Sentencia Penal Nº 281/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9056/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Rollo 9056/2013

Jdo. Instr. Nº 16 de Sevilla

P.A. 17/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 281/14

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de apropiación indebida contra:

DON Ezequias , nacido en Sevilla el NUM000 de 1969, hijo de Juan Ramón y de Salvadora , con domicilio en Sevilla, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ., con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que no ha estado privado durante su tramitación; le representa el Procurador D. Víctor Alcántara Martínez y le defiende el abogado D. Ricardo Aguilar Rodríguez.

Ha sido parte como acusación particular AVIVA VIDA Y PENSIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. José María Romero Díaz y dirigida por el Letrado D. Fernando Adame.

Por último, ha sido también parte el Ministerio Fiscal representado en juicio por la Ilma. Sra. Dª Valle Ávila, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella de Aviva, luego constituida en acusación particular por la admisión de aquella; por el Juzgado de Instrucción se incoaron las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon escrito de acusación por delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.6 ª y 74 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de cuatro años de prisión, multa de diez meses con cuota de 10 euros, con indemnización a Aviva Vida y Pensiones en 19.253,59 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e imposición de las costas.

La acusación particular calificó en los mismos términos, si bien elevó la pena de multa a doce meses con cuota de 15 euros, fijando la misma indemnización y solicitando la expresa inclusión de las costas de tal acusación.

Por último y en igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía ejerciendo en Sevilla labores de agente comercial de Aviva Vida y Pensiones Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, desde antes del año 2.005, en cuyo desempeño recibía en ocasiones entregas en efectivo de algunos clientes para su aportación a planes de pensiones u otros productos de inversión, práctica que, si no expresamente autorizada, era al menos tolerada por la mercantil en situaciones excepcionales, pero que necesariamente conllevaba el ingreso en el menor plazo posible en las cuentas de la empresa.

En ese contexto, el cliente de Aviva Juan Ramón , perteneciente a su cartera, le hizo hasta tres entregas de dinero en efectivo, concretamente 3.000 euros el día 26.07.07, 6.000 euros el 17.08.07 y 25.000 euros el 04.03.07, contra cuya entrega Ezequias le facilitó sendos recibos con el membrete y el sello de la entidad destinataria; de esas cantidades, Ezequias tan sólo ingresó en la cuenta de Aviva, en el mes de marzo de aquel año, la cantidad de 19.000 euros, haciendo suya la diferencia del total percibido del mencionado cliente, que asciende a 15.000 euros.

De forma similar, el 12.12.07 recibió de parte de Micaela y mediante entrega en efectivo que le hizo la pareja de ésta Aurelio , la cantidad de 4.000 euros, destinada a ser aportada al plan de pensiones de dicha cliente, cantidad que Ezequias tampoco hizo llegar a Aviva, haciéndola suya.

Ante la reclamación de esas cantidades por los clientes y pese a no haber llegado a su poder, la entidad Aviva abonó a Juan Ramón la cantidad de 15.000 euros y a Micaela la de 4.203,59 euros, en la que se incluía la rentabilidad esperable de haberse aportado en su día al producto para el que se entregó.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al acusado un delito de apropiación indebida respecto de las cantidades que percibió en nombre de Aviva y que no hizo llegar a su principal, siendo así que dicho acusado reconoce no sólo su condición de agente comercial -cuyo carácter mercantil ha sido confirmado por la jurisdicción Social-, sino que ni siquiera negó abiertamente haber percibido las cantidades que se le imputaban en los escritos de acusación de los expresados clientes y, aunque decía no recordarlo con precisión, admitió hacer recibido entregas en efectivo de los mismos, indicando estar autorizado para realizar esos cobros -por mas que los tildara de excepcionales- y asumiendo, con ello, la ajenidad de los importes que pertenecían, obviamente, a la entidad hoy querellante, alegando tan sólo que todas las cantidades recibidas las entregó en la empresa.

Resulta, pro tanto, palmario el primero de los elementos que perfilan el delito incriminado, cual es que el acusado percibió los importes que arriba se expresan en su condición de agente comercial y con la obligación de entregarlos a su legítimo propietario, extremo que deriva sin duda alguna de la propia testifical de los Sres. Juan Ramón , Micaela y Aurelio , que no sólo aseveran de forma contundente y coherente que entregaron aquellas cantidades al acusado, sino que cuentan con la importante corroboración objetiva de los recibos que les fueron entregados por dicho acusado, extremo que además, como más arriba decíamos, ni siquiera niega el Sr. Ezequias .

A partir de ese hecho, no podemos aceptar la propuesta dialéctica de la defensa que, en lógico ejercicio exculpatorio, pretende trasladar el debate a extremos a la postre intranscendentes, como es si la empresa permitía o no los cobros en efectivo o quien estampó el sello de Aviva en los recibos; como luego veremos, lo determinante será conocer qué hizo el acusado con el dinero recibido. En todo caso, la Sala no tiene duda alguna de que, aunque no fuera la práctica habitual, se toleraba o aceptaba en determinadas situaciones el pago en efectivo, por razones comerciales o de otro tipo, no sólo porque así lo haya alegado el acusado sino también porque lo confirmó el testigo Sr. Gabino y de algún modo lo dejaron entrever los testigos Sr. Justo y Sra. Araceli (Director y Secretaria, respectivamente, de la oficina). Respecto de los recibos, es obvio que estaban confeccionados antes de recibir el dinero, pues el hecho de encontrarse mecanografiados así lo revela, de manera que el acusado debía portarlos antes de recibir el efectivo de manos del cliente; las explicaciones del testigo Don. Gabino en este punto fueron confusas, por no decir contradictorias, pues tras decir que el modelo de recibo lo llevaban en una carpeta facilitada por la empresa y ellos mismos los rellenaban al recibir el dinero, añadió que el sello sólo lo estampaban el Director o la Secretaria una vez recibido materialmente el dinero, con lo que deja sin explicar cómo llegaban los recibos a poder de los aportantes y qué documento les entregaban contra la recepción del numerario, sin atinar siquiera a explicar de forma medianamente coherente cuando y cómo se estampaba el sello, por lo que finalmente acabó admitiendo que el sello se estampaba antes de recibir el dinero y que el agente lo portaba ya al desplazarse al domicilio del cliente; en todo caso, pretender que con la confección anticipada de los recibos la compañía tenía ya constancia de la entrega del efectivo resulta incluso absurdo, pues obviamente el recibo se preparaba ante la previsión de que se haría esa aportación, pero no podía contabilizarse la misma hasta que no se materializara y de hecho, como admitió el propio acusado, si finalmente no se llegaba a realizar la entrega, se volvía con el recibo para atrás.

Pero en todo caso, y esto es lo importante, lo cierto es que el acusado recibió aquel dinero de manos de los clientes, a los cuales les facilitó un recibo, por lo que mas allá de que hubiere infringido alguna norma interna de la empresa y de quien y cuando hubiere estampado el sello, lo decisivo es que recepcionó el dinero con la obligación de entregarlo a la empresa; y es aquí donde la Sala alcanza también la convicción de que efectivamente el acusado hizo suyo el dinero sin entregarlo a la empresa para la que realizaba labores de mediación o comerciales, conclusión a la que llegamos en base a los siguientes razonamientos: en primer lugar, el acusado sólo da vagas explicaciones acerca de que entregó el dinero en la oficina de Aviva, sin siquiera concretar la persona a la que lo hizo (hablaba indistintamente del Director o de la Secretaria) o si lo ingresó en alguna cuenta bancaria, en tanto que esas personas fueron contundentes al negar haber recibido tales cantidades del acusado o que hubieran llegado a poder de la empresa, siendo así que resultaría sorprendente, por inusual y contrario a las más elementales normas de funcionamiento, que el agente comercial que ha recepcionado físicamente esas cantidades de sendos clientes a los que ha entregado el correspondiente recibo, no exigiera a su vez la más mínima acreditación de haber entregado las mismas, no sólo como elemental garantía para evitar ulteriores reclamaciones, sino también porque una parte muy importante de sus retribuciones venía constituida por las comisiones en función de su volumen de negocios y es obvio que necesitaba de alguna manera tener constancia de las operaciones que realizaba; en segundo lugar, el representante legal de la empresa, el Director de la oficina en Sevilla y la Secretaria fueron claros, contestes y contundentes al indicar que ese dinero nunca ingresó en la compañía, y no se advierte en ellos el mas mínimo interés espurio para tratar de perjudicar al acusado, sin que obviamente pueda exigirse a los mismos ninguna otra acreditación de lo que es un hecho negativo, siendo así que la facilidad de la prueba de lo contrario recaería en todo caso en el acusado pues sólo él podría haber aportado documentación o al menos facilitado datos mas precisos sobre la supuesta entrega a la empresa del numerario que recibió en su nombre; por último, es llamativo que la cantidad distraída asciende a 19.000 euros, lo que habría generado unas importantes comisiones que en su caso debieran haberse acreditado en la cuenta de ese mismo mes del acusado (así explicitó Don. Gabino que se hacía), admitiendo tal acusado que efectivamente le entregaban un listado mensual con las comisiones a percibir y que nunca advirtió errores en la misma, pero sorprendentemente por aquellas cantidades nunca se le abonó comisión alguna ni, lo que es más llamativo y probatoriamente determinante, el propio acusado las reclamó en ningún momento, y ello pese a que pocos meses después terminó su relación de forma no amistosa con la mercantil, lo que sólo puede obedecer a que era consciente de que nunca entregó tales cantidades y las había hecho suyas.

Y ya para acabar con esta valoración probatoria solo deben añadirse dos matices: uno, que es indiferente el resultado de la prueba pericial sobre la firma obrante en el documento del folio 26 de las actuaciones, firma que como dice el perito pudo haber estampado cualquier persona -incluido el acusado-, pues dicho documento solo constata la recepción por el acusado de las cantidades entregadas por el Sr. Juan Ramón que, como hemos razonado sobradamente más arriba, quedan suficientemente acreditadas por otros medios de prueba sin necesidad de acudir al documento controvertido; y dos, que el argumento de la defensa acerca de que no se ha investigado el patrimonio del acusado para localizar el dinero apropiado resulta también inocuo en la medida en que dicha cantidad de 19.000 euros en efectivo es obvio que puede haberse destinado a cualquier gasto, deuda, adquisición o consumo sin dejar el mínimo rastro, lo que haría tan inútil como desproporcionada esa investigación.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74; ya hemos razonado suficientemente sobre los elementos constitutivos del referido delito, por lo que sólo cabe añadir respecto de la continuidad que la misma descansa en un dolo conjunto que abarca todos los distintos cobros que se describen en los hechos probados, sin especial separación temporal.

Postulan además ambas acusaciones la apreciación de la circunstancia contenida en el apartado 6º de ese artículo 250.1 (antigua circunstancia 7ª), cual es el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; como dato de hecho determinante para una adecuada respuesta en este punto hemos de tener en cuenta que tanto el Sr. Juan Ramón como la Sra. Micaela y también el Sr. Aurelio -que fue el que realizó la operación en nombre de la anterior- mantuvieron en el juicio que no tenían especial relación de amistad o de otra índole con el acusado y que única relación era de índole comercial en la condición o cargo que éste ejercía de comercial de la empresa Aviva; pero ocurre que esa circunstancia profesional es precisamente la que determinó la entrega del dinero con la correlativa obligación, incumplida, de entregarlo en la empresa, por lo que no hay un especial abuso de unas inexistentes relaciones personales entre víctimas y apropiador; obligado es recordar que nuestra Jurisprudencia, en trance de evitar la lesión del principio 'non bis in idem', requiera que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, de manera que ese subtipo agravado solo puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida; como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio 2013 , tal agravación es de difícil apreciación en los delitos de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento, y partiendo de que la existencia de tal agravación reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación, sostiene que en realidad la agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular; por ello, sin negar que esta circunstancia sea aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, concluye que precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse, es decir, ha de exigirse alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito, lo que como hemos dicho antes no consta en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Del expresado delito que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Ezequias , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, la conducta señalada y que ha quedado descrita más arriba, siendo así que ya hemos concluido que incorporó a su patrimonio el importe cobrado de clientes en nombre de Aviva.

CUARTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado, que ni siquiera se postulan por ninguna de las partes.

QUINTO.- Para la determinación de la pena a imponer se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 66.1 , 6 ª, 56 , 53 y 74 del Código Penal , lo que nos lleva ala mitad superior de la pena básica señalada en el artículo 249, al que se remite el 252, por lo que procede imponer al acusado la pena de veintiún meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, siendo efectivamente el mínimo legal posible atendido la ausencia de otras razones que aconsejen una pena superior, que la cuantía total defraudada ya ha obtenido respuesta penológica por vía de la continuidad y que en todo caso no constan hechos similares en la larga relación comercial del acusado con la entidad querellante, lo que convierte los enjuiciados en sendos hechos puntuales o aislados.

SEXTO.- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados. Por ello, el acusado deberá indemnizar a la entidad Aviva en la cantidad de 19.253,59 euros, cantidad objeto de apropiación por el mismo según el relato de hechos probados a la que sólo se une el importe satisfecha a una de las víctimas como lucro cesante por la rentabilidad que debió generar la inversión.

SÉPTIMO.-Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 a 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan los criterios de imposición de costas y los conceptos comprendidos en las mismas, por lo que de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, el acusado deberá hacerse cargo de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no puede reputarse superflua, inútil o perturbadora sino, por el contrario, proporcionada y casi necesaria respuesta al proceder del acusado, siendo precisamente dicha acusación la que dio inicio a la causa mediante querella.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a D. Ezequias , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena,. Le condenamos así mismo a que indemnice a AVIVA VIDA Y PENSIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROSen la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (19.253,59 €), que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.