Sentencia Penal Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 36/2014 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113

NIG: 2906743P20090095035

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 36/2014

Asunto: 300823/2014

Negociado: GC

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 76/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE MALAGA

Contra: Eladio

Procurador: ESTEBAN VIVES GUTIERREZ

Abogado: DANIEL MONTERO DEL RIO

Ac. Part.: Esteban (REPRES. CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 )

Procurador: JUAN MANUEL MEDINA GODINO

Abogado: SERGIO CAMACHO BASCUÑANA

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 281/2016.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ

En la ciudad de Málaga, a 13 de junio de 2016.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Procedimiento Abreviado número 76/2010 -Diligencias Previas número 8.978/2009- procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga y seguida porDelito de Apropiación Indebida contra Eladio , con DNI número NUM001 , nacido el día NUM002 de 1954 en Miguelturra (Ciudad Real), hijo de Leon y de Asunción , con domicilio en CALLE000 , número NUM003 , NUM004 , de Lugo, sin que le consten antecedentes penales, no declarado insolvente, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por el Procurador Sr. Vives Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Montero del Río, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga se incoaron Diligencias Previas con el número 8.978/2009 por delito de apropiación indebida acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulándose finalmente acusación contra el imputado, Eladio , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la Defensa para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en sesión del día 1 de marzo de 2016.

TERCERO.-Definitivamente el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con su artículo 249, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para el referido acusado de la pena de un (1) año de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el segundo delito, la pena de prisión de dos (2) años, con la misma accesoria de inhabilitación especial, así como las costas procesales correspondientes y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios perjudicada en la cantidad de 5.000 euros, a la que habrá de aplicársele lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mientras que la Acusación Particular, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252.6 del Código Penal en relación con sus artículos 249 y 250, solicitó la imposición de la pena de cuatro (4) años de prisión y de la multa de doce meses a razón de 10 euros diarios, por el segundo delito, de la pena de dos años de prisión, con la accesoria indicada, así como a que indemnice a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 5.000 euros, incrementada con los intereses legales.

CUARTO.-La defensa de los acusados solicitó el dictado de una sentencia absolutoria.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Ha resultado acreditado y así se declara probado que el acusado Eladio encargó, en su calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad de Málaga, a Jose Antonio la realización de determinadas obras en dicha comunidad que, llevadas a cabo, consistieron (de acuerdo con el recibo obrante al folio 277 de las actuaciones) en trabajos de albañileria y pintura en terraza, casetones, hueco de escalera y portal.

Como pago de dichos trabajos, y en su condición, igualmente, de administrador de dicha Comunidad de Propietarios, hizo entrega a aquél de dos cheques por valor , respectivamente, de 2.600 euros y de 2.400 euros, que fueron cobrados en fechas 6 y 8 de agosto de 2007, esto es un total de 5.000 euros.

Si bien, realizadas las obras, las mismas alcanzaron un importe final por valor 3.820 euros, inferior, por tanto, en 1.180 euros a la cantidad (de 5.000 euros) entregada, respeto de la que ha quedado como deudor a la Comunidad el citado Jose Antonio .

Asimismo, el referido Jose Antonio realizó en la vivienda particular del acusado, como el mismo le solicitó en escrito de fecha 23 de abril de 2008 (obrante al folio 278 de las actuaciones), determinadas obras, de las que se desconoce su entidad, respecto de las que, sin embargo, no ha quedado acreditado que se hicieran a cargo de la cantidad de 1.180 euros sobrante de la suma de 5.000 euros que le fue entregada por las obras realizadas en la Comunidad de Propietarios, que importaron la cantidad de 3.820 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probadosnopueden entenderse constitutivos deldelito de apropiación indebidadel artículo 252 del Código Penal , en relación con su artículo 249, por el que se solicita la condena del acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular -la que subsume los mismos en (sic) su número 6º-, por las razones que posteriormente se expondrán.

Si bien, ha de decirse, que, en todo caso, el precepto aplicable sería el contenido en el artículo 252 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final octava , el 1 de julio de 2015, y no el dado por la misma.

Se ha llegado a dichoconvencimiento partiendo del principio depresunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo , número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero -, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema.

SEGUNDO.- Con carácter previo, a entrar en la cuestión de fondo, ha de efectuarse el correspondiente pronunciamiento sobre lacuestión previa, planteada por la Defensa del acusado,de falta de legitimación activade la Acusación Particular, dado que el, en su momento denunciante, Esteban , ya no ostenta la condición de presidente de la Comunidad de Propietarios.

Entiende el Tribunal que la misma -como terminología más propia de la jurisdicción civil-no puede ser estimada, por cuanto que, existiendo un encargo comunitario para el ejercicio de la acción penal, la eventualidad, por el devenir del nombramiento de cargos en ese ámbito por razón del tiempo, no implica que la acción previamente ejercitada no haya de tener validez, salvo que, iniciada en calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios, respecto de la misma se hubiere acordado posteriormente en Junta de Propietarios desistir de ella.

En este sentido, el testigo Agustín -quien dijo (minuto 50.10 del segundo disco de la grabación del acto del juicio del día 31 de marzo de 2016) haber sido componente de la comisión de obras, así como (minuto 50.50) vicepresidente de la Comunidad- manifestó que la Comunidad de Propietarios (minuto 51.30) no se ha opuesto a la denuncia.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, ha de decirse que para que concurra eldelito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal exige -como, igualmente, la Jurisprudencia ha puesto de manifiesto, ad exemplum en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2002 ó de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de febrero de 2002 -, a la sazón que el sujeto activo del mismo se haya apropiado o haya distraído dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubiere recibido en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o, en su caso, niegue haberlos recibido. Cuando de dinero ( sentencia de la AP. de León de fecha 4 de octubre de 2011 ) u otras cosas fungibles se trata, ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2009 que deben concurrir determinados elementos, unos de carácter objetivo, consistentes, el primero, en que el autor los reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca, consiguientemente, la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad, el segundo, que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado y, el tercero, que, como consecuencia de ese acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual, ordinariamente, supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en que el sujeto conozca, al actuar como lo hace, que excede de sus facultades y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Ha dicho, en definitiva, el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 que los verbos nucleares de la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que el sujeto activo ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el artículo 252 del Consigo Penal.

Debe existir, amén de la no entrega de lo depositado (o entregado), la voluntad de apropiarse o de distraer aquello que ha sido recibido, así como, y ello es lo importante, que la recepción se hubiere producido y haya sido llevada a cabo con fundamento o en base a uno de los títulos que relaciona el precepto, depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos y/o que, además, se niegue por el acusado haberlos recibido.

Si bien, como ha venido reiterando la doctrina del Tribunal Supremo -ad exemplum su sentencia de 3 de mayo de 2013 , que cita otras de 26 de febrero de 2009 , de 28 de junio de 2005 y de 14 de mayo de 2004 , dicho precepto sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. El primero, el clásico (de apropiación indebida) de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, el segundo -con anterioridad al actual, en virtud de la citada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, artículo 252 -, degestión deslealque comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Segundo tipo que se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél; siendo que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que, según las obligaciones legales o contractuales que le incumben, no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado.

Es evidente, que en el ámbito del Derecho Penal laprueba de la imputacióncorresponde a quien acusa, en el presente caso tanto al Ministerio Fiscal como a la Acusación Particular. Se podrá decir que tal eventualidad -realización del tipo penal por parte del acusado- se ha producido por la mera constatación, por un lado, de la llevanza de una mala gestión en la realización de las obras y, por otro lado, al haber, en su caso, efectuado con dinero comunitario obras en su vivienda particular; si bien, como se verá, posteriormente, ello no ha sido así. Corresponde a dicha parte desvirtuar el principio de presunción de inocencia - sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo , 40/1988, de 10 de marzo y 6/1987, de 29 de enero - que protege a todo acusado proponiendo para el acto del juicio y practicándose en él los medios de prueba que considere oportunos para probar la culpabilidad de los acusados; siendo así, como se dice, que no se han aportado elementos de juicio que permitan entender que se ha producido la destrucción de dicho principio de presunción de inocencia, en relación con elprincipio in dubio pro re, que ampara a los acusados en virtud del artículo 24 de la Constitución , porque de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - resulta necesaria que la primera sea destruida por quien acusa por mor de unaactividad probatoriadesplegada en el acto del juicio.

CUARTO.-En elpresente caso, si ha quedado acreditado que las obras comunitarias de que se trata, de la entidad que fuere y con la satisfacción o no -parece esto segundo- de los comuneros, se realizaron por Jose Antonio , quien reconoció (ex el documento obrante al folio 277 de las actuaciones) lo realizado, admitiendo, también, un saldo a favor de la Comunidad de Propietarios de 1.180 euros, que el acusado le vino a reclamar extrajudicialmente, como aparece ex la carta obrante al folio 278.

Consta acreditada la entrega a Jose Antonio -así lo admite él mismo (minuto 00.00.25) lisa y llanamente- de los dos talones ascendentes (en parciales de 2.600 euros y 2.400 euros) a la cantidad de 5.000 euros.

No puede hablarse de que el acusado haya incurrido en el delito de apropiación indebida, porque el mismo no recibió ni se hizo para sí con la referida cantidad, sino que la misma, como se ha dicho, fue recibida por aquél.

Como, tampoco, existe tal infracción en su modalidad de administración desleal pues el acusado en su condición de presidente de la Comunidad de Propietarios, no llevó cabo actuación alguno con los fondos comunitarios que supusiera, en el orden penal, consecuencia perjudicial alguna para la misma.

El encargo y la realización de las obras no supone tal cosa, contando la Comunidad de Propietarios con legitimación para accionar, en su caso, civilmente y contra quien no las haya realizado, si así fuere, correctamente o por valor inferior al precio de 5.000 euros abonados.

Tampoco, puede considerarse que dicha administración desleal provenga de la supuesta, por no haber quedado demostrada, realización por el resto, de 1.180 euros, del valor indicado para la realización de obras en la vivienda o domicilio particular del acusado, respecto de cuyo valor no puede dar razón (minuto 2.10 del segundo disco de la grabación) el testigo Jose Antonio . El mismo ha admitido (minuto 15.05) que de esa cantidad -a que ascendería la diferencia de obra realizada y cobrada- se constituía en deudor de la Comunidad de Propietarios, desconociendo, ha dicho, si la devolvió o si (minuto 17.15) podría devolverla si le fuera reclamada.

Ningunaotraparte de lapruebapracticada, conduce al resultado condenatorio perseguido por las acusaciones. El mismodenunciante, Esteban , dijo (minuto 32.05) que no sabía nada de las obras en la casa del acusado. Vicenta , a la sazónadministradorade la comunidad, con posterioridad a la época de producción de los hechos, sólo ha podido dar razón de que encontró (minuto 38.15) dos talones sin justificar, pero admitió, primero (minuto 38.57) que no se realizó tasación de los trabajos comunitarios, ni sabe nada (minuto 39.10) de los trabajos en la casa del acusado. Losvecinos, Agustín , María Inés , Adelaida y Amalia , han manifestado, respectivamente, el primero, que desconoce (minuto 51.40) los documentos, anteriormente referidos, obrantes a los folios 277 y 278 de las actuaciones, la segunda, que se hizo (minuto 4.18 del tercer disco) muy poca obra durante tres días, la tercera, que a los trabajadores (minuto 8.10) sólo los vio un día y, la cuarta, que cuando se hicieron las obras (minuto 9.40) estaba de inquilina en una vivienda de la Comunidad.

En definitiva, como ya se adelantó anteriormente, el desarrollo de la prueba nopermite considerarprobadoslos hechos imputados; por lo que, dictándose esta sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado, ha dereservarseexpresamente a la parte denunciante lasacciones civilesque pudieran resultar procedentes en Derecho.

TERCERO.-Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma , no procediendo en el presente caso, dado el carácter absolutorio de la sentencia que se dicta, imponer las costas al acusado, sin efectuar pronunciamiento alguno en relación a las causadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver yabsolvemosal acusado Eladio , del delito de apropiación indebida por el que se solicitó su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables para el mismo, y con expresa reserva a la parte denunciante de las acciones civiles procedentes; sin condena en costas al acusado y sin efectuar pronunciamiento alguno en relación a las causadas por la Acusación Particular.

Firme esta resolución, queden sin efecto las medidas cautelares personales y/o reales que hubieren podido ser acordadas en las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.