, pero solicita su absolución por entender que está exento de responsabilidad criminal por aplicación de las eximentes previstas en el art. 20.I.2 º y 4º Cp . Con carácter subsidiario, en el suplico el recurso solicita que se atenúe la responsabilidad criminal de Bruno por esta falta en aplicación de la circunstancia atenuante 'del art. 21' Cp , sin hacer más concreción, pudiéndose entender que alude a las eximentes incompletas del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.I.2º y 4º. No obstante, del propio escrito de recurso, en concreto de la segunda línea de su página 3, se colige que la alegación de las dos eximentes y la alegación de la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.I.4º, son dos alegaciones nuevas para esta alzada pues en primera instancia la defensa únicamente alegó la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.I.2º, de modo que la Sentencia apelada no ha podido pronunciarse al respecto y, por tanto, no puede ser objeto de esta alzada. Con relación a la circunstancia de hallarse al tiempo de cometer la infracción penal en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, el recurso sostiene que Bruno había tomado transilium por prescripción médica, que había ingerido alcohol durante la noche y que acababa de consumir cocaína. En prueba de lo anterior el recurso alega que las denunciantes declaran que cuando los acusados llegaron al local estaban bebidos, alterados, eufóricos, como peleándose entre ellos y hablando en voz alta. Pero lo cierto es que ambas matizan claramente lo que en este sentido declaran, especialmente Dª Estela pues dice que cuando los acusados llegaron estaban 'un poco' bebidos; y, aun así, dice que cree que estaban 'exagerando para despistar'; es más, explica por qué cree que estaban exagerando, diciendo que porque cuando Heraclio y Bruno regresaron a por Carlos Miguel 'ya no estaban tan bebidos' -es decir, después de que ya se habían llevado los toldos ocultándolos-. Tal y como razona la Sentencia apelada, Bruno no acudió al médico ni al forense para corroborar que su estado de embriaguez llegaba a afectar sus facultades; ni aporta documental que acredite al menos la prescripción médica alegada. Por tanto, Bruno no acredita un estado de embriaguez que afectara sus facultades en grado suficiente siquiera para permitir apreciar la eximente incompleta.

SEXTO.-En íntima relación con las alegaciones de haber obrado Bruno en legítima defensa -tanto como eximente completa, como incompleta-, y, sin perjuicio de lo que hemos razonado sobre lo novedoso de dichas alegaciones, resulta que en el suplico el recurso termina solicitando que se deduzca testimonio de las presentes actuaciones para que se investigue el 'secuestro' de los acusados por parte de las denunciantes. La cuestión es que cuando Heraclio y Bruno regresaron al local y los tres negaron a las denunciantes que hubieran sustraído los toldos riéndose de ellas, éstas bajaron la persiana del local y empujaron la puerta para evitar que se fugaran mientras todos esperaban a que llegaran los agentes de policía. Y, es que, olvida el recurso que el art. 490.2º LEcrim habilita a cualquier persona para detener al delincuente in fraganti, y éste es el caso tal y como apunta la propia Sentencia apelada. Por lo demás, de todo lo que hemos expuesto y razonado se colige que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 491 LEcrim , las denunciantes han justificado que efectivamente obraron en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que habían sorprendido a los acusados in fraganti. Nótese que Bruno persistió en su actitud amenazante e injuriosa incluso después de que llegaran los agentes, es decir, después de que hubiera finalizado la supuesta indebida retención por parte de las denunciantes.

SÉPTIMO.-Igualmente con carácter subsidiario, en el suplico el recurso solicita que el importe de la cuota diaria de la pena de diez días de multa impuesta a Bruno por la comisión de la falta, sea el mínimo legal. Alega el recurso sin mayor fundamentación que el estado de la economía de Bruno es precario. Lo cierto es que Bruno nada ha intentado acreditar al respecto. Y en su Pieza separada de Responsabilidades pecuniarias aparece que es perceptor de una pensión pública por incapacidad, que además ello no le impide desarrollar trabajos de discapacitados por cuenta ajena y remunerados, y que de hecho estaba trabajando cuando se realizó la correspondiente consulta a los organismos oficiales. La Sentencia apelada fija en sólo 6 euros la cuantía de la cuota; y el mínimo previsto en el art. 50.4 Cp son 2 euros, en una horquilla que alcanza hasta un máximo de 400 euros. Pues bien, una vez más debemos traer la Sentencia núm. 428/2009 del Tribunal supremo , según la cual, y en línea con la núm. 175/2001 , ' este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros'. En consecuencia, procede confirmar también todos los pronunciamientos de instancia relativos a la falta.

OCTAVO.-Ex arts. 239 y 240 LEcrim , en relación con los arts. 123 y 124 Cp , respecto de las costas de primera instancia no procede sino mantener el pronunciamiento condenatorio que hace la Sentencia apelada, y, dado que se desestima íntegramente el recurso las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de los acusados, Heraclio , Bruno y Carlos Miguel , frente a la Sentencia núm. 86/14 dictada el 10 de Marzo por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 135/13 seguido por un delito de hurto y una falta de amenazas, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe