Sentencia Penal Nº 281/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1554/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado D. Prudencio y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. como responsable civil subsidiario, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en causa seguida por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de D. Jose Francisco y DOÑA Valentina representados por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, y estando los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Matad Juristo.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife instruyó procedimiento Abreviado con el número 69/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 4 de junio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'PRIMERO.- Los acusados Alberto , en su condición de titular, con carácter privativo de la nuda propiedad y Carina , por sí, y en representación de sus hijas menores de edad Josefa y Pura , titulares del derecho de usufructo sobre el inmueble finca urbana nº NUM000 , vivienda tipo NUM001 , correspondiente a la nº NUM002 del bloque NUM003 del PARQUE000 , sito en Santa Cruz de Tenerife, en la CALLE000 con una superficie construida de 95 m2, 69 dcm2 y útiles 78 m, 73 dm2, e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, al tomo NUM004 , Libro NUM005 de Santa Cruz de Tenerife, folio NUM006 , finca nº NUM007 , inscripción 2º, acordaron la venta del citado inmueble libre de toda carga y gravamen con el matrimonio formado por D. Jose Francisco y DOÑA Valentina , por precio de 114.192 €, y que iba a construir su vivienda, lo que así verificaron en escritura otorgada el 9 de mayo de 2003., ante el Notario don Carlos Sánchez Marcos, con nº 823 de su protocolo.

SEGUNDO.- Dado que el citado inmueble se encontraba gravado en el Registro de la Propiedad con una hipoteca a favor del Banco Popular Español y un embargo letra E Bis, para cumplir con el compromiso de venderlo libre de cargas, el vendedor, hoy acusado Alberto , comunicó al Banco Popular Español S.A., con quien tenía varias deudas, la intención de saldarlas y cancelar la hipoteca que la gravaba y que no se encontraba en mora para lo cual iba a efectuar la citada venta, entrevistándose a tal fin personalmente con el acusado D. Prudencio , jefe de los servicios jurídicos de la entidad, siendo así que dicha entidad contactó con la entidad a la que los futuros compradores (Sr. Jose Francisco y Sra. Valentina ) iban a solicitar el préstamo hipotecario para financiar la operación de compra, la entidad Banco de Santander Central Hispano S.A., con el fin de informarle sobre las cargas y modo de extinción de la hipoteca. Y como igualmente sobre dicha finca pesaba una anotación de embargo 'letra E bis', a favor de 'don Juan Rodríguez Díaz Tránsitos Rodríguez Díaz, S.L.' para responder de 3.064,27 euros estimadas para costas, intereses y gastos en virtud de lo acordado en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de lo de esta ciudad, bajo nº 383/200, la misma sería cancelada por el vendedor Alberto con anterioridad al acto de la compraventa, como igualmente lo sería la hipoteca constituida a favor de 'Banco Popular Español S.A', por pago, en virtud de escritura de cancelación de hipoteca, otorgada el mismo día en que se efectuó la compraventa, ante el mismo fedatario público, con el nº anterior de protocolo, es decir el nº 822, así como igualmente liquidaría otra deuda ese mismo día entregándole al acusado SR. Prudencio su importe de 4.914,43 € en concepto de intereses y costas de la reclamación en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales NUM008 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco, que expidió recibo al efecto.

TERCERO.- Ante la creencia por parte de los vendedores de que ya no pesaban más cargas sobre el citado inmueble, y la plena convicción de que la vivienda, objeto de transmisión, ya estaba libre de cargas y gravámenes, otorgaron la referida escritura de compraventa, tal y como había sido preparada por la gestoría del Banco Santander Central Hispano S.A., recabándose a tal efecto desde la Notaría el día 30 de abril de 2003 nota del Registro de la Propiedad que señalaba exclusivamente el embargo citado letra E bis y el usufructo a favor de la vendedores y sus hijas. El día 9 de mayo de 2003, transcurridos los nueve días de vigencia de la citada nota, y sin ser ello advertido por ninguno de los presente, ante el mismo fedatario Sr. Sánchez Marco con protocolo nº 824 los compradores, Sr. Jose Francisco y Sra. Valentina , otorgaron escritura de préstamo hipotecario al favor del Banco Santander Central Hispano S.A., en garantía de devolución de un préstamo por importe de 120.000 euros de principal, con el fin de hacer el pago del piso que habían comprado.- En el mismo acto en que fueron otorgadas la escritura de compraventa y la constitución de la nueva hipoteca, fue abonado, no solo el precio parcial de la compraventa, sino el importe de la hipoteca, que hasta entonces gravaba la finca a favor del 'Banco Popular Español', concurriendo a su firma los acusados, apoderados del citado Banco, Prudencio y Eloisa , ésta última jefa del departamento de riesgos y encargada de controlar exclusivamente la extinción de la hipoteca, quienes percibieron el correspondiente cheque bancario a tal fin, antes de otorgar carga de pago, todo lo cual se efectuó en presencia de todos los interesados.

CUARTO.- Sin embargo, pese a la remisión de nota enviada por parte del Registro de la Propiedad a la Notaría por la que informaba acerca de la inexistencia de ningún otro gravamen aparte del citado embargo e hipoteca mencionados y que se cancelaron previa a la venta, era lo cierto, que el acusado Prudencio , que concurrió esa mañana a la Notaría, a sabiendas de la voluntad real del vendedor de satisfacer sus deudas y siendo el único que conocía de la existencia de un embargo trabado en un procedimiento judicial por él entablado contra los vendedores que no aparecía en la citada nota, la ocultó de forma deliberada, para proteger los intereses económicos de la entidad bancaria que representaba, tanto a los compradores como al propio Banco de Santander Central Hispano S.A. con el fin de evitar que frustrara tal desplazamiento patrimonial, pues de haberlo comunicado ni los compradores hubieran adquirido ni el Banco de Santander Central Hispano S.A.. hubiere otorgado el préstamo con garantía hipotecaria para su pago y posponerla a un embargo previo, pues los mismos actuaron en la creencia de que el bien adquirido e hipotecado respectivamente, lo era libre de cargas.

Siendo que ese mismo día del otorgamiento de las escrituras públicas, el 9 de mayo de 2003, había entrado en la oficina registral a las 8.00 horas de la mañana aproximadamente, para responder de 63,944,50 euros de principal y 19.183 estimados para costas, intereses y gastos, la anotación de un embargo, trabado a favor del Banco Popular Español S.A. y que fue inscrito bajo la letra F, teniendo éste su origen en la demanda de ejecución dineraria interpuesta el día 30 de diciembre de 2002. Demanda que había sido interpuesta por el propio Banco Popular Español S.A., a través de su apoderado, el acusado Sr. Prudencio , en reclamación de 63.944,50 euros de principal y 19.183 euros estimados para costas intereses y gastos, correspondiente a los saldos pendientes de dos préstamos concedidos los días 11 de julio de 2000 y 19 de julio de 2001 por la entidad bancaria a la entidad mercantil 'Tracointer, S.L.' en los que figuraban Alberto y Carina , como avalistas, junto con Pablo Jesús y Rita , con más de 19.183 euros para atender a los intereses, costas y gastos devengados, y que dio lugar, a que se solicitara expresamente por dicha entidad bancaria , por manos del acusado, el embargo de dos bienes propiedad de Alberto , en concreto la finca registral nº NUM009 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 , alta NUM013 y la finca registral nº NUM007 (finca que fue vendida a los querellantes), así como la expedición del mandamiento al Registro de la Propiedad para anotación preventiva del embargo. Todo ello en el procedimiento civil de ejecución nº 972/2002, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que ni Alberto , ni Carina se personaron, ni formularon oposición alguna, limitándose a manifestar en las correspondientes diligencias de requerimiento de pago y embargo, efectuadas respectivamente los días 24 de marzo de 2003 y 10 de marzo de 2003, que no podían pagar la cantidad reclamada, manifestando el Sr. Alberto que la finca registral NUM009 había sido vendida, en tanto que sobre la registral NUM007 sus hijas tenían el usufructo otorgado por sentencia de 18 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , mientras que los otros dos demandados se allanaron, de ahí que tras haber tenido la conversación con el Sr. Prudencio , y constándole que la deuda de la mercantil Tracointer S.L. se venía abonando, creyera que dicho embargo no se anotaría.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos en el citado procedimiento de ejecución 972/2002, se despachó ejecución en virtud de Auto de 20 de enero de 2003, y mediante Providencia de 2 de mayo se acordaba que se procediese a la anotación de los inmuebles embargados, no comunicándose por el Juzgado al Registro de la Propiedad hasta la mañana del día 9 de mayo de 2003 a los 8.00 horas.

QUINTO.- Sobre las 13:43 horas del día 9 de mayo de 2003, cuando fue remitidas por el Notario Sr. Sánchez Marcos al Registro de la Propiedad la correspondiente comunicación, a fin de practicar el asiento de presentación de ambos instrumentos públicos, y se fueron a inscribir las escrituras al Registro de la Propiedad nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, se descubrió que el inmueble que habían adquirido e hipotecado Jose Francisco y Valentina , estaba gravado con un embargo a favor del Banco Popular Español S.A., anotado bajo la letra F, en virtud de mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 en autos seguidos bajo el nº 972/2001, para responder de 63.944,50 euros de principal y 19.183 estimados para costas, intereses y gastos, lo que determinó que alertado el Banco Santander Central Hispano S.A.., la gestoría que intervino por él, se pusiese en contacto con el acusado S. Prudencio para solventar el asunto, son resultado alguno. Todo lo contrario, el acusado, Sr, Prudencio , el día 18 de junio de 2003, interesa que se saque a pública subasta al citada finca registral, pese a que con esa misma fecha recibió del Sr. Alberto la suma de 42.344,97 €, lo que sí comunica al Juzgado a los únicos efectos de rebajar lo reclamado en el procedimiento 972/2002. Volviendo a reiterar el 10 de septiembre de 2003 que se interesase la certificación de cargas en orden a su avalúo y subasta, intentando por otra parte obtener del Registro de la Propiedad una compensación económica por el error padecido en el sistema.

SEXTO.- Pese a practicarse la diligencia de requerimiento, embargo y citación en la persona de los deudores, Alberto y Carina , hoy acusado exclusivamente el primero, no consta que ambos, que se encontraba separados desde el año 2001, se pusieran de acuerdo con los apoderados del Banco Popular Español, S.A., Prudencio y Eloisa , para ocultar con ánimo de enriquecimiento ilícito dicha traba (embargo) que accedió al Registro de la Propiedad ese día, ni que pretendieran engañar a los adquirientes. Siendo así, que la Sra. Carina era ajena a los negocios de la entidad deudora 'Tracointer, S.L.' (de la que ella y su esposo había sido avalista, cesando su esposo como administrador en el año 2001) y actuaba en la creencia de que se saldarían todas las deudas en las que figuraba, al haber firmado con su entonces esposo préstamos y operaciones mercantiles, y por su parte el Sr. Alberto , lo consultó previamente con el Banco Popular Español S.A. por éste el titular de los créditos reclamados, quien no obstante, a través del acusado Sr. Prudencio no sólo nada hizo para paralizar la anotación de embargo ni para aclarar o advertir tal extremo el día del otorgamiento de la escritura de compraventa, generando un error en los compradores y en el banco hipotecante que les llevó a realizar el desplazamiento patrimonial, sino que con posterioridad intentó, hasta que se le presentó la querella, consumar a subasta del inmueble embargado. No siendo hasta marzo de 2010 cuando el Banco Popular Español S.A. solicitó y obtuvo el alzamiento del citado embargo, puesto que junto a otros pasivos del Banco Popular fueron traspasados a una tercera entidad, Asbury Partk S.A. quién actuó a través también del acusado Sr. Prudencio .

SEPTIMO.- Situación mantenida hasta abril de 2010, durante la cual los compradores Sr. Jose Francisco y Sra. Valentina , han visto su vivienda embarga y han estado pendientes de su ejecución, lo que le ha generado una situación de ansiedad, angustia y depresión'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Prudencio como autor responsable de un delito de estafa ya descrito en los arts. 248 , 249 y 250.1º del C.P . concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación parcial de los art. 21.5 y 21. 6 C.P . a las penas de cinco meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA de dos meses con cuota diaria de diez euros y r.p.s. caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas y condena en costas proporcionales (1/4 parte de las causadas con inclusión de las de la acusación particular en dicha proporción), así como que indemnice al Sr. Jose Francisco y Sra. Valentina en la suma de 8.000 euros por los daños morales con los intereses legales. Cantidad de la que sera responsable civil subsidiaria la entidad Banco Popular Español S.A.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alberto y a Eloisa del delito de estafa objeto de acusación con todos los pronunciamiento favorables y costas de oficio.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carina al haber sido retirada la acusación contra la misma'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal . Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia del elemento subjetivo del delito de estafa al no resultar acreditado que la intención del acusado fuera engañar para conseguir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los querellantes ni se ha explicado las razones por las que el Tribunal de instancia ha llegado a esa conclusión cuando en la propia sentencia se razona que todo ocurrió por puro azar, lo que se contradice con lo manifestado en el factum.

No lleva razón el recurrente y el Tribunal de instancia explica con suficiencia los elementos y datos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el acusado Prudencio ocultó la existencia de un embargo en perjuicio de los nuevos adquirentes de la vivienda y del Banco Santander así como en beneficio del Banco Popular Español del que era jefe de servicios jurídicos. Ciertamente, se razona, con toda lógica, que de haber manifestado, como era su deber, la existencia del embargo y la solicitud de su anotación preventiva, que el propio acusado había interesado en nombre del Banco Popular Español, no se habría celebrado el contrato de compraventa, ya que a los compradores sólo le interesaba la adquisición si estaba libre de cargas, y, consiguientemente, no se hubiera concedido por el Banco Santander el crédito hipotecario con cuyo importe se iba a financiar la operación y cancelar la hipoteca constituida a favor del Banco Popular, convicción que no queda desvirtuada por lo manifestado por el recurrente, para negar la existencia de enriquecimiento, de que en todo caso el Banco Popular tendría la garantía de la hipoteca que gravaba la vivienda, aunque no se vendiese, ya que de no haberse vendido la vivienda se mantendrían las dos cargas que superaban con mucho, con los intereses, el precio de dicha vivienda que se vendía en 114.192,30 euros, en cuanto la primera hipoteca a favor del Banco Popular Español que se cancelaba al mismo tiempo de otorgarse la compraventa garantizaba la devolución de un principal, sin intereses y costas, de 84.101, 90 euros y el embargo ocultado respondía a un principal de 63.944,50 euros de principal y 19.183 euros para intereses y costas (como consta en escritura incorporada a los folios 9 y siguientes y certificación obrante al folio 120 de las actuaciones); y especialmente no se debe olvidar que en el acto de la compraventa la ex esposa del vendedor, del que estaba divorciado, renunciaba, en nombre de sus hijas menores de edad, al usufructo que judicialmente les había sido concedido sobre la vivienda que se vendía. Así las cosas, queda constatado que el Banco Popular Español, al que representaba el acusado, le interesaba, por resultar ampliamente beneficiado, que la compraventa se llevara a efecto.

El conocimiento que tenía el recurrente de que no era verdad que la vivienda se vendiese libre de cargas, como se hacía constar en la escritura notarial, en cuyo otorgamiento estuvo presente, resulta bien evidente, como se razona en la sentencia recurrida, al expresarse que intervino personalmente en la demanda de ejecución dineraria en la que se solicitó, en nombre del Banco Popular Español, el embargo de la vivienda objeto del presente procedimiento como igualmente solicitó al Juzgado la anotación preventiva de ese embargo, todo ello con su firma en escrito presentado en el Juzgado Decano el 30 de diciembre de 2002, como aparece a los folios 30 y siguientes del Tomo I y 162 y siguientes del Tomo II, y por Providencia del juzgado, de fecha 2 de mayo de 2003, se accedió a lo solicitado por el acusado recurrente, en nombre del Banco Popular Español, librándose los correspondientes oficios y mandamiento al registro de la propiedad que se habían pedido a fin de que se procediese a la anotación preventiva de los bienes embargados, despacho que se dice se entregará a la parte ejecutante -Banco Popular Español- para su diligenciado, previa comunicación vía fax de conformidad con el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Añade la Sentencia recurrida que ese conocimiento y actuación consciente y voluntaria de este acusado resulta asimismo acreditado por la entrevista mantenida con el vendedor Sr. Alberto , encuentro que el propio recurrente reconoce, en el que se habló de solventar todas las deudas que se mantenían con el Banco Popular Español, para vender la vivienda libre de cargas.

El recurrente niega que hubiese estado presente en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en la que se hacía constar que la vivienda que se vendía estaba libre de cargas, y afirma que únicamente asistió a la cancelación de la hipoteca, cuando resulta acreditado, como se razona por el Tribunal de instancia, que estuvo presente en todos los actos notariales, incluido el otorgamiento de la escritura de compraventa, al haber sido bien esclarecedores los testimonios depuestos por el vendedor Sr. Alberto y por el representante del Banco Santander quién afirmó, con toda lógica, que no entregaron los cheques hasta que se otorgó la escritura de venta, cheques que fueron recibidos por el recurrente Sr. Prudencio y por la Sra. Eloisa , como apoderados del Banco Popular, para la cancelación de la hipoteca.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que sustenta los hechos que se declaran probados y enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que al no concurrir el elemento subjetivo del tipo penal no puede entenderse cometido el delito de estafa y se argumenta que el error que indujo a la disposición patrimonial no fue la conducta del recurrente sino el contenido de la nota simple de información registral remitida por el Registro de la Propiedad que advertía de la inexistencia de carga alguna además de las que se cancelaban esa mañana del otorgamiento de las escrituras y que el acusado no intervino en el otorgamiento de las escrituras de compraventa y posterior hipoteca en las que, conforme a la nota registral que figuraba unida, el inmueble estaba libre de cargas.

El recurrente ofrece una versión de lo acontecido discrepante de lo que se declara probado y eso no lo permite el cauce procesal esgrimido que exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida.

En dicho relato aparece que el Sr. Prudencio estuvo presente en el otorgamiento de la escritura de compraventa y determinó con su solicitud que el juzgado acordara el embargo de la vivienda (folios 162 y siguientes de las actuaciones), por lo que estaba perfectamente impuesto de la existencia de un embargo cuando en la escritura se hacía constar que se vendía la vivienda libre de cargas, embargo que ocultó para evitar que los compradores desistieran de la operación, por lo que provocó, con su meditado silencio, un evidente perjuicio en los adquirentes y un beneficio a la entidad que representaba, por las razones que se han dejado expresadas al rechazar el anterior motivo, sin que se deba olvidar que el vendedor se había entrevistado personalmente con el acusado recurrente para liquidar todas las cargas que pudieran existir, en relación al Banco Popular, y ese acto precedente fue determinante de que el Sr. Alberto concertara con los compradores la venta de la vivienda libre de cargas y generaba en el acusado Sr. Prudencio el deber de informar del embargo que existía sobre la vivienda, embargo, que como se ha dejado expuesto, había solicitado del juzgado.

Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que el delito de estafa puede cometerse cuando se omite una información relevante, información que se estaba obligado de ofrecer y que de haberse aportado se hubiera evitado una errónea decisión, en este caso en perjuicio de los compradores y en beneficio de la entidad a la que representaba el acusado.

Así, en la Sentencia 121/2013, de 25 de enero , se declara que en relación al engaño constitutivo de la estafa, la Audiencia lo ha construido bajo la tesis de la omisión de una información relevante que incumbía prestarla......ocultándole tal circunstancia, lo que produjo un error en la otra parte, que satisfizo así el precio cuando el acusado tenía el deber de informar a la otra parte de todas las circunstancias que pudieran influir en la relación contractual,.... originando un engaño por omisión que es causa de la creación del error determinante del desplazamiento patrimonial.... y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado.

Por todo ello, la conducta que, según los hechos que se declaran probados, fue realizada por el acusado Sr. Prudencio se subsume en un delito de estafa tipificado en el los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal ya que omitió una información relevante que estaba obligado a suministrar produciendo, mediante engaño bastante, un error esencial en los compradores, desconocedores de la situación real, existiendo el debido nexo causal entre el engaño ocasionado y el perjuicio de las víctimas, y guiado con el ánimo de beneficiar a la entidad bancaria en cuyo nombre actuaba, recayendo la conducta fraudulenta sobre una vivienda que iba a ser habitada por los compradores.

Es oportuno dar respuesta a la alegación del recurrente de que no fue su conducta lo que determinó el error y el otorgamiento de la escritura de compraventa sino la existencia de una nota simple de información registral remitida por el Registro de la Propiedad que advertía de la inexistencia de cargas. Pues bien, precisamente la existencia de esa nota informativa que fue remitida por fax, con fecha 29 de abril de 2003 y desde el Registro de la Propiedad, a la Notaría en la que se iba a otorgar la escritura de compraventa, hacía aún más relevante la obligación del recurrente Sr. Prudencio de revelar que lo que se decía en esa nota informativa ya no respondía a la realidad en el momento de otorgarse la escritura de compraventa, el día 9 de mayo de 2003, ya que como consta en la certificación del Registro de la Propiedad obrante al folio 120 de las actuaciones, cuando se otorgó la escritura de compraventa habían transcurrido más de nueve días naturales desde la fecha de envió de esa información y ello permitió que el registro anotase el embargo de esa misma vivienda a las ocho horas de ese mismo día 9 de mayo, en cumplimiento de mandamiento expedido por el Juzgado atendiendo a la solicitud que se había efectuado por el acusado en nombre del Banco Popular Español, embargo que se consolidó el día siguiente 10 de mayo por presentación física del documento por la Procuradora del Banco Popular Español. Con todo ello, como consta en la mencionada certificación del Registro de la Propiedad, se consiguió, a instancia del ahora recurrente, que apareciese la vivienda vendida gravada, en primer lugar, por el embargo a favor del Banco Popular Español. S.A. y con fecha posterior la hipoteca a favor del Banco Santander Central Hispano S. A. y, en definitiva, que apareciera gravada dicha vivienda con una anotación de embargo inscrita horas antes de que se adquiriera por los perjudicados dicha vivienda como libre de cargas.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal .

En este motivo se alega que no puede hablarse de engaño al haberse infringido por los querellantes y por las personas que directamente les asesoraban los deberes elementales de autotutela en el otorgamiento de las escrituras de compraventa y posterior hipoteca, al no haberse comprobado la vigencia de la nota simple de información registral remitida por el Registro de la Propiedad, habiendo ocurrido todo por razones de puro azar .

Respecto a la invocada autotutela se han pronunciado sentencias de esta Sala, como es exponente la Sentencia 319/2013, de 3 de abril , en la que se declara que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción. Y en el caso examinado en ese Sentencia se añade que no se trata de un error burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas normales intelectualmente, sino que se logró un conocimiento deformado de la realidad por causa de las maquinaciones mendaces de los acusados, idóneas para la consecución del fin perseguido

Y esa doctrina es perfectamente aplicable a los hechos a los que se refiere el presente recurso de casación.

Ciertamente no puede sostenerse que los compradores a los que se indujo a error hubiesen contribuido al engaño al no haber adoptado las debidas medidas de diligencia. El vendedor está en la creencia de que la vivienda está libre de cargas, los compradores no tienen razón para desconfiar de esa manifestación cuando además consta una nota de diez días antes en la que el Registro de la Propiedad informa que las únicas cargas que gravan la vivienda son las que se van a cancelar en ese mismo acto notarial y el único que puede desvelar el error es el acusado al que sí le consta la existencia de otro embargo a favor del Banco Popular que se va inscribir en el registro antes de que se produzca la inscripción de la compraventa gravada con la hipoteca a favor del Banco Santander Central Hispano.

No es el azar lo que determina la nueva inscripción de anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad a favor del Banco Popular sino la solicitud del acusado recurrente en nombre de esta última entidad bancaria, hecho relevante, que oculta este acusado y determina error en los compradores que adquieren la vivienda sin cargas cuando la realidad es bien distinta.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la conducta desplegada por el acusado no producía un beneficio patrimonial a la entidad para la que trabajaba y, por tanto, no había ánimo de lucro en su actuación ya que de haberse mantenido la hipoteca y el embargo el banco se hubiera podido cobrar sus créditos con el valor del bien sobre el que se gravaban las cargas, es decir tanto del préstamo hipotecario pendiente de amortización y el del crédito reclamado en el procedimiento de ejecución 972/02 seguido en el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en cuanto el precio de la compraventa fue de 114.192,30 euros (folio 713 y 714) y ser el saldo pendiente del préstamo hipotecario de 76.595,11 euros (folio 715).

Ya se ha dado respuesta a esta misma alegación cuando se ha examinado el primer motivo donde se dejó expresado que de no haberse vendido la vivienda se mantendrían las dos cargas que superaban con mucho, con los intereses, el precio de dicha vivienda que se concertó en 114.192,30 euros, en cuanto la primera hipoteca a favor del Banco Popular Español que se cancelaba al mismo tiempo de otorgarse la compraventa garantizaba la devolución de un principal, sin intereses y costas, de 84.101, 90 euros y el embargo ocultado respondía a un principal de 63.944,50 euros y 19.183 euros para intereses y costas (como consta en escritura incorporada a los folios 9 y siguientes y certificación obrante al folio 120 de las actuaciones); y especialmente no se debe olvidar que en el acto de la compraventa la ex esposa del vendedor, del que estaba divorciado, renunciaba, en nombre de sus hijas menores de edad, al usufructo que judicialmente les había sido concedido sobre la vivienda que se vendía. Así las cosas, queda constatado que el Banco Popular Español, al que representaba el acusado, le interesaba, por resultar ampliamente beneficiado, que la compraventa se llevara a efecto, concurriendo, por consiguiente, en el acusado recurrente el ánimo de lucro en beneficio de la entidad en cuyo nombre actuaba.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIONpor infracción de preceptos constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Prudencio y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. como responsable civil subsidiario, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 4 de junio de 2013 , en causa seguida por delito de estafa. condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.